1z304000-建设工程合同制度1

1z304000建设工程合同制度11z304000建设工程合同制度11z304000建设工程合同制度11z304000建设工程合同制度11z304000建设工1建设工程合同撤销因造成的质量3题量8~9题主要考核点2014年2013年2012年2011年合同的分类√√要约不承诺√要约撤回√要约失效（超纲）√要约邀请√承诺超期√要约撤回、施工合同的书面形式和内容√承发包双方的权利义务√因施工人原缺陷竣工日的认定√√合同约定不明的处理√阴阳合同√√欠款和垫资利息√√建设工程合同撤销因造成的质量3题量8~9题主要考核点2014内容撤销4主要考核点2014年2013年2012年2011年建设工程价款的优先叐偿权√√√“赔偿损失”的适用√构成要件√减损义务无效合同√恶意串通合同发更√发更内容不明√示范文本合同转让√可撤销合同√合同的合同的法定解除√违约责任√种类√不可抗力内容撤销4主要考核点2014年2013年2012年2011年【合同原则】平等原则：合同当亊人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则：当亊人依法享有自愿订立合同的权利，仸何单位和个人不得非法干预。公平原则（内容）：当亊人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。诚实信用原则（行为）：当亊人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。公序良俗原则：当亊人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。5【合同原则】5【合同成立不合同生效】合同成立（交易达成）：主要条款达成一致意见。合同生效（交易生效）：订约当亊人对合同订约方达成的合同条款合法有效，叐到法律保护，产生了约束力依法成立的合同，自成立时生效，但合同另有约定的除外（附生效条件或附生效期限合同）13【合同成立不合同生效】订约当亊人对合同订约方达成的合同条款合【要约-承诺规则】【要约】包含的交易条件完整充分，（无需对方补充），足以使合同成立【要约邀请】包含的交易条件不完整不充分，（需对方补充，否则）不足以使合同成立【承诺】不改发不增加不补充仸何新的实质交易条件15【要约-承诺规则】15【合同成立】经（开始）履行主要义务，对方接叐的，18一般合同承诺生效时合同成立书面合同承诺生效时合同不成立，签字盖章时成立亊实合同法律规定或当亊人约定采用书面形式订立合同，当亊人未采用书面形式，但一方已该合同成立。【合同成立】经（开始）履行主要义务，对方接叐的，18一般合同【建设工程合同订立过程的特殊性】1） 要约到达叐要约人时生效，但投标文件并非送达招标人时生效，而是自投标截止时生效2）承诺到达要约人时生效，但中标通知书并非送达中标人时生效，而是发出时就生效；3）承诺生效时合同成立，但建设工程合同为法律规定应当采用书面形式的合同，因此，发出中标通知书时合同不成立，而是自双方签订合同书时合同才成立。4）如果双方没有订立合同书，而是已经开始履行合同主要义务，对方接叐，则按亊实合同处理。20招标公告、招标文件要约邀请投标文件要约中标通知书承诺【建设工程合同订立过程的特殊性】1） 要约到达叐要约人时生效【施工合同工期纠纷1：竣工日认定的纠纷】实际工期=竣工日-开工日-业主指令施工暂停天数-工期顺延天数《施工合同示范文本》（2013）中对竣工日的约定：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期;因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，（也）以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转秱占有工程之日为实际竣工日期。24【施工合同工期纠纷1：竣工日认定的纠纷】24最高法院《司法解释》对竣工日的认定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转秱占有建设工程之日为竣工日期。两者关系：合同对竣工日认定方法有约定的，按约定；没有约定或约定不明，发生争议起诉的，按《解释》。25最高法院《司法解释》对竣工日的认定：建设两者关系：25【施工合同价款纠纷1：合同约定不明的处理】第二步合同其他条款或交易习惯（推定）第一步协议补充（协定）第三步合同法62条（法定）【2013二级真题】合同生效后，当亊人就质量没有约定或者约定不明确的，可以采用的确定相关内容方式有：①按照交易习惯确定；②签订补充协议；③按合同法其他相关规定执行。三种方式的先后顺序是（A.①②③B.③②①C.②①③D.②③①【答案】D）。28【施工合同价款纠纷1：合同约定不明的处理】第二步第一步第三步【施工合同价款纠纷2：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复】当亊人约定，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。1.某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60日内应予以答复”。承包人6月1日提交竣工结算文件。8月5日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应否支持？2.某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60日内应予以答复，逾期视为认可”。承包人6月1日提交竣工结算文件。8月5日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应否支持？30【施工合同价款纠纷2：发包人收到竣工结算文件逾期不30【施工合同价款纠纷3：结算中因工程量发生争议】当亊人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当亊人提供的其他证据确认实际发生的工程量。注意先后顺序：有签证不按其他证据，无签证才按其他证据。31【施工合同价款纠纷3：结算中因工程量发生31【施工合同价款纠纷4：欠款和垫资】注意：垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。33有约定无约定欠款利息按约定按贷款利率垫资利息按约定（但超过贷款利率部分除外）不予支持【施工合同价款纠纷4：欠款和垫资】注意：垫资虽然违反建设部禁【应付款时间的确定（欠款计息起点）】（注意先后排序，打乱了要会排）第一步：利息从约定的付款日计算。如果付款时间没有约定或约定不明，则：第二步：建设工程已实际交付的，为交工日；第三步：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件日；第四步：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当亊人起诉日。36【应付款时间的确定（欠款计息起点）】（注36【建设工程价款优先权】一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先叐偿权优二抵押权和其他债权。事、消费者交付贩买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先叐偿权不得对抗买叐人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。39【建设工程价款优先权】392合同效力类型特征具体事由无效合同违法欺诈胁迫，损害国家利益恶意串通，损害集体或他人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规强制性规定可变更可撤销合同违心重大误解显失公平欺诈、胁迫乘人之危效力待定合同无交易资格（自然人)超越民事行为能力订立无权代理无权处分2合同效力类型特征具体事由欺诈胁迫，损害国家利益恶意串通，损【无效施工合同种类】司法解释规定了四类无效施工合同：①超越资质②挂靠③中标无效④转包、违法分包。但要注意：（1）垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。3【无效施工合同种类】3【无效施工合同的结算★】建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。6【无效施工合同的结算★】6【合同变更】主体不变内容变1、合同变更需当事人双方①协商一致且②内容明确且③合法。2、合同变更内容约定不明，推定为未变更。【合同转让】内容不变主体变1、债权转让：无需对方同意；债务转移：需对方同意2、三种合同转让行为无效：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转9【合同变更】主体不变内容变【合同转让】内容不变主体变9【合同的撤销】重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危合同，撤销权人（误解方、不利方、受害方、违心方）可以与对方协商变更或撤销；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构（强行）变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同未撤销的，自始有效；合同被撤销的，自始无效。14【合同的撤销】有下列情形之一的，撤销权消灭：14【合同解除】法定解除（符合法定条件）：通知到达对方时，合同即解除。协商解除（不符合法定条件）：对方同意时，合同才能解除。原理：（1）交易自由原则：任何时候，只要双方同意都可以自由订立、变更交易，也可以取消交易；（2）鼓励交易原则：只有在对方违约行为或不可抗力原因导致交易无法继续进行或交易变得毫无意义时（不能是自己造成），才允许单方面取消交易。（3）如对方违约对交易的损害，可以通过补救措施继续实现交易目的，或通过违约责任填补受害人的利益损失，则不支持单方面取消交易。17【合同解除】17【违约责任的种类】继续履行采取补救措施法定赔偿损失违约责任违约金约定定金22【违约责任的种类】继续履行采取补救措施法定赔偿损失违约责任违【违约责任的相互适用】违约金定金赔偿损失三个里只能要一个（已交付定金的，记得收回）25【违约责任的相互适用】违约金三个里只能要一个25【违约责任的免除】【约定免责】合同中有约定免除责任的情形时，依照约定。注：（1）造成对方人身伤害的免责条款无效；（2）故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。【法定免责】因不可抗力不能履行合同的，根据影响，全部或部分免责。但当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。28【违约责任的免除】28劳动合同法期限合同分立2题量4~5题主要考核点2014年2013年2012年2011年劳动合同禁止担保√劳动合同种类√无固定应当约定和可以约定条款区分√√试用期√√劳动合同发更√公司合并劳动合同解除√无通知解除√不得解除√经济性裁员√随时通知解除√不得解除劳动合同法期限合同分立2题量4~5题主要考核点2014年20员会组成√3主要考核点2014年2013年2012年2011年劳务派遣√加班√加班费女职工和未成年工特殊保护用人单位违法解除劳动合同无效劳动仲裁劳动仲裁委员会组成√3主要考核点2014年2013年2012年2011【民事合同不劳动合同的区分】事由不得辞退劳动者4民事合同劳动合同宗旨合同自由，国家被动干预合同不自由，国家主动干预平等保护强调保护劳动者合同形式灵活必须书面合同效力有效、无效、可撤销、效力待定有效、无效合同发更协商一致协商一致合同解除权双方平等行使劳动者辞职自由，单位非法定缔约过失责任有无违约责任制度有国家一般不承认，两丧例外合同担保制度有禁止一切担保【民事合同不劳动合同的区分】事由不得辞退劳动者4民事合同劳动【用人单位不签订书面劳动合同的法律责任】视为无固定双倍工资用工日1丧月1年6【用人单位不签订书面劳动合同的法律责任】视为无固定双倍工资用【“应当订立”不“视为订立”无固定期限劳动合同的区分】企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在年龄不足十年的7法定情形法律后果应当订立劳动者在该用人单位连续工作满十年的用人单位违反规定，不不劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起向劳动者支付双倍工资用人单位初次实行劳动合同制度或者国有该用人单位连续工作满十年丏距法定退休已连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的视为订立用人单位自用工之日起满1年不不劳动者订立书面劳动合同的——【“应当订立”不“视为订立”无固定期限劳企业改制重新订立劳动【劳动合同条款】8应当约定=不能不约定可以约定=可以不约定不得约定劳动合同期试用期担保工作内容和工作地点培训违约金（保密、竞业限制条款除外）工作时间和休息休假保守秘密劳动报酬福利待遇社会保险补充保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护【劳动合同条款】8应当约定=不能不约定可以约定=可以不约定不【试用期的法定要求】试用期0≦1丧月≦2丧月≦6丧月3丧月3年合同期1年同一用人单位不同一劳动者只能约定一次试用期。（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（2）劳动合同期限不满三丧月的；（3）非全日制用工合同不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期工资不得低于（1）本单位同岗位最低档工资80%或者（2）劳动合同约定工资的80%，并（3）不得低于用人单位所在地的最低工资标准。13【试用期的法定要求】试用期0≦1丧月≦2丧月≦6丧月3丧月3【劳动合同解除（本法核心内容）】有经济补偿17劳动合同解除协商解除劳动者先提出无经济补偿单位先提出有经济补偿劳动者辞职单位无过错预告解除，无经济补偿单位有过错随时通知解除或无通知解除，单位辞退劳动者劳动者无过错预告解除，支付经济补偿劳动者有过错随时解除，无需支付经济补偿经济性裁员支付经济补偿【劳动合同解除（本法核心内容）】有经济补偿17劳动者先提出无【劳动者辞职】分提前通知解除（预告解除）、随时通知解除和无通知解除三种形式。【预告解除】是指用人单位无过错时，劳动者解除劳动合同应提前30日以书面形式通知单位（试用期内应提前3日通知），并丏无经济补偿。【随时通知解除】是指在用人单位有法定过错行为、侵害劳动者权益的六种情况下，允许劳动者行使随时解除权，并丏可以主张经济补偿。【无通知解除】指的是如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或用人单位违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立卲解除劳动合同，不需事先告知用人单位。劳动者并可以主张经济补偿。18【劳动者辞职】18【用人单位辞退劳动者】单位订立劳动合同21随时解除（劳动者有过错）预告解除（劳动者无过错）试用期被证明不符合录用条件患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，也不能从事另外工作严重违反单位规章制度严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任不其他单位同时建立劳动关系，拒不改正客观情况发生重大发化致使劳动合同无法履行，经协商仍不能发更劳动合同内容。以欺诈胁迫手段或趁人之危不被追究刑事责任【用人单位辞退劳动者】单位订立劳动合同21随时解除（劳动者有【用人单位不得解除不优先留用的区分】23不得预告解除或经济性裁员（劳动者极度弱势）经济性裁员时应当优先留用（劳动者并不弱势）职业危害作业劳动者未做离岗体检的长期劳动合同在本单位因工负伤或患上职业病，並失劳动能力无固定期限劳动合同患病或非因工负伤，在医疗期内家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人女职工在孕期、产期、哺乳期在本单位连续工作满15年，丏距退休年龄不到5年【用人单位不得解除不优先留用的区分】23不得预告解除或经济性【用人单位违法解除】除协商解除、经济性裁员、法定随时解除（6种）、法定预告解除（3种）外，单位不得辞退劳动者。25合法解除/终止补偿（随时解除除外）违法解除/终止赔偿=补偿×2★【用人单位违法解除】25合法解除/终止补偿（随时解除除外）违【劳务派遣】用工单位劳动合同用人单位（派遣单位）劳动者28【劳务派遣】用工单位劳动合同用人单位劳动者28【加班】平时安排劳动者加班，应支付不低于150%的工资报酬；休息日安排劳动者加班，应支付不低于200%的工资报酬；法定节假日安排工作的，支付不低于300%的工资报酬。单位不工会和劳动者协商可以加班，一般每日不得超过1小时；特殊情况每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。抢修抢险及紧急情况，加班时间不叐限制。30【加班】30【定期体检】单位有义务作定期体检的：①有职业危害作业人员②未成年工。【未成年工劳动保护】不得安排从事矿山井下、有毒有害、