在新形势下最高人民法院工程合同司法解释等新规定对加强施工合同管理提出的新问题及新对策

在新形势下最高人民法院工程合同司法说明等新规定对加强施工合同管理提出的新问题及新对策上海市建纬律师事务所主任朱树英一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的说明》以及相关的新规定（一）最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》的主要内容1、关于合同效力：第一条：建设工程施工合同无效的情形；☆其次条：合同无效，工程验收合格的处理原则；☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质的，按有效处理；☆第六条：垫资原则上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；☆第九条：承包人的合同解除权；☆第十条：解除合同后的处理原则。3、关于质量问题：☆第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未阅历收擅自运用的处理原则。4、关于工程期限问题：第十四条：实际竣工时间的确定；第十五条：质量争议期间工期的处理。5、关于工程结算标准和工程量的确定：☆第十六条：工程价款的计算标准；☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；☆第十八条：依据实际状况确定利息起算时间；☆第十九条：工程量计算；☆其次十条：逾期不结算的后果；☆其次十一条：“黑白合同”的认定；☆其次十二条：按固定价格结算；☆其次十三条：可以不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：其次十四条：建设工程不适用专属管辖规定；其次十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；☆其次十六条：实际施工人利益的爱护；其次十七条：保修责任。7、生效时间：其次十八条：说明的实施。说明：以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，是重点条款。（该司法说明见附件一）（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定1、上述司法说明施行三周年之际，最高院民一庭起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》（详见附件二），对各级法院精确执行该司法说明以及法官的自由裁量提出一系列的指导看法。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的说明（二）》（详见附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。3、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导看法》（详见附件四）于2009年7月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公允解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥当认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用担忧抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。4、针对当前金融海啸背景下的新状况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导看法》（详见附件五）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。5、中共中心办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的看法》（详见附件六），并发出通知，要求各地区各部门结合实际仔细贯彻执行。6、江苏省高级人民法院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的看法》（详见附件七），共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。7、浙江省高级人民法院正在起草、修改《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的指导看法》（详见附件八），共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。二、国家应对金融海啸推出的建设工程合同管理的新规制1、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》国家发改委等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行的标准建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设项目，铁路施工合同也应适用该合同条款。该合同条款共24条121款，既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。*不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；*增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定；*增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新制度；*增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；*变更原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；*增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。2、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件八），提出的一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。*担当争议评审员的条件，要求由熟识建设工程合同管理或具有工程实践阅历的专家组成。企业的合同管理人员和法务人员可以申请成为评审员；*按新规定，如已约定实行争议评审的，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。执行此规定客观上须要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务；*按规定，当事人不服评审看法14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应打算工作。2、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范（1）、为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理，由国家建设部以63号文件，于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国标《建设工程工程量清单计价规范》，国标编号为gb50500-2008，该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式管理配套。（2）、2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标限制价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定（3）、2008版计价规范的价格性质是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部运用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必需采纳工程量清单计价。因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制运用标准。（4）、为防止最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单中的平安文明施工费不得作为竞争性费用。三、工程项目管理在实践中出现的新状况、新问题。1、为项目中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量平安问题。近年来，建设工程领域招投标实际发生的确定的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人的投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。最低价中标法已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成扩散之势。最低价中标引起重大平安质量事故已是不争的事实：（1）早在1997年7月12日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里有39人，被压死36人，重伤3人。其缘由主要是经招投标最低价中标，工程概算造价每平方米360元，经招投标以214元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。（2）2008年1月16日，南京漂水县“碧波云天”住宅项目发生劳务工与分包单位因工价争议，发展为施工现场械斗导致劳务工王超被砍断左手事务，引起全国轰动。其缘由仍与工程造价过低不能确保分包单位的劳务用工工资干脆相关。（3）2008年11月15日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21名施工人员被埋致死。据媒体报道其主要缘由：承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标，工程施工无法确保平安质量的措施费投入，应不少于300吨撑力的钢支撑实际运用的不到200吨。新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标的确影响了工程的平安和质量。（4）2009年6月27日，上海闵行发生闻所未闻的“湖畔花苑”在建小高层倒塌事故，也因堤坝施工单位投标价并不高而不情愿将挖出的土方先运离现场待需回填时再运回，导致积累十多米高的土方侧压力在楼房施工地下车库时推倒已完工楼房的状况发生。2、项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果干脆归行为人承受的一种特殊的无权代理。我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易平安和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由信任无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。假如第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。建设工程项目经理负责制中发生表见代理的特定条件和担当的法律风险。（1）、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。（2）、项目经理负责制在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或平安事故，其后果都由施工企业担当。（3）、项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业担当。例如：中铁某局三公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农夫工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担忧还不知有多少案件会发生。3、项目经理或项目经理部有权不用丢失履约抗辩权而由企业担当违约责任。建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。建设工程合同的履约依次有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。对施工企业行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，99版施工合同示范文本通用条款第26条有明确的规定。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿恳求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的干脆损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已起先未完成工程价款”、“开办费”3个小项；其次大部分“终止合同前后的干脆损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律询问费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔恳求共2543万美元。案件经审理，承包人最终获赔763万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的胜利案例。四、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节（一）建设工程合同的基本特点1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。3、建设工程合同的基本特点：△标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款困难、环节众多；△派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备选购 、专业分包等合同；△互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款；△承包人处于明显的弱势地位，须要法律赐予特殊的爱护。（二）建设工程合同纠纷产生的主要缘由1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一样看法,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；2、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一样看法，造成施工单位停工待款并向建设单位主见相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位刚好复工并向施工单位主见相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；4、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未刚好依约交付竣工资料导致建设单位要建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；6、建设工程交付运用后，因建设单位主见发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的状况下，干脆托付第三方进行修理，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。（三）施工单位加强合约管理的主要环节1、关于合同签约管理的主要环节△强化投标单位的资质限制；△强化投标策略的进退应对；△强化签约管理的风险防范；A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。2、关于合同履约管理的主要环节△强化合同履约交底，让管理人员胸中有数：合同交底由造价人员从预结算角度进行，有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和应对措施；△强化合同资料专管，使证据管理落到实处：由造价人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保刚好进行预、决算；△强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏：由造价人员对合同履约过程定期进行检查，使问题能发觉，暴露在履约过程，有利于刚好实行解决措施。五、新形势下司法说明对施工企业项目管理提出的十项新要求1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，项目部要确保预防履约过程中产生的无效行为。司法说明规定的合同无效的情形主要指：（1）司法说明认定合同无效的主要缘由是企业资质问题。《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。（2）司法说明把必需招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。必需招标工程的范围和标准法律有明确规定，实践中已出现因工程必需招标而未招标导致合同无效的状况，企业对此应引起高度重视。（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的状况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；B、依法必需进行招标的项目的招标人向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公允竞争的有关招标投标的其他状况的，或者泄露标底的；C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；E、依法必需进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必需进行招标的项目在全部投标被评标委员会推翻后自行确定中标人的。2、行为无效与表见代理是施工企业项目管理的重点。（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种状况。加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可实行全系统项目经理统一管理方法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避开无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人担当连带责任的案件应吸取的教训。国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。（2）表见代理是指（3）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业担当项目经理个人责任可实行的对策：首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法能则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人担当。其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权托付书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必需通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。（4）农夫工工资涉及劳务合同的效力，司法说明第7条明确劳务合同合法有效；人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限，集团企业大力拓展劳务分包及其管理的重要性，以及应从杭州地铁事故中吸取的教训。该说明第26条体现对农夫工的特殊爱护，即便是在违法分包或转包合同被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、转包人或发包人作为被告起诉，但实际施工人选择非相对人起诉必需是相对人已破产、无支付实力或无法找到。3、对项目部要加强履约抗辩权的学习探讨。顺延工期是行使履约抗辩权的主要目标。确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主见和依据。刚好办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。施工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法说明第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应留意的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。4、要加强项目部对欠款利息的重视和管理。司法说明第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。按财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行方法》的有关规定，工程价款的组成包括干脆费、间接费、税金和利润四部分，工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金，以及各种费用不同的利息起算日期；加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收管理的重要作用。5、项目部要大力强化对固定价格合同的相应管理。合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法说明第22条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。施工图由发包人供应固定价格主要有总价固定和单价固定两大类：6、情势变更是最高院的最新规定，加强项目管理对此要高度重视。九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定（见附件九）。关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：*合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公允。*合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已赐予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公允主见；二看风险费的比例，合同约定风险费只担当约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主见显失公允。*地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公允的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公允标准的状况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。各地政府关于建筑材料价格调整的政策文件书目表（详见附件十）。*合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。*依据案情或已过除斥期间不能认定为显失公允的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定刚好支付进度款，是否因发包人的缘由逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方担当价格异动的相应责任。*合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人干脆以相关约定有违公允原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公允原则干脆提出解约主见一般不会获得支持。7、按司法说明第20条规定，项目部要切实解决工程价款的刚好结算问题。司法说明解决发包人拖延结算的处理方法是发包人逾期不结算依法将被视为已确认送审价。适用该条规定的三个要件：一、必需有证据证明发包人已收到竣工结算文件，竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案馆的竣工资料，承包人提交竣工资料的处理技巧；二、双方的合同对结算的期限有明确的约定；三、合同还应特殊约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。应对发包人拒不签证的方法：宾馆发传真、快递送来回、挂号办公证。承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限刚好送达工程结算书；合同内容应明确约定发包人逾期不确认结算视为确认送审价，以及合同签约时无法达成此约定设法在履约过程中补充约定的对策。证据原则、公允原则、依法原则、从约原则、取舍原则、独立原则。造价鉴定与审计报告的区分，造价鉴定结论或当事人的结算协议与审计报告有冲突，按最高院2001年4月25日的专项司法说明，如合同有效且无特殊约定以前者为准。对发包人单方托付审计以及审计旷日长久不出结论的对策。8、施工企业对项目部负责的垫资问题要建立有针对性的管理制度。司法说明第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类（硬垫和软垫）、期限、占工程总价的比例（部分垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变更及其分段确定；垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。9、项目部对实践中常常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法说明第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主干脆付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包担当责任。10、项目管理过程中要加强对刚好行使优先受偿权的管理。《合同法》第286条规定了承包人工程价款的优先受偿权，最高院于2002年6月26日也下发过相应的司法说明。在当前金融海啸造成资金短缺的状况下，承包人提起诉讼时更应重视优先受偿权的依法行使。*行使工程价款优先受偿权的法定条件：A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同；B、建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间；C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认；D、施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款；*行使工程价款优先权的前提是承包人已留置工程，按《合同法》第287、264条规定，承包人有权留置工程。承包人依法留置工程的前提，是竣工通过验收后承包人在约定期限内已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料；*司法说明规定行使优先权的期限为竣工后六个月。故承包人在工程竣工后六个月内未完成结算，在操作时承包人有权先与发包人协议将工程折价。六、什么是签证？签证的法律特征1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一样的补充协议，相互书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。2、签证的法律特征：(1)工程签证是双方协商一样的结果，是双方法律行为；(2)工程签证涉及的利益已经确定，可干脆作为工程结算的凭据；(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依靠于证据。3、新颁施工合同示范文本的签证规定：(1)6.2款：（甲方）工程师签证的总规定；(2)7.2款：（乙方）项目经理签证的总规定；(3)4.1款：甲方交图签证；(4)7.3款：施工遇紧急状况的签证；(5)10.1款：施工组织设计签证；▲(6)9.1.1款：托付施工图设计签证；(7)11.1款：延期开工签证；(8)12款：甲方暂停施工签证；(9)13.1，13.2款：工期延误签证；(10)14.3款：工期提前签证；(11)17.1款：隐藏工程验收签证；▲(12)18款：重新检验签证；(13)19.2款：工程试车签证；▲(14)21.1款：平安爱护措施签证；(15)21.2款：危急施工平安防护措施签证；(16)23.4款：价款调整签证；(17)25.1款：工程量计量签证；▲(18)26.3款：乙方同意延期支付价款签证；▲(19)26.4款：乙方停工签证（通知）；(20)27.2款：甲供料交料签证；(21)28.1款：乙方选购 材料及代用材料签证；(22)29.3款：合理化建议的费用分摊及收益共享签证；(23)31.1款：确定变更价款签证；(24)32.1，32.2款：竣工验收签证；(25)32.7款：甩项竣工签证；(26)33.1,33.2款：接受竣工结算资料签证；▲(27)36.2款：提交索赔资料签证；▲(28)39.2款：发生不行抗力事务签证；(29)42.1款：运用专利技术等申报签证；(30)43.1款：发觉地下障碍和文物的爱护措施签证。七、什么是索赔？索赔的法律特征1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿恳求的一种权利，是单方的权利主见。2、索赔的法律特征：(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一样的结果,是单方主见权利的要求，是单方法律行为。(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期盼权益。(3)与工程签证一般不依靠于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主见，必需依靠于证据。3、建设工程施工合同示范文本的索赔规定：36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正值索赔理由，且有索赔事务发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人担当责任的其他状况，造成工期延误和（或）承包人不能刚好得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事务发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内赐予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事务持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事务终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。八、司法说明对工程签证索赔管理提出的新要求1、提高和强化刚好签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的状况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。4、严密留意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应当在施工过程中提出的均应按合同约定期限刚好提出。5、司法说明第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。6、司法说明第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和留意事项。7、遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理方法的，当事人要深化探讨应对措施以及化解因此产生风险的对策。8、对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要接着供应相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。9、在约定期限内深化探讨获得签证确认和胜利索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。10、签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应刚好进行签证、索赔询问，必要时应聘请懂行的律师或专业询问、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和限制。附件一：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（法释〔２００４〕１４号）（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，自２００５年１月１日起施行）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。二○○四年十月二十五日依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本说明。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的。其次条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人恳求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，依据以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人恳求承包人担当修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人恳求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应担当相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人恳求依据无效合同处理的，不予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人恳求依据约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，依据工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人恳求支付利息的，不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由恳求确认无效的，不予支持。第八条承包人具有下列情形之一，发包人恳求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人恳求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）供应的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的帮助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当依据约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本说明第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人恳求削减支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当担当过错责任：（一）供应的设计有缺陷；（二）供应或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）干脆指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当担当相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自运用后，又以运用部分质量不符合约定为由主见权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理运用寿命内对地基基础工程和主体结构质量担当民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，依据以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自运用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，依据约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变更，当事人对该部分工程价款不能协商一样的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本说明第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，依据约定处理；没有约定的，依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人应付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，依据施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能供应签证文件证明工程量发生的，可以依据当事人供应的其他证据确认实际发生的工程量。其次十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，依据约定处理。承包人恳求依据竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。其次十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。其次十二条当事人约定依据固定价结算工程价款，一方当事人恳求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。其次十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人恳求对全部事实鉴定的除外。其次十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。其次十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。其次十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任。其次十七条因保修人未刚好履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当担当赔偿责任。保修人与建筑物全部人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自担当相应的责任。其次十八条本说明自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本说明。施行前最高人民法院发布的司法说明与本说明相抵触的，以本说明为准。附件二：回顾与展望－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》颁布实施三周年之际作者冯小光一、取得的成果《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》（以下简称《说明》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余。回顾过去3年，地方各级人民法院严格依据最高法院部署，结合本地和个案的实际状况，仔细全面贯彻《说明》，取得了显著成效，案件质量明显提高。具体体现在：从人民法院审判工作看，最高法院和地方各级法院明确和统一了执法思想和理念，统一了执法标准和尺度，法官行使自由裁量权的行为得到进一步规范，全面提升了法官审理此类案件的业务水平，政府建筑业主管部门、建筑业、房地产业及社会各界普遍认为《说明》内容务实、对法律说明的分寸得当，依此审结的案件社会认可，审判工作的公正与效率得到进一步提升。《说明》为规范整顿建筑市场供应了行之有效的法律保障，作出了应有的贡献。建筑业快速发展的同时也出现了一些问题，像拖欠工程款和农夫工工资，建设工程质量缺陷和施工平安隐患等。这些问题不仅是法律问题，同时也是经济问题、社会问题、政治问题，对此，党中心、国务院予以高度重视，制订和实行了诸多治标治本的综合措施，多管齐下，综合整治，取得了显著成效。最高法院在司法领域、本质岗位上为协作党和国家规范整顿建筑市场经济秩序的大局服务，先后实行了制订《说明》、发出爱护农夫工合法权益的通知、派员参与国务院农夫工工作联席会议、发布指导性案例等诸多行之有效的措施，强化指导该方面的审判工作，取得了显著成效，以实际行动自觉为大局服务，赢得了国家权力部门和社会各界的普遍好评。面对现实，我们也应当看到，在不同地区、不同法官中贯彻实施《说明》的实力和水平尚不平衡，适用过程中也还存在这样或那样的问题，在法院系统也存在对个别条文理解上的不一样和适用上的差异，甚至存在理解上的偏差，须要进一步明确和统一思想。存在的上述问题是事物发展中出现的正常现象，分析和解决问题将是我们今后工作的重点和动力。3年来，建筑市场出现了很多新状况，对这些新状况我们了解和探讨得还很不够，虽然针对很多个案具体作出了裁判，但尚未总结出相应的审判阅历和审判规律，有些案件适用法律的分寸和尺度还值得探讨和谈讨。《说明》本身远远不能解决审理建设工程施工合同纠纷案件中出现的全部问题，很多新老问题是《说明》不能涵盖的，仍需地方各级人民法院的法官充分发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，依据法律规定或法律原则、精神裁判案件。有理由信任，条件成熟时，最高法院会适时以颁布司法说明、发布指导性案例或其他方式对施工合同纠纷案件中出现的新状况进行指导。展望将来，应当看到，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件还有很多事情急需做好，特殊是要进一步协作党和国家的中心任务和针对建筑市场实行的专项整治措施，从讲政治，讲大局，讲稳定的高度审理好此类案件；为党中心、国务院、全国人大提倡的规范整顿建筑市场，制止拖欠工程款和爱护农夫工利益的阶段性政治任务供应了强有力的司法保障。目前建筑市场正处于深化改革，体制和机制创新的新阶段，改革措施必将不断出台，也必定反映到人民法院的审判活动中来，对此，我们也应有醒悟的相识，应当时刻关注建筑市场的变更，仔细分析形势，特殊是将新状况、新问题中的法律关系剥离出来，剖析探讨，打算处置预案，主动应对。目前，《建筑法》、建设工程施工合同范本、建设部规章都处于修订中，对建筑业法律规范的变更，也应当成为我们关注的重点。展望将来，我们应当具有与时俱进的进取精神，不断提升审理此类案件的实力和水平，努力实现审理建设工程施工合同纠纷案件的法律效果和社会效果的有机统一。具体讲，执行《说明》成果卓著，体现在：（一）规范了执法行为，统一了执法尺度。《说明》颁布实施前，由于法律规定过于原则，缺乏具体明确的执法依据，各级法院对无效合同的工程结算标准、垫资条款效力、适用民事制裁措施的分寸和尺度、认定实际竣工日期的标准、欠付工程价款是否支付利息和计息标准、“黑白合同”的认定标准等涉及施工合同纠纷案件的主要争议焦点问题上相识不统一，法律适用的标准和尺度不一样。审理此类案件大量存在着“同案异判”或者“异案同判”现象，造成当事人无所适从。企业很难从裁判结果总结出规范经营行为的阅历教训，当事人很难依据法院的裁判先例预料案件走向，存在的这些现象，干脆影响了人民法院裁判文书的社会公信力。存在这些现象，主要不是人民法院或者法官疏于执法造成的，而是由于缺乏明确具体的执法标准造成的。由于法律规定不明确，法官行使自由裁量权的空间和余地必定很大，法官只能依据自己对法律的理解裁判案件；只要裁判结果符合法律原则、精神，裁判文书论理充分，法官作出的结果不同的裁判都应当受到敬重和维护。自由裁量权是审判权的灵魂，即使法律规范再详尽，也不能排斥法官的自由裁量权；裁量权只存在规范问题，不能限制或者取消问题。建筑市场上的很多建筑活动是依靠行业惯例和企业自律规范经营行为的。有些业内普遍认可，建筑企业习以为常的作法，实际属违法、违规行为，像转包、借用资质、“黑白合同”等。对于建筑业鱼目混珠的现实，有些法官难以甄别，在裁判时出现误差，这也是造成执法标准不一样的缘由之一。因此，法官把握自由裁量权的分寸、尺度不一样是诸多缘由造成的，出现“同案异判”也是必定的；但正常的审判活动所产生的不同的裁判结果，在当事人、法学家、社会公众就极端个案为例进行比对时得出的结论，就足以致法院于社会公众不理解、不信任的尴尬境况。《说明》颁布后，明确了审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准和尺度，对审判实践中普遍存在的疑点、难点问题作出说明，对规范人民法院的执法行为，规范法官的自由裁量权起到了主动作用。从《说明》颁布实施3年来的审判实践看，执法状况平稳，未出现重大争议，法院内部和与施工合同利益相关各行业及社会公众反映良好，基本达到了制订《说明》的预期目的，对此，我们感到欣慰。（二）为贯彻执行党和国家规范整顿建筑市场秩序的中心任务作出了贡献。建筑市场供大于求，属卖方市场，施工企业承揽工程的竞争非常激烈。施工企业为承揽工程不择手段，无序竞争的结果导致违法、违规现象非常普遍，“建筑市场的混乱，不仅严峻危及工程质量和平安生产，影响投资效益的发挥，而且腐蚀了干部队伍…”[1][1]，表现为“工程质量和平安形势照旧严峻，拖欠工程款和农夫工工资严峻，工程招投标中‘黑白合同’问题突出，建筑领域腐败行为屡禁不止”[2][2]。为此，国家权力部门加大了规范整顿建筑市场秩序的力度，取得了明显的成效。表现为：2003年11月6日，全国人大常委会在对《建筑法》进行执法检查后作出了《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施状况的报告》。国务院办公厅于2006年2月7日作出《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》，建设部也相应作出了《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的看法》和《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的看法》。这些措施形成了整顿建筑市场的组合拳，取得了显著成效。从司法审判的角度看，建筑业与他行业相比较而言违法、违规的现象更普遍、更严峻，除全国人大常委会决议所指出的违法、违规的表现形式外，还表现为：建筑市场上大量存在着拖欠工程款（包括专业分包、劳务分包工程款、材料供应款）、转包、违法分包、借用有资质的单位名义承揽工程、擅自运用未阅历收的建筑工程、违反《招标投标法》规定从事不正值竞争行为、违反国家标准化法律的强制性规定，以次充好，降低建材质量标准等。这些行为严峻扰乱了建筑市场的经营秩序，破坏了市场主体的公允竞争秩序，阻碍了建筑业的持续健康发展；同时，也连带影响其他行业的正常健康发展，像发包人大量欠付施工人工程款必定导致承包人欠付银行贷款、欠付材料供应商供货款、劳务分包企业工程款、劳务分包企业就可能欠付农夫工工资等，形成了“三角债”，客观上阻碍与建筑业相关的其他行业的健康发展，最终形成了国民经济发展的一个死结。对此，国家权力机关早就有所相识，从讲政治、讲大局、讲稳定的高度，提出了规范整顿建筑业的方略，向各部门提出了具体要求。人民法院作为滞后处理纠纷的司法机关有义务和责任响应党和国家的号召，在审判工作岗位上为规范整顿建筑市场秩序有所作为。应当说，《说明》的颁布实施就是讲政治的具体体现，就是有所作为的表现形式之一。从《说明》的内容看，《说明》第1条对施工企业超越资质等级、借用资质、转包、违法分包等及建设工程项目应当招标未招标或中标无效等违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合同无效的情形列出来，予以凸现，体现法院对建筑市场上最常见的这些违法行为的特殊关注。第4条规定施工合同主体违反民事实体法律应受到民事制裁。第13条规定工程未阅历收，发包人擅自运用的，应担当相应的法律责任。第21条对“黑白合同”作出界定，意在以规范性文件形式帮助法官甄别“黑白合同”。上述两条规定，体现了以审判权制裁建筑业违法行为的显明看法。目前，建筑市场上发包人恶意拖欠工程款的手段主要表现为：工程竣工后发包人拖延验收，恶意阻挡结算条件成就；施工人提交竣工结算文件后，发包人拖延不审价。对此，《说明》第14条对发包人以拖延验收作为拖延支付工程款手段的，加重了发包人责任。第20条对发包人拖延不审价的状况下，依据合同约定干脆认可施工人报价的规定本身就是对发包人拖延审价的惩处。第26条第2款对制止拖欠劳务分包工程款，为解决拖欠农夫工工资问题供应了特殊的救济途径，体现了人民法院制止拖欠工程款，保障合同诚信履行的立场。第19条对施工签证的规定，客观上起到促进了施工企业内部改善经营管理机制的作用，同时，体现了敬重施工行业惯例的看法。《说明》颁布实施3年的执法实践客观上促进了建筑业的健康快速发展，表现为承、发包企业管理向科学规范方向发展。以建筑市场上最常见的签证管理为例，甲方派驻工地的代表或乙方项目经理部对于签证的管理水平与《说明》颁布实施前相比而言，更加规范了，管理机制更加科学合理。有的甲方对签证明施分级管理制度，对小额工程量、小额工程款、3天内的短工期等小额变更事项，由甲方驻工地代表签证；对3天以上的工期、确定标准以上的工程量、工程质量、工程价款、设计等对工程价款影响较大的事项变更，则应先由乙方申报变更事由，由甲方驻工地代表审核后，再履行合同约定的审核程序审批。业主方对签证的分级管理机制，规范了签证管理权限，同时，也为日后可能发生的纠纷供应了明证，便于日后诉讼中，法院查明事实，分清是非。与此对应的是，施工企业也强化了工程项目经理部内部责任管理机制；在企业内部实施了管理层与施工层分别的经营机制；对企业与项目经理部之间的责、权、利之间的利益平衡关系作出更加精细、更加符合建筑活动规律的支配，施工企业的内部管理水平显著提升，建筑业呈现出由粗放型经营向集约型经营转化态势。应当说，促使发包人与承包人经营管理机制向好的方面的转变，《说明》功不行没；究其缘由，企业经营行为要适应《说明》规定，要与司法机关的裁判思路吻合，这也是企业改革的动因之一。这种动因客观上促进企业向规范化、法制化方向转变，这也与最高法院制订《说明》，为规范整顿建筑市场的大局服务所追求的现实目标相一样。二、建筑市场新变更及应对措施。（一）取得的成效与存在的问题《说明》颁布实施的3年也是建筑市场的日新月异发展变更的3年，期间，出现了很多新状况、新问题。客观情势的变更必定对建筑市场的经营管理行为产生影响，也必定对人民法院的审判工作产生影响。对此，我们应当了解状况，把握信息，统一思想，主动应对。这些变更有些是主动的，为建筑业发展带来了朝气和活力；但有些变更是消极的，阻碍建筑业持续健康发展。体现在：建筑业的主动变更：一是已经拖欠的工程款（包括劳务分包工程款）中的绝大部分得到偿还，新发生的拖欠行为大幅较少。多年来困扰国民经济正常健康发展的大量拖欠工程款问题，在党中心、国务院的强有力领导下，各项措施取得显著成效，历史遗留的拖欠款额基本得到清偿；新发生的拖欠行为也大幅削减，施工企业资信状况明显好转。二是建筑施工企业的管理水平明显提升，经营管理行为更加精细、规范。三是企业法律意识明显增加，企业内部的法务工作得到强化。像《说明》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，依据约定处理。承包人恳求依据竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。建设部颁布的“建设工程施工合同范本”通用条款部分第33.3条规定的内容，不属于《说明》规定的“当事人约定”情形，不适用《说明》规定，不能依据承包人报价结算工程价款。对此，最高法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简洁推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件确定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一样的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。审判实务中，很多当事人依据建设部颁布的施工合同范本签订的施工合同中，以手书条款的形式，在施工合同上添加发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据的内容。最高法院作出的二审案件裁判文书中，也有依据《说明》第20条规定，依据当事人在格式合同中的特殊约定，全面支持承包人主见按其报价结算工程款的先例。以此为例可以看出，在合同范本上添加手书内容的行为表明，相当一部分当事人法律意识很强，企业内部法务管理水平也很高。同时也应当看到，施工企业为追求利润最大化，意图将违法行为包装为合法行为的“法律意识”也很强，即意图规避法律规定的意识很强。像《说明》第7条规定，劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。审判实务中，大量存在施工企业意图将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，意图使违法行为合法化，我们对此应当保持醒悟相识。虽然建筑业经营管理水平和法律意识有所增加，但从行业整体形势看，建筑业远没有达到正规化、法制化的目标。存在的问题及应对措施：一是建筑业违法、违规现象照旧普遍存在，并未得到根本变更。“黑白合同”数量进一步增大，签订“黑白合同”的手段更加隐藏。招标投标中，招标人、招标代理机构泄漏标底，招标人、招标代理机构与投标人恶意串通，投标人之间恶意串通的不正值竞争行为大量存在。以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的状况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显削减。总之，建筑业违法违规的现象照旧普遍存在，并未得到根本变更，有些违法、违规行为还有发展扩散趋势，甚至有些违规行为还作为胜利的经营模式得到强化和推广。自党和国家开展规范整顿建筑市场经济秩序活动以来，各级人民政府强化了对建筑工程招投标的管理力度。各地政府对应当招标工程的最低造价额作出了明确规定，对不按人民政府要求履行招投标程序的施工企业，人民政府可能实行降低施工企业资质等级、不予颁发开工许可证等行政惩罚措施。对此，建设工程的发包人为响应政府号召或避开受到行政惩罚，主动或不得不到招投标有形市场上履行建设工程招投标的法律手续。从表象特征看，近100％开工项目均履行了招投标法定程序，建筑市场进一步规范，《招标投标法》得到了切实的贯彻实施；其实不然，履行招投标手续的工程项目中，有很大一部分属于“名招暗定”，实为签订“黑白合同”，违法行为以新的形式发展扩散。“黑白合同”发展扩散的主要缘由在于承、发包双方当事人都意图通过订立“黑白合同”达到通过正常招投标程序不能达到的目的。依据《建筑法》第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必需招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省市自治区直辖市人民政府有关部门供应的专家名单中确定；一般招标项目可以实行随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人干脆确定。与招标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。第三十八条规定：招标人应当实行必要的保密措施，保证评标在严格保密的状况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。上述规定表明，评标委员会组成及评标过程是招标人不能完全左右的，中标候选人是评标委员会举荐或者干脆确定的。招标文件设有标底的，标底为合理低价，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企业的最低利润，施工企业不得以低于成本的价格竞标，从而保障了建筑企业的生存和健康发展。《招标投标法》第四十一条规定：投保人中标应当符合下列条件：能够最大限度地满意招标文件中规定的各项综合评价标准：能够满意招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。此条规定说明，招投标的标底不能低于成本。目前建筑市场是卖方市场，建筑施工企业承揽工程竞争非常激烈，同时，建筑业还是微利行业，行业利润只在工程造价的2％左右。市场供需关系确定了在招标文件确定的标底之下还有降价空间，还有很多建筑企业情愿以低于标底的价格承揽工程；同时，招标人也希望最大限度节约建房开支，情愿将工程发包给报价最低的施工企业。这样，意图通过低于合理低价的报价，甚至意图以低于成本的超低价中标的施工企业，与期盼达到最大限度节约成本的发包人一拍即合，其结果就是双方签订“黑白合同”，以期达到双方共同追求的履行“黑合同”的签约目的。发包人在招投标程序之外与报价最低的施工企业签订低于合理低价或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。假如人民政府对建筑市场规范整顿的力度不大，除《招标投标法》第三条规定的必需招标的情形外，招标、投标人之间可以通过自主协商的形式签订施工合同，当事人就无需签订两份价款等内容不一样的“黑白合同”。事实上，如无需履行招投标手续，只要施工企业情愿干，发包人就工程价款想签多低，就签多低；只是在政府执法力度加大后，承、发包当事人不得已以签订“黑白合同”形式达到各自目的。事实上，随着人民政府规范整顿建筑市场的力度加大，“黑白合同”数量不仅没有削减，而且呈发展扩散趋势。目前，最高法院二审审结的施工合同纠纷案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”。可以想见，地方法院审理的施工合同纠纷案件也确定存在着大量的“黑白合同”。建筑市场大量存在的“黑白合同”给人民法院审理案件增加了难度。主要体现在：认定“黑合同”标准如何把握？两个以上的施工合同均为“黑合同”，工程竣工验收合格的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于“黑白合同”的差价人民法院应当如何处理？对于两个以上的施工合同均为“黑合同”的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于两份以上的“黑合同”之间的差价如何处理？招标文件、中标通知书、备案合同不一样的状况下，认定“白合同”的标准如何？招标文件、中标通知书、备案合同不一样的状况下，认定“白合同”的标准如何？承、发包双方当事人为规避签订“黑白合同”的法律后果，签订“黑白合同”方式更加隐藏，像发包人为房地产开发商，施工人又以买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声明；承包人“自愿”作出为业主捐资助学的承诺等等。这些行为的本质都是将中标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件而另行订立合同的行为。审判实务中，“黑合同”的价款多数表现为低于中标价；有时也表现为高于中标价，其目的在于躲避法定税收。这些以隐藏形式签订的“黑白合同”加大了人民法院认定和审理“黑白合同”的难度，对此，各级法院主动应对，制订和实行了很多行之有效的审判方案，成效明显。二是《说明》适用过程中，对个别条文理解存在偏差。像《说明》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任。有关制订此款规定的背景和适用范围，2004年10月27日最高法院黄松有副院长就《说明》答记者问[3][3]中谈到此问题时已经予以明确。黄副院长明确：“《说明》第26条是为爱护农夫工的合法权益作出的规定”。在谈到合同相对性问题时，还讲到“依据合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主见权利，而不应当向发包人主见权利。但是从实际状况看，有的承包人将工程转包收取确定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主见权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有方法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则干脆影响农夫工工资的发放。因此，假如不准许实际施工人向发包人主见权利，不利于对农夫工利益的爱护”。依据黄副院长讲话精神，《说明》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农夫工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等缘由导致其缺乏支付实力，实际施工人又投诉无门的状况下，为实际施工人主见工程价款供应的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。《说明》之所以作出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分爱护农夫工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。肖扬院长代表最高法院向全国人大所作的法院工作报告中也讲到最高法院制定司法说明，为爱护农夫工利益供应特殊的司法救济途径，与黄副院长答记着问的精神完全吻合。从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主见权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条规定：债是依据合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人依据合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《说明》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整精确理解《说明》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《说明》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正值的，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法说明予以明确规定。《说明》第26条之所以在第1款中对无需说明的内容作出支配，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当依据合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《说明》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为爱护农夫工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《说明》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的全部转包合同均应当无效。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时运用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《说明》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。运用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为，合同无效后，其相对性弱化。适用《说明》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合同及全部下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。假如总承包合同有效，依据合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；假如不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公允的，是签约时无法预料的，不能保障交易平安。施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了确定的基础。第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《说明》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的状况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人巧取豪夺，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作状况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种状况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主见高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正值利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行状况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《说明》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。对于总承包人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，不属于《说明》第26条第2款规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，也无权适用《说明》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。总之，《说明》第26条规定适用范围在司法说明条文的文义内容、领导答记者问、法律规定、法理等诸多方面看，对该条的适用范围是明确的，并不存在争议。不能扩大此条文的适用范围和适用条件，更不准许以此条规定作为恶意损害发包人或总承包人合法权益的当事人用以打人的一块砖头。三是建筑业部门立法和多头管理给执法活动带来的困难。《建筑法》其次条其次款规定：本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建立和配套的线路、管道、设备的安装活动。从上述规定可以看出，《建筑法》就是调整建筑和安装活动的法律，但是对修建码头、港口、马路，铁路及其附属设施，水利工程，电力设施，信息通讯设施等专业施工活动，是