网上仲裁的仲裁地缺失问题及其建议

摘要：本文对网上仲裁所面临的若干法律问题,诸如仲裁地缺失、网上仲裁协议的法律效力、法律适用、仲裁裁决的承认与执行等问题进行了深入研究,并在此基础上,提出了相应的解决办法。

关键词：网上仲裁；仲裁地；法律适用；仲裁裁决的承认与执行

作为一个起步不久的新事物,网上仲裁【1】为人们提供了一种不受时间和空间限制的快捷、灵活而又相对经济的争议解决模式,但不论在实体法还是在程序法方面,网上仲裁都面临诸多的法律问题。本文不揣挂一漏万之嫌,拟对其中的若干重大问题进行研究,进而提出相应的解决办法。

一、网上仲裁的仲裁地缺失问题

就传统的国际商事仲裁而言,仲裁地是一个极其重要的连接因素,在确定仲裁协议准据法、仲裁程序法及仲裁裁决的承认与执行或撤销等方面,有重要的作用。而因特网是一个全球性、开放性的技术体系,是由相互连接并使用特别计算机软件的计算机群组成的一个虚拟空间。在网上仲裁时,必然有多台计算机(可能位于全球各地)得到使用,造成仲裁地的不确定或缺失。

网上仲裁是一个新事物,并无制度化的规则体系可遵循,因此只能灵活运用现行法律体制的相关规定来解决这个问题。有学者提出以“仲裁员所在地”(lexlociarbitri)为仲裁地。【2】虽然该方案乍一看既简单又富有吸引力,但事实上却是存在许多问题的。首先,现在的仲裁员多已“国际化”,他们可能居住在一国,而在网上仲裁程序进行中可能位于他国,则仲裁员所在的哪一个地点是仲裁地?其次,若有多名仲裁员参与仲裁,则依据哪一个仲裁员所在地为仲裁地?即使依首席仲裁员所在地为仲裁地,问题也会回到如何在首席仲裁员可能位于的多个地点中确定哪一个地点为仲裁地的老问题上。在上述情况下,即使勉强确定了“仲裁员所在地”,该连接点也是一个弱性连接因素,会削弱法律适用的确定性;当事人也难于预测仲裁员将依据何国法律做出裁决。该方案并不能恰当地解决问题。

也有人提出以“提供服务的计算机所在地”(lexlociserver)为仲裁地。【3】但如前述,因特网是由计算机群组成的一个虚拟空间,必然有多台计算机(同时)参与网上仲裁,它们可能位于全球各地,难以确定哪台计算机与案件有最密切联系;同一仲裁员可能有多个网址,在某天使用哪一个网址是十分偶然的,把法律选择建立在偶然的基础上是违背最密切联系原则的,故该方案在多数情况下并不能妥善解决问题。

较为可取的解决方法是由法律认可当事人可以合意假定一个地点作为仲裁地。事实上,大多数仲裁法已经规定了部分仲裁程序可在仲裁地之外的地点进行的可能,如《荷兰民事诉讼法典》第1037条第(3)款,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《国际商事仲裁示范法》第21条第(2)款等。国际私法中的意思自治原则开放又灵活,可以从理论上支持“当事人合意假定一个仲裁地”的解决方案;各国在实践中也对意思自治学说采取开放态度,意思自治原则已经超越传统的合同领域,向侵权、继承甚至婚姻家庭领域拓展。那么,当事人既然可以依意思自治原则自由地订立合同,自由地选择争议解决方式(网上仲裁),为什么不能自由地假定一个仲裁地呢?

当然,允许当事人假定一个仲裁地,并非允许当事人可以随意假定,而应依据最密切联系原则从诸多与仲裁有关的场所(如常设仲裁机构所在地,争议标的所在地,当事人的住所地、惯常居所所在地,营业地及国籍国等)中选择一个并假定该地为仲裁地。当事人未能作出假定时,则由仲裁庭依据个案情况,依最密切联系原则确定仲裁地,并考虑依之确定的准据法是否有利于案件的顺利执行。

承认当事人具有合意假定仲裁地的权利,可以保证仲裁地法在确定仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、仲裁程序等方面发挥作用;同时,也利于当事人预见案件受何国法律支配,增强裁判的可预见性,这也是国际私法的基本价值取向之一。

但笔者认为,即使是“当事人合意假定一仲裁地”方案也只是一个权宜之计。从发展的眼光看,浮动仲裁理论可能大大缓解网上仲裁所面临的这一难题。

1965年《关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约》(即《华盛顿公约》)所创建的模式非常值得考虑。依之成立的解决投资争议的国际中心(ICSID)是一专门机构,ICSID机制完全独立于国内法律体系之外,内国法院的唯一作用仅限于为便利ICSID裁决和增进其效力而提供司法支持。其间,仲裁地已经不再有重要性,仲裁地法对裁决并没有影响。当然,在网上仲裁尚未充分发展,实践尚不充分的现阶段,让各国就网上仲裁达成一个专门的公约尚为时过早,这只是一个遥远的理想。

二、网上仲裁协议的法律效力问题

所谓网上仲裁协议(onlinearbitrationagreement)是指通过网络的电子数据交换和电子邮件形式所达成的,电子合同中所载明的将所涉争议提交仲裁的条款;或指通过网络以电子数据交换和电子邮件形式所达成的,将争议提交仲裁的仲裁协议。【4】

一份有效的仲裁协议应具备有效的形式要件和实质要件。就形式要件而言上,绝大多数国家及《纽约公约》都规定仲裁协议应为书面形式。【5】那么网上仲裁协议是否也符合书面形式的要求呢?

分析《纽约公约》第2条的立法背景有助于理解该问题。【6】由于1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》都没有规定仲裁协议的形式要求,仲裁协议的形式有效性仍依赖于各国国内法(通常是协议达成地法)的规定,造成了严重的不确定性,这就是《纽约公约》(下文简称“公约”)试图解决该问题的原因。【7】但公约并非意图通过“书信、函电”的词汇限制仲裁协议的有效性进而阻碍仲裁的顺利进行。相反,公约旨在为了国际经济贸易发展的利益,促进商事纠纷的解决,保证仲裁协议的有效实施,强制实施及仲裁裁决在全世界范围内的有效执行。公约拟订时,电报是大量商业通讯最快捷的方式,可以推断公约的拟订者意图尽量增加达成仲裁协议的可能性,并非意图排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性。

《纽约公约》第2条规定的统一规则取得了极大成功,大大促进了仲裁业在全球的发展,但40多年前对书面形式的规定如今正受到越来越多的挑战。多种新的通讯方式(如电传、传真、EDI和E-mail等等)出现并大量用于商业界,全球电子商务产生并迅猛发展。国际国内立法也出现新的发展趋势,倾向于对书面形式作较宽泛的解释。国内立法方面,如1961年《欧洲公约》第1(2)(a)条在文件交换的通讯方式中加入了电传打字机,允许在不要求书面仲裁协议的国家依该国法律规定的形式达成仲裁协议。1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条(2)款对“书面”又进一步规定,“仲裁协议应为书面。协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,电传,电报或任何可提供协议记录的其他电信手段(……othermeansoftelecommunicationswhichprovidearecordoftheagreement……)中,或在申诉书和答辩状的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认者,即为书面协议……”。1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》更拓宽了“书面”的含义,第2条“为本法的目的,(a)数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI),电子邮件、电报、电传或传真……”。

国内立法方面,美