轻轻重重的刑事政策与中国的现实选择

质疑“宽严相济”的刑事政策？宽严相济的刑事政策一、轻轻重重刑事政策及其产生背景当前世界各国的刑事政策趋向于两极化，一般称之为“轻轻重重”。“轻轻”是指对轻微犯罪采取比以前更轻的的处罚；“重重”是指对严重犯罪采取比以前更重的处罚。日本学者森下忠指出：“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。”（日）森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。“重重”刑事政策的出现，是有其特定历史背景的。在刑事实证学派理论及其理论指导下的刑事司法实践的影响下，20世纪后，刑罚轻缓化成为一种普遍的理念和现实。可是20世纪70年代以后，西方国家的犯罪率大幅度上升，并且出现了与传统街头犯罪不同的新形式，犯罪日益向组织化、国际化方面发展。犯罪团伙、犯罪集团，甚至像黑手党那样的秘密组织越发猖狂。由于交通、通讯等现代科学技术带来的便利，犯罪很容易从一个国家流入另一个国家，成为国际性的而不再有边界之分，典型的如毒品犯罪、走私犯罪等等。过去受到宽容的政治犯罪也日益转变成采取武力袭击、恐怖暴力的形式;随着经济的繁荣与发展，贪污、贿赂犯罪成为世界各国面临的极大挑战。可以说，暴力犯罪、黑社会集团犯罪、恐怖主义犯罪己成为时代的特点，对人类的生存与发展、社会的安定与秩序构成了极大的威胁。游伟、谢锡美：《“两极化”走向：西方刑罚发展的基本态势——兼论我国重刑化的刑罚结构》，载《华东刑事法评论》第2卷，法律出版社2002年版第16页。游伟、谢锡美：《“两极化”走向：西方刑罚发展的基本态势——兼论我国重刑化的刑罚结构》，载《华东刑事法评论》第2卷，法律出版社2002年版第16页。杨春洗：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第398页。陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期，第48页。宽严相济与严打刑事政策（进步的体现，但是相对于合理科学的对待犯罪现象来说，宽严相济的刑事政策是不科学、不合适的。）二、与中国刑罚现状不相符合人类创制刑罚是为了惩罚犯罪和预防犯罪，用刑罚惩罚犯罪体现了对公正的追求，用刑罚预防犯罪体现了对效益的追求。以公正和效益为标准，可以将刑罚制度的发展历史划分为：蒙昧刑、公正刑、效益刑、公正与效益刑四大阶段。蒙昧刑时代是刑罚产生发展的第一阶段，蒙昧是刑罚在该阶段的最大特点。刑罚的理念是报复刑和威慑刑思想，报复刑主张刑罚对犯罪的报复，体现了对公正的追求；威慑刑主张依靠刑罚的威慑力以预防行为人实施犯罪，体现了对效益的追求。对意志自由与人性论的初步探讨构成了蒙昧刑的理论基础。由于对犯罪与刑罚尚没有科学的研究与认识，蒙昧刑既没有实现刑罚的公正，也没有实现刑罚的效益。公正刑时代是刑罚发展的第二阶段，公正是该阶段刑罚的最大特点。以对犯罪的本质是其社会危害性认识为前提，刑罚的理念发展为报应主义学说与功利主义学说，报应主义学说主张刑罚对犯罪的报应，刑罚应当与犯罪的社会危害性相均衡，体现了对公正的追求；功利主义学说主张刑罚对犯罪的预防，刑罚应当与犯罪的社会危害性相均衡，体现了对效益的追求。社会契约论、三权分立论、道义责任论、意志自由论、心理强制说构成了公正刑的理论基础。公正刑时代在历史上实现了刑事法治，实现了刑罚的正义。效益刑时代是刑罚发展的第三阶段，效益是该阶段刑罚的最大特点。以对犯罪的本质是行为人的人身危险性认识为前提，刑罚的理念发展为目的刑主义，主张刑罚的目的不是惩罚犯罪，而是防卫社会免受犯罪侵害。行为决定论、社会责任论构成了效益刑时代的理论基础。效益刑时代在理论上实现了刑罚的效益。公正与效益刑时代是刑罚发展的第四阶段，公正与效益的兼顾是该阶段刑罚的最大特点。刑罚的理念发展为刑罚的目的是对犯罪的报复和预防，报应体现的是公正，预防体现的是效益。相对意志自由论与规范责任论构成了公正与效益刑的理论基础。在保障最低限度公正的前提下，尽最大可能的追求效益成为刑罚的发展方向。（三）中国刑法的三大基本原则现行刑法规定了三大基本原则，它们代表了刑法的精神。王汉斌同志在《关于<中华人民共和国刑法>（修订草案）的说明》中对刑法的修订情况作了如下的描述：1979年制定的刑法，1982年决定研究修改刑法，1988年提出了初步修改方案，在这期间，全国人大常委会陆续对刑法作出了22个修改补充规定和决定。其次，惩罚犯罪也是人们现实情感的需要。犯罪不但是一种严重危害社会的行为，更是一种最伤害人们情感的行为。犯罪的社会危害性并不仅仅在于对社会造成的严重的客观社会损害，实际上，对于被害人、被害人近亲属、社会大众来说，感情所受到的无形的伤害也是犯罪所造成的社会危害。虽然越是涉及感情的事物越需要理智的对待，但我们还无法做到完全理智的处理涉及感情的事物，尤其是对严重伤害人们感情的犯罪现象。人们所具有的强烈情感决定了对待涉及情感的事物必须要考虑情感因素。实际上，刑罚不可能没有惩罚，离开了惩罚，刑罚也就不成其为刑罚。“一切惩罚毫无疑问均来源于个人报复的情感。以牙还牙的惩罚法就是对此的证明。”加罗法洛.犯罪学［m］.北京:中国大百科全书出版社1996年版.（P206）可见，如果刑罚失去了惩罚的含义，刑罚也就不成其为刑罚了。报复是刑罚的根本属性，刑罚的目的不可能将报复排除在外。“加罗法洛.犯罪学［m］.北京:中国大百科全书出版社1996年版.加罗法洛.犯罪学［m］.北京:中国大百科全书出版社1996年版.刑罚的目的之二：预防犯罪刑罚是遏制犯罪现象的重要手段，刑罚的目的不仅仅是对犯罪的报复，更重要的还在于预防犯罪，保护社会免受犯罪的侵害。刑罚如何预防犯罪，刑事古典学派与刑事实证学派均基于对犯罪的不同认识分别作出了有力的论述。首先对预防犯罪作出科学论述的是产生于罪刑擅断年代的刑事古典学派的理论。贝卡里亚对此作了言简意赅地概括：“我们看到：刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。…刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因此，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消灭业已犯下的罪刑。”贝卡利亚.论犯罪与刑罚［m］.北京:中国大百科全书出版社,1993.（P42）边沁追随贝卡利亚对此做出了明确的说明：“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪，过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。”贝卡利亚.论犯罪与刑罚［m］.北京:中国大百科全书出版社,1993.边沁.立法原理［m］.北京:中国人民公安大学出版社,1993.边沁.立法原理［m］.北京:中国人民公安大学出版社,1993.在刑事古典学派之后完成对刑罚预防犯罪目的论证的是刑事实证学派。刑事古典学派虽然对刑罚预防犯罪的目的进行了科学的论证，但其主张的刑罚适用原则－罪刑均衡却并没有实现刑罚预防犯罪的目的。19世纪末20世纪初，犯罪现象日益严重，而刑事古典学派理论及其刑事司法制度对此则无能为力，刑事实证学派应运而生。刑事实证学派从新的角度对犯罪现象进行了研究，提出了预防犯罪的理论，认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会，具有对犯罪侵犯社会进行防卫的目的，只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。“刑罚现在应由本能的报应转向国家意思的裁判刑，而且报应观念应当被所说的社会防卫、保全的新目的思想所代替。”外国刑法研究资料（第一辑）,北京政法学院刑法教研室,1982外国刑法研究资料（第一辑）,北京政法学院刑法教研室,1982.转引自马克昌.近代西方刑法学说史略［m］.北京:中国检察出版社,1996..报复刑是原始、朴素情感的表现，威慑刑是带有目的性的产物。在蒙昧刑阶段，刑罚最早是以报复刑的姿态出现的。报复刑来源于原始社会的血族复仇，随着社会的发展逐渐演变为报复刑。在原始社会人们对犯罪与刑罚都没有科学的思考，其时对犯罪与刑罚更多的是出于一种朴素、原始的感情的表现。因为犯罪不仅是一种严重危害社会的行为，更是一种严重伤害人们感情的行为。对于犯罪，人们本能的出于原始的感情、正义的观念，而采取报复，最早是血族复仇后经同态复仇直至报复刑时代。紧随报复刑而出现的是威慑刑，虽然威慑刑与报复刑是贯穿整个蒙昧刑以至整个刑法历史时代的，但威慑刑却是在报复刑之后发展起来的一种刑罚理论。如果说报复刑是对犯罪的一种近似本能的反映，那威慑刑则是人类带有强烈目的性的刑罚理论，即依靠刑罚的威慑力预防犯罪的发生。“‘报复主义’与‘豫（预）防主义’两主义，当然以后者为进步，盖前者虽已由私人复仇而进至由国家代为执行报复，究竟她的刑罚意义与社会无关。而后者则已进入立法社会化的阶段，知道刑之执行，不仅为惩戒犯罪者的罪行，且有昭示于社会人民的意义在内，当然不可与前者同日而语的。于此我们可以断定，愈是野蛮时代的法律，愈是和‘报复主义’的立法政策相近，到了后世，才渐渐趋于进化的。”李远之：《历代刑罚之沿革及其研究》，载《中国法制史论文选》，北京政法学院法制史教研室1982年编，第47页。李远之：《历代刑罚之沿革及其研究》，载《中国法制史论文选》，北京政法学院法制史教研室1982年编，第47页。在刑罚的整个发展历史进程中，效益价值都是刑罚所追求的价值目标，但公正在效益刑时代是忽略不计的。在蒙昧刑阶段，刑罚是以报复刑和威慑刑两种姿态存在的，报复刑体现了刑罚的公正价值，威慑刑体现了刑罚的效益价值，公正和效益是蒙昧刑所追求的两大价值目标。在公正刑阶段，虽然刑罚事实上只实现了公正这一价值，但作为公正刑理论基础的却包括报应主义和功利主义两大流派，报应主义从追求公正价值的角度论证了罪刑均衡原则，功利主义从效益价值的角度论证了罪刑均衡原则，公正和效益是公正刑时代的价值追求。在效益刑阶段，刑罚的历史任务是遏制高涨的犯罪现象，在当时经过公正刑理论的影响，公正已经普遍深入社会，效益成为效益刑时代的唯一追求，刑事实证学派正是从效益的角度提出了刑罚个别化、保安处分等原则与制度。在公正与效益兼顾刑时代，公正和效益成为刑罚并重的价值选择，在保证最基本公正的前提下追求效益价值的最大化成为了科学的刑罚价值追求。可见，效益价值是刑罚整个历史过程所追求的，而公正价值仅仅是三个历史阶段的刑罚价值追求目标。三、与中国法治发展进程相冲突两大目标相互冲突六、生刑过轻这是刑罚结构问题，应当由立法调整，刑事政策本身没有办法解决。三、中国刑事政策的现实选择：稳中趋宽在“轻轻重重”刑事政策中，更重要的是“轻轻”。德国刑法学家耶塞克在考察了世界性刑法改革运动之后得出以下几个结论：“第一个结论是，要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。正是从这一点出发产生了非犯罪化的提法。第二个结论是，因为大部分人都是正常发展的，那么，对于有轻微的、中等程度的犯罪行为的人，就应该扩大采取在自由状态中进行考验的办法，这才是正确的办法。犯罪学中的犯罪暗数研究不仅揭示了犯罪的“普遍存在”，而且也揭示出下述事实：同使人陷入重罪的诱惑力相比较，公民对法律的忠诚是更强有力的。由此得出一个结论：只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，那么，就不能认为公共安全受到决定性的威胁。第三个结论是，应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪方面，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程序予以处理就是了。”（德）汉斯·海因里希·耶赛克：《世界性刑法改革运动概要》，载《法学译从》1981年第1期，第19页。在预防犯罪方面“轻轻”刑事政策发挥巨大的作用。第一，刑罚资源是有限的。作为对付犯罪的独有手段，刑罚的适用都需要投入大量的人力、物力与财力。作为一种社会资源的投入，刑罚资源的也是有限的，刑罚的投入必须要考虑社会资源的供给与需求关系。如果刑罚资源对所有犯罪都平均使用，可能会导致刑罚对付严重犯罪的刑罚资源的欠缺而使对严重犯罪打击不力。“刑罚不应把偶尔发生的但预防成本又极昂贵，付出代价又巨大的危害行为作为自己的威慑对象。否则，刑罚给社会及成员带来的负效果将大大超过刑罚威慑效果所带来的收益。”转引自陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版，第98页。所以，为了集中有限的刑罚资源对抗严重危害社会的犯罪，有必要对轻微的犯罪采取的宽松的对策。第二，根据犯罪学中的“标签”理论，当行为人被社会贴上“越轨人”的标签后，行为人容易认同自己是“越轨人”，并且会对社会怀有报复心理，从而进一步实践、强化自己的行为。行为人最初的异常行为也许只是偶然的行为，但由于受到“标签”的刺激而反复进行，最后会变成一种有意而为的行为。结果是行为人受到更为严厉的惩罚，这进而会刺激他实施更为严重的越轨行为，最终行为人会陷入恶性循环而最终成为犯罪人。标签理论更认为，被贴上“犯罪人”的标签后，他会受到来自社会各个方面的歧视，从而会渐渐被从合法社会中排除。他们只好物以类聚，共同相聚在一起，而孤立于传统社会之外，可能会发展成为惯犯或犯罪集团。第三，可以避免交叉感染。把犯罪人监禁在监狱中的目的是为了使其接受刑罚惩罚，并实现改造