谈对传统知识的法律保护

谈对传统知识的法律保护摘要：随着传统知识的价值被逐步认识和利用，人们越来越重视对传统知识的保护。但是，由于现代知识产权制度设计上的先天不足，无法对传统知识提供有效的保护。因此，有必要分析知识产权制度在保护传统知识中的局限性，在此基础上，探索对传统知识保护的有效方式。近些年来，传统知识(TraditionalKnowledge)保护问题在国际上得到了越来越多的关注。早在上世纪5O年代，世界上一些传统知识丰富的国家就已经认识到保护传统知识的重要性，并强烈要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以防止传统知识被不正当的窃取和滥用。1982年联合国教科文组织(UNESCO)与世界知识产权组织(WIPO)联合通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》。遗憾的是，由于西方发达国家基于自身利益的考虑，对此“示范法”采取了消极抵制的策略，使“示范法”无法在全世界起到示范的作用。从年起，世界知识产权组织已经为保护传统知识的问题召开了一系列的国际会议，积极探讨传统知识保护的有效方式。中国作为传统知识最为丰富的国家之一，应该积极寻求对传统资源的保护，以维护国家和公民的切身利益。一、传统知识的概念由于传统知识本身具有的复杂性，国际上通常采取列举的方式来界定传统知识的范围。如“传统知识包括，为医疗和农业使用的生物或其他材料的信息、生产方法、设计、文学、音乐、宗教仪式和其他技术和工艺。这一宽泛的内容也包括功能和美学性质的信息，即所有可以用于农业或工业的方法和产品以及无形的文化价值等。”世界知识产权组织也对传统知识做了认定，认为传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、标志、名称及符号、未披露的信息以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新与创造。二、传统知识和现代知识的特性比较与分析传统知识本质上属于知识体系的一部分，所以传统知识与现代知识存在着一些相似的特征：一)专有性知识产权的专有性是指知识产权专为权利人所享有，非经法律规定或权利人许可，任何人不得行使该权利，否则即为侵权，要依法承担法律责任。专有性是为各国法律所确认的，是权利人独立创造的智力成果的权利，具有排他性和绝对性的特征。传统知识也具有专有性。这种专有性也是对创造这些传统知识的智力成果的保护，同样也需要法律的确认。虽有些学者认为传统知识属于公有领域，不应承认传统知识的专有性。但事实上，即使对在一定地域范围人人皆知的传统知识也不能简单地视为处于公有领域。传统知识是否属于公有领域，取决于对传统知识新颖性的判断标准。如果采用绝对新颖性标准，就会得出传统知识处于公有领域的结论;但是如果采用相对新颖性的标准，就会得出相反的结论。所以，我们不能简单地认为传统知识是处于公有领域，进而否认其专有性。二)地域性知识产权的地域性是指其所具有的专有权只在一定的领土范围内受到法律的保护，其效力一般只限于法律效力所及的领土。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。传统知识的地域性是指传统知识主要是在一定地域范围内，被享有相同精神文化的民族或社会群体所掌握，并在一定地域范围内流传和使用。地域性是各种各样、丰富多彩的传统知识彼此区别的现实基础。传统知识具有比现代知识更明显的地域性特征。它不仅需要其所在国通过国内法律程序加以确认和保护，同时还需要得到相应的地方法规的保护。这是因为它于一定范围内存在，和当地民族、社会群体的生活习惯、文化风俗相联系。因此，传统知识保护不仅需要在国家立法和国际立法两个层次上进行保护，更应该重视地方立法在保护传统知识中的作用。虽然传统知识和知识产品具有上述相似的法律特征，但其也有自己的特殊性，并且二者存在较大的区别。其主要表现在：一)存在方式的传统性传统性并不是指针对时间而言传统知识是陈旧的、古老的，更不能理解为传统知识是过时或者即将被淘汰的。它是指与现代知识相比较而言，传统知识在产生、发展、存在和应用方面有着传统的特性。传统知识是特定民族、社会群体在长期的生产生活实践中，为了应对特定的生态环境而产生并存续的。同时，传统知识并不是在产生后就一成不变的，而是随着生态环境的变化，不断显现出适应社会需求的变异。“传统知识并不是依靠死记硬背一代代传下去，而是不断的确认、适应和创造的连续过程，随着社会环境和自然环境的变化而不断改变其形式和内容”。二)主体的不确定性现代知识产权是一种典型意义上的私权，强调自然人的个人创造。因此，必须有明确的知识产权的权利所有人，即智力劳动投入者。发明者由于其智力投入而享有创造性成果的专有权，作者基于其个人智力创作当然的成为作品的权利主体。但是传统知识的产生、发展不是依靠单个社会成员的智慧和力量，而是与其所在的民族或社会群体在生活实践中不断完善，共同完成的。也许在传统知识的创作产生之初，某个个人的智力劳动起到了决定性的作用。但是随着时间的推移，该成果不断地被完善和创新，逐步成为民族或社会群体整体情感的创造，并且一步一步地流传下来。甚至处于不同的历史时代的个人，都会对传统知识的完善做出贡献。社会群体是传统知识的承载者，任何传统知识整体离开它所属的社会群体就不会存在。因此，传统知识很难有现代知识产权中那样明确的权利所有人。有人提出用集体所有权的概念来解决传统知识权利所有人不明确的难题，但是由于传统知识流传时间的久远，对传统知识所有权人“集体”的范围作出界定也是非常困难的。三)客体的模糊性知识产权通常只对具有一定载体的发明或作品提供保护。但传统知识往往是口头流传于民间，并没有具体的表现形式，并且其复杂性增加了内容的不确定性，往往难以确定其是否满足专利权制度中的新颖性、创造性以及着作权制度中的独创性。而且客体的不确定性还表现在其随着生态环境的变化而呈现动态的变异。在不同的历史时期，传统知识的内容和表现形式都会有所不同。比如传统知识中的民间文学艺术，其大多以口头传诵的形式存在。这样大多数传统知识就会被现有的知识产权保护排除在外。“虽然我国的着作权法保护口头作品，但是口头传承的‘知识’是否算作作品尚待探讨，更不用说口头作品的认定需要考虑作品创作的阶段性，这对口头传承的‘知识’来说也是模糊的”。“专门数据库保护制度”是指建立一个专门的传统知识数据库，通过记录尽可能多的传统知识，一方面将传统知识客体有形化，以明确传统知识的范围;另一方面将传统知识整体上作为特殊的数据库加以保护。欧盟等关于数据库的“特殊权利保护”制度，对通过数据库的形式保护传统知识具有重要的意义。这种数据库特殊权利不仅包括与独创性数据库相同的权利，还对数据库的全部内容本身也享有权利，并且未经权利人许可，禁止他人使用数据库的具体内容。这种制度可以将传统知识作为数据库整体加以保护，适应了传统知识所具有的不可分割的整体性，既能够涵盖现有知识产权制度无法包容的内容，同时又兼顾了不同形式的传统知识之间的内在联系。三)制定专门法律制度进行保护考虑在借鉴知识产权制度理念的基础上，建立一套与现有知识产权制度并行的法律制度，以保护现行知识产权制度不包括的部分传统知识，是保护传统知识的必要途径。目前已有一些传统知识丰富的国家已经或正在制定这样的法律法规。如泰国的《传统泰药保护法》，中国的《传统工艺美术保护条例》、《人类遗传资源管理暂行办法》等。在制订专门法律保护传统知识时，应该借鉴他国在传统知识保护上的有益经验，赋予传统知识主体以“特别权利”。特别权利指的是类似于知识产权，但又不包括所有权的一种保护模式。这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益权，从而使其可依法禁止其他人针对受保护的资源实施某些行为，或者在实施相关行为前以某种方式征得许可或同意。当其他人因利用受保护的资源取得收益时，权利人有权按照一定比例或方式获得利益。(四)加强传统知识的区域间和国际间协调保护随着科学技术的发展，仅仅通过国内法律对传统知识进行保护，并不能有效遏制盗窃传统知识行为的发生。西方发达国家往往利用知识产权保护具有地域性的特点，大肆窃取发展中国家的传统知识。因此，加强区域问和国家问在传统知识保护上的交流与协调，达成传统知识保护的共识，建立保护传统知识的国际框架，包括签订有关国际公约是一项重要而急迫的任务。国际知识产权组织和联合国教科文组织联合颁布《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》是国际对传统知识保护的尝试。儿个区域性的政府问组织和机构已经制定或考虑制定保护传统知识的法律或示范法，如非洲统～联盟组织(OAU)于1998年6月通过并于2000年修改的保护当地社区、农民和育种者权利的永范法(aModelI.以及遗传资源获取规则(theRegulationofAccesstoGeneticResou