彩礼返还制度研究张学军样本

彩礼返还制度研究（一）张学军广东省高档人民法院民事审判第三庭上传时间:-4-5一、问题提出根据最高人民法院、司法部《关于婚姻案件中聘金或聘礼解决原则批示》（1951年10月8日）（如下简称为1951年《聘金或聘礼解决批示》）第1条和最高人民法院《关于聘金或聘礼几种疑义和早婚如何解决问题复函》（1951年12月3日）（如下简称为1951年《聘金或聘礼复函》）第3条之规定，“男女双方均以婚姻为目”[1]而给付“聘金或聘礼”，依其性质可分为如下三类：①“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼；②“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼；[2]③“赠与性质”聘金或聘礼。根据1951年《聘金或聘礼解决批示》，在婚姻法施行后给付聘金或聘礼具备如下法律效力：①对于“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼，“原则上均应将其因而所得财物没收，并得酌情惩罚”（第3条）。就何谓例外，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律意见》（1979年2月2日）（如下简称为1979年《民事意见》）“（三）买卖婚姻问题”第4段规定了如下两项：1)“对尚未结婚或者结婚时间不久，情节较轻，其财物可不予没收。其中确因买卖婚姻导致了男方生产、生活上严重困难，可让收受财物人酌情返还一部。但不能因返还财物妨碍婚姻自由，或者再次导致买卖婚姻；”2)“对共同生活近年、生有子女买卖婚姻，其财物不予没收，也不予返还。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》（1984年8月30日）（如下简称为1984年《民事意见》）第17条依然规定，“属于包办逼迫买卖婚姻所得财物，离婚时，原则上依法收缴”；②对于“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼，“得斟酌详细状况及情节轻重予以没收，并得予当事人以教诲或必要惩处”（1951年《聘金或聘礼解决批示》第2条）。1979年《民事意见》彻底变化了1951年《聘金或聘礼解决批示》第2条立场。它规定，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一某些财物……不要以买卖婚姻对待。如因财物发生纠纷，可依照实际状况，酌情解决。”1984年《民事意见》第18条规定，“借婚姻关系索取财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物导致对方生活困难，可酌情返还。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件解决财产分割问题若干详细意见》（1993年11月3日）（如下简称为1993年《离婚时财产分割意见》）第19条第1款与之相似。1951年《聘金或聘礼解决批示》没收“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼和“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼立法理由是：“给付一方就不单纯是一种被骗人，而自己也有了违法行为”（1951年《聘金或聘礼复函》第3条）；③对于“赠与性质”聘金或聘礼，“……原则上均不许祈求返还。但如给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有返还能力者，则在保证婚姻自由前提下，得对给付之一方酌予照顾，判令收受之一方返还所有或一部”（1951年《聘金或聘礼解决批示》第4条）。1993年《离婚时财产分割意见》第19条第2款规定，“对获得财物性质是索取还是赠与难以认定，可以按赠与解决。”最高人民法院《关于合用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》（12月25日）（如下简称为《婚姻法解释（二）》）第10条第1款规定，“当事人祈求返还按照习俗给付彩礼，如果查明属于如下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；（三）婚前给付并导致给付人生活困难”；第2款规定：“合用前款第（二）、（三）项规定，应当以双方离婚为条件。”既然在法律效力方面“彩礼”和“聘金或聘礼”如此地不同，那么《婚姻法解释（二）》第10条所称“彩礼”与1951年《聘金或聘礼解决批示》所称“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼、“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼、“赠与性质”聘金或聘礼之间是什么关系？返还彩礼祈求权基本是什么？有过错方与否可以祈求返还？本文试图回答这些问题。二、“彩礼”与有关财物之间关系（一）彩礼解释按照文义解释和历史解释办法，《婚姻法解释（二）》第10条第1款所称“彩礼”应做出如下解释：(1)给付和受领彩礼主体不限于双方当事人。“就给付人而言，既可以是婚姻关系当事人本人……也可以是婚姻关系当事人一方亲属……涉及其父母兄弟。”“就收受该彩礼方而言，既涉及……婚姻关系当事人本人……也涉及其亲属”；[3](2)给付彩礼方在主观上是非自愿。“普通来讲，这种彩礼给付，都是非自愿，往往迫于本地行情及社会压力而不得不给。”[4]因而，这种彩礼给付“与普通意义上无条件赠与行为不同”。如果就后者发生纠纷，“只要当事人可以举证证明其当时所为是一种无任何附加条件赠与行为，现已经履行完毕，则是一件普通赠与纠纷案件；”[5](3)彩礼重要归女方娘家。彩礼在“现实生活中，往往是付给女方娘家了，真正用于其结婚置办各种物品反倒很少。”[6](4)彩礼在数额上往往很大。“给付彩礼，多为金钱，也有某些贵重物品。由于各地方状况不同、当事人条件差别等因素，彩礼数额及价值也不尽相似。但普遍看来，相对于本地人们生活水平而言，给付数额往往很大。有当事人为了能满足这一规定，不得不全家举债，承担较重。”[7](5)彩礼尽管在性质上不属于买卖婚姻所得财物和借婚姻关系索取财物，但是有时候有交叉。“彩礼，与借婚姻索取财物、包办买卖婚姻等行为是有本质区别。”[8]尽管“彩礼有时候会成为包办、买卖婚姻或者借婚姻关系索取财物一种体现形式”，但是“这时，对于彩礼问题解决已经被比其行为更为严重违法行为所吸取，已经不单纯是一种民间风俗，是属于触犯了法律规定，依法要被禁止行为。对当事人解决就已经应当作为借婚姻索取财物被禁止、作为包办买卖婚姻被禁止，而不再是简朴彩礼应否返还问题。”[9]综上所述，彩礼可以定义为婚姻关系当事人一方（重要指男方）及其亲属根据习俗向对方（重要指女方）及其亲属给付钱物。根据收受主体不同，它可以分为“女方获得彩礼”和“女方亲属获得彩礼”两类；根据财产体现形式不同，可以分为“贵重物品式彩礼”和“金钱式彩礼”两类。（二）彩礼与“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼之间关系1.“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼之解释按照文义解释和历史解释办法，“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼应做出如下解释：(1)“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼是以立法者或准立法者将“聘娶婚之性质”拟定为“买卖婚”为前提。中华人民共和国长期以来均实行聘娶婚。“周兴后来，既于礼制上奠定聘娶婚之基本，汉、唐以来，复于法制上保障聘娶婚之程序，故后期型之嫁娶办法，实以聘娶为主……遇有不经聘娶之办法而卖婚者，法律亦大都予以禁止……虽有时于聘娶婚中杂人掠夺或买卖之行为，此但是两种办法之结合，仍以聘娶办法为外壳，亦不得谓其即为掠夺婚或买卖婚也。”[10]“聘娶婚之意义”“即系以媒妁往来传婚姻之言，纳币而为婚约之形成，告鬼神藉示婚姻为两族之事，则父母之命自亦在其中矣。”[11]“聘娶婚之性质”在一定限度上具备两面性。“聘娶婚虽以买卖婚为其渊源，且留有买卖婚之痕迹甚强；然既以‘聘’与‘买’分，并依‘礼’而成之，即不得再以买卖关系，解释聘娶婚之性质也……固为契约，契约不限于买卖；斯婚约亦不得即以为买卖。纳征因此证婚约之成立而已，玄熏束帛非身价也……观于唐宋明清各律对于婚姻之祈求，以曾否设定婚书或授受聘财是断，而所谓聘财者，并不拘多少，即受绢帛一尺以上亦然，可知其更远于买卖形式，而为纯正婚约关系矣。故纯正聘娶婚所异于当代志愿婚者，但是属于两族或两家之契约，非尽以男女两方之意志为主已耳。”[12]中华人民共和国共产党领导革命政权始终明确地或默示地将“聘娶婚之性质”拟定（“指为”）为买卖婚姻。《中华苏维埃共和国婚姻条例》（1931年12月26日）第8条规定，“……废除聘金、聘礼及嫁妆。”它很也许就是第1条“……废除一切封建包办逼迫和买卖婚姻制度……”详细化。“1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过‘禁止买卖婚姻’法律议案。但在该法律议案实行中，政府发现‘暗中偷卖、偷买依然发生’。赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻得款‘与否由公家没收’并没有法律上明确规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院。”边区高等法院《对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题意见》指出：制度改进，是要随普通教诲文化生活提高，方能得到实际效果，如果文盲生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻法律，就会发生如下事态：①发布法律与隐蔽事实，有完全处在相反趋势，成果，不合法事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。②特别是在边区环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，普通无知人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意。③婚姻上聘礼，在法律上势难予以一定数目限制，富家多余，贫家少出。当前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，但是值得三、四百元，表面数目虽大，事实上但是够办衣物首饰数事，咱们如果硬指为是买卖婚姻代价，是局限性以折服人”，因而，“在审判上关于此类事件，是采用如下适应办法：①是以非亲告不理为原则。②如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查她们婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，与否重婚，年龄与否相称，女方与否批准，手续与否全事，与否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣布婚姻无效，聘礼返还不予没收。该项司法解释尽管出于某些考虑最后未将聘礼作为买卖婚姻价款予以没收，但是它确试图将聘娶婚定性为买卖婚姻应当是没有疑问。“1945”年，陕甘宁边区“绥德司法处”在其“总结材料”中指出，“陕北普通婚姻多系旧式买卖婚姻，普通男子要娶一种女人非花一定聘礼不可（此话固然不能一概而论），但事实上至少有三分之二是这样办。”[13]《关于中华人民共和国婚姻法起草通过和起草理由报告》（1950年4月14日）（如下简称为1950年《婚姻法起草报告》也明确指出，“受旧社会婚姻制度习惯感染婚姻当事人及其亲属们关怀和负责，往往是……贪图某些眼前小利。”“中华人民共和国几千年……男女婚姻关系……是撇开双方本人黑市交易和以物易物互换。”1951年《聘金或聘礼解决批示》第1条明确规定，“……所谓买卖婚姻就是婚姻法第2条所禁止‘借婚姻关系问题索取财物’”。上述文献更加明确地表白，聘娶婚性质被拟定为买卖婚姻，聘金或聘礼也就顺理成章地成为了“买卖婚姻”价款。固然，1979年《民事意见》做出缓和性规定，而不再将1951年《聘金或聘礼解决批示》所称“变相买卖婚姻”认定为“买卖婚姻”。1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》从之。如果不将“聘娶婚”认定为“买卖婚姻”，“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼就无从谈起。(2)获得该项财物是以“索取”而不是“积极”或“自愿”予觉得前提。《中华人民共和国婚姻法》（1950年4月13日）第2条规定，“……禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”最高法院《关于军人婚约和聘礼问题复函》（1951年6月1日）明确指出，“如聘礼系由订婚人父母或男女双方出于自愿协助或赠与”，则不属于“公开买卖婚姻”；反之，如系“索取财物”则属之。根据1979年《民事意见》之关于规定，“……男女积极互相赠与和赠送对方父母财物……”与“买卖婚姻所得财物”具备主线区别。所谓“索取”，就是指“要”，[14]，所谓“要”，就是指“由于但愿得到……而有所示”。[15](3)“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼真正获得者是女方父母或寡妇公婆。在旧中华人民共和国，“结婚之际，男女两家特别是男家，要支出巨额费用……除去典礼自身所消费，再加上筹办嫁妆即：在男方家则为向女方家交纳聘财、在女方家则为‘嫁奁’，就构成结婚费用重要内容。可是，似乎聘财被以为是女方身价，并屡屡有金钱被交付之事发生；同步由于其数额经媒人多次介入牵线交涉并被商定，这样事情也并不少见。这似乎很容易让人坚信，在中华人民共和国婚姻制度之中存在着浓厚买卖婚姻要素，但是事实绝非是一概如此。”对于大多数人来说，“聘财一旦由男方家支出，不久就会变为新娘随嫁财产，又回到男方家来。以上所说都是人所共知常识了，”“聘财变成随嫁财产又回到男家去，虽然这样讲，固然它也没有进入男家财产中，而是作为该夫妇特有财产留下……总之，其讨价还价交涉，应当是企图能保证女儿夫妇多分摊某些，绝不是交涉女儿卖价。”[16]只有“在个别状况下，迫于贫穷而被欲望束缚爸爸将聘财装进自己腰包，若不让她承担与聘财相抵、足够随嫁财产，则此时她才是‘卖女儿’。”[17]可见，聘财“索取者”不一定就是获得者。根据解放之前边区高等法院《对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题意见》之立场，无论聘礼最后归谁所有，都属于买卖婚姻。但是，1951年《聘金或聘礼解决批示》做出缓和，而将“以索取对方一定财物为结婚条件”定性为“变相买卖婚姻”（第1条）。因而，只有女方父母获得彩礼方属“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼。此外，聘礼尚有另一种体现形式，即1951年《聘金或聘礼解决批示》第1条所指“嫁寡妇要身价”。它是指“贫穷人家，使寡媳出嫁”而获得“财礼”。[18]2.“彩礼”与“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼之间关系由于“彩礼，亦称‘财礼’、‘聘礼’、‘聘金’‘聘财’”[19]因而，“女方亲属获得彩礼”也可称为“女方亲属获得聘财（聘礼或聘金）”。由于1951年《聘金或聘礼解决批示》将父母嫁女儿获得聘金或聘礼定性为“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼，因而“女方亲属获得彩礼”也就应当定性为“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼。两者主线不是平面交叉关系。3.法律漏洞补充根据1951年《聘金或聘礼解决批示》第1条、第3条之规定，“女方父母获得彩礼”是“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼，“原则上均应将其因而所得财物没收”。根据《婚姻法解释（二）》第10条之规定，“女方父母获得彩礼”在一定条件下应当返还。这构成了法律漏洞。在此状况下，应当合用《婚姻法解释（二）》第10条规定。其理由是：(1)将“聘娶婚之性质”定性为“买卖婚姻”并不对的。“买卖婚姻”是指“以财物购妻”，它与“交易婚”和“劳役婚”共同构成“有偿婚”。[20]“买卖婚姻”成立必要具备如下要件：①收受财物第三人应当享有“主婚”权。“买卖婚”“依主婚人之意思而成立婚姻关系”；[21]其实质是以财物购得“主婚权”，类似于以价款购得所有权；②人口可以合法买卖。“交付”“财物”“视之为对价”。[22]“男人买得她妻子，她因而就成了她财产。这种新妇购买，在一切条顿人中，蛾特人、诺曼人、丹人(Danes)、萨克逊人(Saxons)、盎格罗萨克逊人(Anglo-Saxons)以及南部高地日耳曼人、佛兰克人、勃艮弟人以及伦巴德人(Lombards)之中，都可看到……咱们祖先婚姻，是一种真正生意业务，新妇只是一种买来货品……萨里及伦巴德法规中reipus（钱串）即是新郎放在她妻子指上卖价。因此最古结婚戒指，就是妇女肉体、她多产子宫及她多忙手脚价格；”[23]③妇女无论在婚前还是在婚后都处在奴隶地位。“买卖婚姻来源于野蛮部落……也是与奴隶制(institutionofslavery)联系在一起”[24]“购买来新妇，从她爸爸势力之下转到丈夫势力之下了。她丈夫可以打她……可以将她予以另一种人，可以在某种情形下杀死她。”[25]这些条件在新中华人民共和国已经不复存在：①1950年《婚姻法》第3条、1980年《婚姻法》第4条、现行《婚姻法》第5条规定，结婚必要男女双方完全自愿。也就是说，家长或寡妇公婆没有主婚权；②另一方面，禁止买卖人口。根据1979年7月1日通过《刑法》第141条、现行《刑法》第241条规定，禁止买卖人口。虽然出卖亲生子女，也是违法。最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会《关于打击拐卖妇女小朋友犯罪关于问题告知》（3月20日）（如下简称为《打击拐卖告知》）第4条规定，“……出卖亲生子女，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款……”；③1950年《婚姻法》第1条、1980年《婚姻法》第2条第1款和第2款、现行《婚姻法》第2条第1款和第2款规定，“实行……男女平等婚姻制度”，“保护妇女、小朋友……合法权益”。并且，实行“买卖婚姻”成果就是建立“早婚(childmarriage)习俗”。[26]其理由是“女儿年龄越大，就越不值钱”。[27]而新中华人民共和国婚姻法禁止早婚。1950年《婚姻法》第4条规定，“男20岁，女18岁，始得结婚。”1980年《婚姻法》第5条和现行《婚姻法》第6条规定，“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁……。”其实，在聘娶婚中，“夫对于女家，仍须交付财物，但仅作为礼物，不视之对价，故与有偿婚不同”，[28]主线不应当定性为“买卖婚姻”。并且，如果定性为买卖婚姻，还会带来隐患。由于婚姻法“禁止买卖婚姻”，根据《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第5项之规定，女方父母收取彩礼行为因“违背法律”而无效，并应当根据第61条第1款规定予以“返还”。[29]这会给夫妻之间、一方与对方家庭之间、双方家庭之间埋下纠纷种子；(2)根据“六礼”（涉及给付“彩礼”）这一“礼俗”结婚并不等于违背婚姻自由。1950年《婚姻法起草报告》指出，“新民主主义婚姻制度”“第一种特点，固然应当是男女婚姻自由。在这种新婚姻制度下，在男女婚姻问题上，任何人出来包办逼迫办法，任何第三者人或‘神’干涉行为，都不应有存在余地。男女结婚，只能是双方本人完全自愿夫妻关系自由结合。”建国之后《婚姻法》明确规定“实行婚姻自由”。没有理由证明结婚时如果给付彩礼，就会违背婚姻自由。根据1999年对于河北省满城县黄龙寺村婚姻行为实地调查，尽管人们依然根据“六礼”礼俗结婚，在结婚问题上，“自己作主”、“自己作主、父母批准”、“父母批准、自己作主”三者共计所占比例；于“1950-1965”年之间是75%；于“1966-1979”年之间是61.1%；于1980年后来是66.7%。[30]虽然是“父母作主”，由于“亲子间自然之爱出于天性”，[31]父母普通不会损害子女婚嫁利益。总之，孟子所谓“丈夫生而愿为之有室，女子生而愿为之有家。父母之心，人皆有之”[32]恐不为过；(3)结婚应以“爱情”为“基本”不具备可操作性。1950年《婚姻法起草报告》还指出，在“新民主主义婚姻制度”下，“任何财物多寡，任何门第高低，都不应再成为男女结婚关系基本。任何贵重之物，都不能作为男女互相爱情代替物或互换品。基于共同生活（涉及共同劳动等）共同事业（涉及对新社会、新国家政治态度等）而引起互相理解特别情谊所形成互相爱情，是男女结婚基本，也是婚后夫妻关系持续基本。”由于“结婚”法律性质属于“民事法律行为”，因而，结婚应以“爱情”为基本，实质是规定结婚“意思形成”必要受“爱情”这一“考量因素所左右”。[33]它属于对“动机”规定。[34]由于动机深藏于人内心深处且在从事法律行为时又无需表达它，因而是很难操作。更何况建国后来《婚姻法》只规定“结婚必要男女双方完全自愿”，婚姻登记机关在审查当事人双方结婚登记申请时，也只审查双方与否自愿（《婚姻登记办法》（1986年3月15日）第6条第2项、《婚姻登记管理条例》（1994年2月1日发布）第12条第2项、《婚姻登记条例》（10月1日起施行）第6条第2项）。(4)女方父母获得彩礼无可厚非且没收会加重女儿承担。对于“公开买卖婚姻性质”聘金或聘礼，1951年《聘金或聘礼解决批示》第3条规定，“原则上均应将其因而所得财物没收。”1984年《民事意见》第17条规定，“离婚时，原则上依法收缴。”该内容在一定限度上忽视了农村生活实际。“农业受自然条件影响较大，决定了农民收入具备很大不拟定性。虽然当前农村中大多数青壮年劳动力并不重要从事农业生产，但从事非农业生产人基本也是在出卖自身劳动力赚钱，由于她们文化层次较低，从事重要是体力劳动，随着年龄增长，劳动力使用效率逐年减少，所获收益也会随之减少。等到老年，农村中又没有健全社会保障体系，农民晚年生活无法得到保障。”[35]因而，起着将将来债权转化为现实物权作用聘礼本是无可厚非。更何况根据《中华人民共和国继承法》第10条第1款第1项之规定，在老年人死亡时，已经出嫁女儿可以继承父母遗产。对于所继承遗产，根据1950年《婚姻法》第10条、1980年《婚姻法》第13条第1款、1984年《民事意见》第12条、现行《婚姻法》第17条第1款第4项之规定，属于夫妻共同财产。并且，根据1950年《婚姻法》第13条第1款、1980年《婚姻法》第15条第1款、现行《婚姻法》第21条第1款之规定，出嫁女儿对父母仍有“赡养”义务；根据1980年《婚姻法》第15条第3款、现行《婚姻法》第21条第3款规定，赡养祈求权发生要件是“父母无劳动能力或生活困难”。如果予以没收，赡养祈求权就更容易发生，从而会加重女儿承担；(5)“索取”行为自身并不具备违法性。由于“一方索财，如果对方不批准，自然索财不能成功。只有在对方乐意状况下才可实现。”[36]4.“禁止买卖婚姻”条款废除1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》第3条第1款规定，“禁止……买卖婚姻……。”它与1951年《聘金或聘礼解决批示》第1条所称“公开买卖婚姻”相称。根据1950年《婚姻法起草报告》，被定性为“公开买卖婚姻”行为除了“嫁女儿”“要身价”和“嫁寡妇要身价”之外，还涉及“出财物买妻子”和“贩卖妇女与人为妻等”。作为“聘娶婚”前两者不应当定性为“买卖婚姻”，已如前述。后两者更不应定性为“买卖婚姻”。“出财物买妻子”无疑地应当是指或至少重要是指全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、小朋友犯罪分子决定》（1991年9月4日）（如下简称为1991年《严惩拐卖犯罪分子决定》）第3条所称“收买被拐卖……妇女”和现行《刑法》第241条第1款所称“收买被拐卖妇女”。将其排除理由是：①收买行为和结婚行为具备本质区别。1991年《严惩拐卖犯罪分子决定》第3条第2款规定，“收买被拐卖……妇女，强行与其发生性关系，依照刑法关于强奸罪规定惩罚”；第3款规定，“收买被拐卖……妇女……非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱、虐待等犯罪行为，依照刑法关于规定惩罚”；第4款规定，“收买被拐卖……妇女……并有本条第二款、第三款规定犯罪行为，依照刑法关于数罪并罚规定惩罚。”现行《刑法》第241条第2、3、4款与之类似。并且，如果不阻碍其返回原居住地，可以不追究刑事责任。1991年《严惩拐卖犯罪分子决定》第3条第6款规定，“收买被拐卖……妇女……按照被买妇女意愿，不阻碍其返回原居住地……可以不追究刑事责任。”现行《刑法》第241条第6款与之类似。很显然，收买行为不同于结婚行为。其实，只有被买妇女在威逼利诱之下批准办理结婚登记甚或批准为事实婚姻，婚姻才干成立；②被买妇女婚姻关系受法律保护。公安部《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会<关于严惩拐卖、绑架妇女、小朋友犯罪分子决定>告知》（1991年10月5日）第4条规定，“……对其中在拐卖前系成年未婚妇女，按照其本人意愿规定留下，可依照婚姻法关于规定解决……”。《打击拐卖告知》第6条第2款规定，“……对于自愿继续留在现住地生活成年女性，应尊重本人意愿，愿在现住地结婚且符合法定结婚条件，应当依法办理结婚登记手续。被拐卖妇女与买主所生子女抚养问题，可由双方协商解决或由人民法院裁决……”。根据现行《婚姻法》第11条规定，被胁迫结婚法律效力仅仅是可撤销。如果“禁止买卖婚姻”属于强行性条款，其婚姻就应当是无效。③《婚姻法》规定禁止收买被拐卖妇女实为越俎代庖。如果说在建国初期刑事法律还不完善时由《婚姻法》规定禁止拐卖妇女还无可厚非，那么在1991年《严惩拐卖犯罪分子决定》第6条第1款就明确规定“拐卖……妇女……非法所得予以没收”之后，《婚姻法》还继续保存该规定就不能原谅了。“贩卖妇女与人为妻”无疑应当是指1991年《严惩拐卖犯罪分子决定》第1条所指“拐卖妇女”和现行《刑法》第141条所称“拐卖人口”。所谓“拐卖人口”，根据1984年《办理拐卖人口案件解答》第1条第1款规定，“是指以营利为目，用欺骗、利诱、胁迫等手段重要拐卖妇女……犯罪行为。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件中详细应用法律若干问题解答》（1984年3月31日）第1条第1款规定，“拐卖人口罪，是指以营利为目，用欺骗、利诱、胁迫等手段重要拐卖妇女、小朋友犯罪行为。”将其排除理由是：①收买行为和结婚行为拥有本质区别。根据1991年《严惩拐卖犯罪分子决定》第1条第1款4项规定，拐卖人口目还也许是“诱骗、逼迫被拐卖妇女卖淫或者将被拐卖妇女卖给她人迫使其卖淫”。现行《刑法》第240条第1款第4项规定与之相似。拐卖妇女只是为收买人与被拐卖妇女建立婚姻关系提供了前提和基本。并且，毫无疑问是，与收买被拐卖妇女这一行为相比，拐卖妇女这一行为与婚姻成立相距更远。既然收买被拐卖妇女自身都不能构成买卖婚姻，拐卖妇女自身就更无从构成买卖婚姻。也许是由于这一因素，边区高等法院《对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题意见》明确指出，“贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业行为，这不是婚姻问题。”[37]②在司法实践中，虽然被拐妇女已经成婚，也没有追究拐卖者之干涉婚姻自由责任；③《婚姻法》规定禁止拐卖妇女也是越俎代庖。注释:[1]1951年《聘金或聘礼复函》第3条规定，“所谓伪装结婚骗取聘金、聘礼等财物行为，与男女双方均以婚姻为目之买卖婚姻不同，是以诈骗对方财物为目，以伪作结婚为得到对方财物手段，并无与对方有夫妻共同生活意思。”[2]1950年《婚姻法》第2条规定，“……禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”1980年《婚姻法》第3条第1款将其分解为“……禁止……买卖婚姻……禁止借婚姻索取财物”两项。现行《婚姻法》从之。[3]黄松有主编：《最高人民法院婚姻法解释（二）理解与合用》，人民法院出版社，页104。[4]同上注，103页。[5]黄松有，见前注3，页100。[6]黄松有，见前注3，页104。[7]黄松有，见前注3，页90。[8]黄松有，见前注3，页100。[9]黄松有，见前注3，页99。[10]陈顾远：《中华人民共和国婚姻史》，商务印书馆1937年版，页90。[11]同上注，页91。[12]陈顾远，见前注10，页92。[13]强世功：“权利组织网络与法律治理化（上）——马锡五审判方式与中华人民共和国法律新老式”。网址是：http：//.com或。[14]中华人民共和国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《当代汉语词典》，商务印书馆1996年版，页1213。[15]同上注，页1465。[16]罗马法“大法官法”鉴于“已解放和已出嫁直系卑亲属，和仍处在家长权下子女等同样享有对其父系血亲尊亲属继承权，但前者劳动所得，或者得到赠与、遗赠以及嫁奁归她们自己所有，而仍在家长权下子女等，她们劳动所得和接受赠与、遗赠等，都要放在家里归家长所有或用益。于是，产生了不公平现象”，而“创设一种‘财产加入’制度……一方面容许脱离家长权子女等回到生父家继承其父遗产，另一方面则规定她们将在脱离家长权期间劳动所得或接受赠与、继承遗产等，加入其父遗产中去，与其她继承人共同分派。可见，‘加入’制度实质，是将所有直系晚辈血亲财产都计入遗产范畴之内，让全体继承人在平等条件下分派遗产。”周楠：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页533。中华人民共和国古代有朝代似乎没有类似制度，例如，《唐律•户婚》附《户令》规定，在继承时，“应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。”但是，《宋刑统•户婚律》附《户令》却规定，“诸应分田宅者，及财物，兄弟均分……妻家所得之财，不在分限……其未娶妻者，别与聘财。姑姊妹在室者，减男聘财之半。”参见孔庆明、胡留元、孙季平编著：《中华人民共和国民法史》，吉林人民出版社1996年版，页330、页392-393。如果没有类似制度或类似制度贯彻不好，由于实质上所有或重要来源于男家女方陪嫁财产不参加继承，于是在成果上就成为“多捞也白捞”。这一成果很也许对订婚过程中女方父母产生了勉励作用。[17]滋贺秀三：《中华人民共和国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社，页412-414。[18]冯尔康：“清代婚姻制度与妇女社会地位阐述”。文章网址是：.cn.。固然，在今天中华人民共和国“嫁寡妇要身价”无疑是少之又少。因而，本文重点关注前者。[19]《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1989年版，页919。[20]戴炎辉、戴东雄：《中华人民共和国亲属法》，三民书局1988年版，页40。[21]同上注，页40。[22]戴炎辉、戴东雄，见前注20，页40。[23]F.Müller-Lyer：《家族论》，王礼锡、胡冬野译，商务印书馆1936年版，页324-325。[24]FrancesW.Kuchler，LawofEngagementandMarriage，OceanaPublicationsInc.1978，p.89.[25]F.Müller-Lyer，见前注23，页326。[26]FrancesW.Kuchler，见前注24，p.90.[27]ElizabethWarner，"BehindtheWeddingVeil：ChildMarriageasaFormofTraffickinginGirvs"，12AmericanUniversityJournalofGender，SocialPolicy&theLaw，，p.236.[28]戴炎辉、戴东雄，见前注20，页40。[29]黄松有，见前注3，页93。[30]黄观鸿、程贵铭：“农村婚姻中礼俗与法——河北省黄龙寺村婚姻行为研究”，《中华人民共和国农业大学学报》，1999年第4期，页96。笔者对表中数据进行了重新计算。[31]史尚宽：《亲属法论》，中华人民共和国政法大学出版社，页695。[32]《孟子•滕文公》（下）。若翻译成白话文，就是“男孩一出生（父母）就但愿帮她找房好妻室，女孩一出生（父母）就但愿帮她找个好夫家；做父母心愿，人人都是有。”韩路主编：《四书五经》（上），沈阳出版社1996年版，页375。[33]陈自强：《民法讲义1——契约成立与生效》，法律出版社，页191。[34]同上注，页308。[35]wwee：“彩礼经济分析”。网址：http：//。发布时间：10月27日。[36]周安平：“对国内婚姻法原则法理学思考”，《中华人民共和国法学》第6期，页168。[37]强世功，见前注13。出处:《中外法学》第5期彩礼返还制度研究（二）张学军广东省高档人民法院民事审判第三庭上传时间:-4-5（三）“彩礼”与“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼之间关系1.“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼之解释根据文意解释和历史解释办法，“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼应做出如下解释：(1)“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼也是以立法者或准立法者将“聘娶婚之性质”拟定为“买卖婚”为前提。如果不将聘娶婚在性质上认定为买卖婚姻，“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼也就无从谈起。(2)获得该项财物也是以“索取”而不是对方“积极”或“自愿”予觉得前提。《中华人民共和国婚姻法》（1950年4月13日）第2条规定，“……禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”最高法院《关于军人婚约和聘礼问题复函》（1951年6月1日）明确指出，“如聘礼系由订婚人父母或男女双方基于自愿协助或赠与”，则不属于“变相买卖婚姻”；反之，如系“索取财物”则属之。根据1979年《民事意见》之关于规定，“……男女积极互相赠与和赠送对方父母财物……”与“女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一某些财物”具备主线区别。(3)“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼之获得者应是女方本人。1951年《聘金或聘礼解决批示》第1条将“以索取对方一定财物为结婚条件”认定为“变相买卖婚姻”。它比较明确地暗示着“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼之获得者是女方本人。而1979年《民事意见》以为，“女方”“父母”也可以是获得者。这一规定不当。其理由是：①它不符合“聘娶婚”特性。“纯正聘娶婚所异于当代志愿婚者，但是属于两族或两家之契约，非尽以男女两方之意志为主已耳。”[1]换言之，双方结婚是为当事人双方本人或其家长所不反对。由于“纳采”（根据当代民法，在性质上应属附卜得吉兆为条件批准）“问名”、“纳吉”（根据当代民法，在此时“婚约”已经成立）在先，而纳征（即交付聘财）在后，还由于“纳征”只但是起与否“许嫁”，即婚约与否成立“证明”作用，因而聘财交付其实是建立在合意基本之上。只但是由于在聘娶婚中女家向男家“索取”了聘财，因此中华人民共和国共产党领导革命政权将其定性为“买卖婚姻”；由于在聘娶婚中存在“父母之命”，[2]因此又将其定性为“包办逼迫婚姻”。而1979年《民事意见》却以为，只有“买卖婚姻”（即1951年《聘金或聘礼解决批示》所称“公开买卖婚姻”）才是“第三者（涉及父母）以索取大量财物为目”，才是“包办逼迫”婚姻，而“借婚姻索取财物”（即1951年《聘金或聘礼解决批示》所称“变相买卖婚姻”）是建立在“婚姻基本上自主自愿”基本之上，显然违背了立法本意；②以“财物数额”为准划分“公开买卖婚姻”和“变相买卖婚姻”也不科学。1979年《民事意见》以为，如果财物数额是“大量”，则构成“公开买卖婚姻”；如果是“许多”，则构成“变相买卖婚姻”。由于从后果上看，国家对前者责难限度要远高于对后者，因而“大量”要比“许多”高。而在实践中，收买被拐卖妇女成婚支出费用要远远低于男家在正常订婚过程中支出。[3]③由于婚约在民事上没有法律效力，由于违背妇女意志性行为构成强奸罪等因素，男方普通不会盲目地、冒险地向女方家给付大量钱财。因而，女方父母先“包办”[4]订婚、然后收取彩礼，如女孩不从则进行逼迫恐怕也不多见。2.“彩礼”与“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼之间关系由于“彩礼”与“聘金”或“聘礼”只但是具备名称上差别，因而女方获得彩礼也就是女方获得聘金或聘礼。由于女方获得聘礼根据1951年《聘金或聘礼解决批示》被认定为“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼，因而，“女方获得彩礼”之法律性质也就是“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼。1984年《民事意见》第18条将“女方获得彩礼”在内财物统称为“借婚姻关系索取财物”。3.法律漏洞补充在离婚时“女方获得彩礼”之返还问题上，1984年《民事意见》第18条和1993年《离婚时财产分割意见》第19条第1款与《婚姻法解释（二）》第10条尽管总体上一致，但还是具备如下细微区别：(1)返还条件不同。前者是：①“结婚时间不长”；②“因索要财物导致对方生活困难”；后者是：①“双方办理结婚登记手续但确未共同生活”；②“婚前给付并导致给付人生活困难”。(2)返还范畴不同。前者只需“酌情返还”，后者没有这一限制。由于最高人民法院以为“女方获得彩礼”和“借婚姻索取财物”系平面交叉关系，因而不能按照“新法优于旧法”原则解决，从而构成了法律漏洞。在此状况下，原则上应当合用《婚姻法解释（二）》第10条之规定。其理由是：(1)“结婚时间”长和不长忽视了“金钱式彩礼”在财产形态上转化。在古代，女方获得聘财具备“每一代人日用器具更新费特质”，是用于购买“室内日用器具、铺盖、盛装使用衣服等等”，在“并不富裕普通家庭”中，“大某些毕生只有一次机会来筹办”。[5]今天依然如故。“彩礼所包括项目：家用电器属于耐用消费品，可以长期消费；寻常生活用品和大批量购进服装也是为留待日后慢慢使用，亦属长期消费，等等。从本质上说，彩礼自身，即是为将来消费所进行‘储蓄’”。[6]普通而言，当事人应当只有临近“成婚”，才会以“金钱式彩礼”购买。换言之，只有在“双方办理结婚登记手续但确未共同生活”状况下，“金钱式彩礼”才没有转化为双方共同生活用或女方专用财物，才也许返还。而一旦共同生活，无论长短，其大部甚或所有就已经转化为财物；(2)以“给付人”而不是“对方”生活困难为条件更为科学。由于“彩礼”普通而言，是从“男子”“家产”[7]——应当重要是男方父母共同财产——支付，因而不能以“对方”作为判断原则。但是，在返还时，法院的确应当考虑“金钱式彩礼”与否消耗、消耗比例等详细状况。4.“禁止借婚姻索取财物”条款废除尽管1979年《民事意见》、1980年《婚姻法》、现行《婚姻法》不再像1951年《聘金或聘礼解决批示》那样，将“女方获得彩礼”定性为“变相买卖婚姻性质”聘金或聘礼而予以没收，但是“变相买卖婚姻”依然为1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》以“禁止借婚姻索取财物”这种形式保存下来。它应当得到废除。其理由是：(1)它违背了农村生活实际。1950年《婚姻法起草报告》明确指出，“人民自己”将“结婚”“注重为终身大事”。因而，在结婚之际，购买新生活用品乃是顺理成章。新生活用品固然可以由夫妻双方购买、日后购买，然而“在农村，将来收入不拟定风险太大，女性经济上对男性依附性，决定了她出于日后生活保障这一动因而向男方索要彩礼行为。”[8]并且，“金钱式彩礼”购买财物多“留置”在男家，因而她们普通不会遭受不可预测损害。(2)老年人合法权益可以在一定限度上得到保护。由于支付巨额彩礼人多为男方父母，因而她们如何安度晚年确令人担忧。但是，根据《合同法》第192条第1款第2项“对赠与人有扶养义务而不履行”，“赠与人可以撤销赠与”之规定，老年人可以撤销赠与。由于《中华人民共和国老年人权益保障法》第11条第3款规定，“赡养人配偶应当协助赡养人履行赡养义务”，该规定可以合用于儿媳和公婆之间；(3)由于“禁止借婚姻索取财物”与“禁止买卖婚姻”同样，属强制性法律规范，因而它也同样为当事人“带来隐患”。（四）“彩礼”与“赠与性质”聘金或聘礼之间关系1.“赠与性质”聘金或聘礼之解释按照文义解释和历史解释办法，“赠与性质”聘金或聘礼可以作出如下解释：(1)根据1979年《民事意见》之关于规定，获得“赠与性质”聘金或聘礼之主体既涉及双方当事人，也涉及“对方父母”。(2)受赠人获得赠与物是建立在赠与人“积极”赠送基本之上。(3)根据1951年《聘金或聘礼解决批示》第4条之规定，它既不是附条件，也不是附义务，但是在一定条件下依然应当返还。并且，该条件不同于《合同法》，第192条第1款规定可以撤销赠与条件。2.“彩礼”与“赠与性质”聘金或聘礼之间关系由于“给付彩礼方在主观上是非自愿”，而不也许是“积极”，因而，两者之间没有任何关系。3.“赠与性质”聘金或聘礼制度法律漏洞“赠与性质”聘金或聘礼制度法律漏洞是：(1)在法律效力方面，附条件赠与应当排除而未排除。根据《民法通则》第62条规定，民事行为可以附条件。因而，赠与合同可以附停止条件或解除条件。而1951年《聘金或聘礼解决批示》第4条规定，“赠与性质”聘金或聘礼“原则上均不许祈求返还”。很显然，附停止条件或解除条件赠与应当排除而没有排除；(2)它与《合同法》之关于规定互相矛盾。根据《合同法》第185条规定，无附款赠与合同一经履行，赠与人便“免费”获得了“财产”；根据《合同法》第192条第1款第1项、第2项规定，在受赠人“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属”和“对赠与人有扶养义务而不履行”状况下，赠与人可以撤销赠与。根据《合同法》第194条之规定，撤销赠与之后，赠与人可以祈求返还。而1951年《聘金或聘礼解决批示》第4条规定返还要件是“给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有返还能力”者，返还范畴是“在保证婚姻自由前提下……判令收受之一方返还所有或一部”。（五）聘金或聘礼制度应然状态如果将来立法放弃将“聘娶婚”定性为公开或变相“买卖婚姻”之立场，放弃将聘金或聘礼定性为公开或变相“买卖婚姻代价”之立场，由于获得聘礼一方属免费获得，因而就应当根据《合同法》第185条之规定，将聘金或聘礼定性为“赠与物”。根据《民法通则》第62条“民事法律行为可以附条件……”之规定，聘金或聘礼可以分为附条件聘金或聘礼和不附条件聘金或聘礼两类。对于前者，在停止条件或解除成就时，获得者就应当返还；对于后者，按照《合同法》撤销赠与关于规定返还。三、返还彩礼祈求权基本（一）比较法考察所谓祈求权基本，是指“支持一方当事人得向她方当事人祈求特定作为或不作为之法律规范。”[9]，就返还彩礼祈求权基本，罗马、德国、日本、国内台湾地区、美国立法可以分为“给付目不达”之不当得利和“给付目嗣后不存在之不当得利”两类立法模式。前者建立在“彩礼”之法律性质被拟定为附停止条件赠与之上；后者建立在彩礼之法律性质被拟定为附解除条件赠与之上。从办法论角度看，将给付彩礼定性为附条件赠与有“推定”和“拟制”两种途径。“所谓条件，系使法律行为效力之发生系于将来客观上不拟定事实成否之附从意思。条件自身亦为意思表达，而赠与又为契约，当事人必要合意，附条件之赠与始能成立。然而，交付聘金或礼物时，当事人明示商定附以解除条件者，其例绝少，因而此项附解除条件之意思表达，仅能依社会普通观念，以为系属默示意思表达。此种认定原属拟制，未必尽符当事人原意。”[10]1.“给付目不达”之不当得利罗马法以为，彩礼属于“预期结婚而赠与”。如果“其后目不能实现……为给付之一方得向受领给付之一方祈求返还所受之利益”。[11]根据德国民法典第1301条之规定，婚约不履行时，关于婚约当事人间之“赠与”或“觉得婚约之信证所与之物”，任何一方“得依不当得利返还之规定”，向她方祈求返还。[12]此种不当得利在性质上也应当是给付目不达之不当得利。1928年5月21日，日本京都地办法院以为，聘礼属于“以婚姻之成立为停止条件之赠与”。[13]并且，日本某些地办法院将“结婚”这一条件做了目性扩张。一方面，对于已经办理了结婚申报但持续期间短暂婚姻，依然规定受领方返还。1952年8月13日，“鸟取”地办法院在“自结婚时起一方就没有诚实地维持婚姻关系意思，并应当结识到婚姻关系必然因而而终结”案件中，以为“根据信义原则，参照婚姻关系不成立加以解决，受领方应承担返还之义务”。1962年8月8日，“柳川”地办法院在“婚姻虽然在形式上已经成立，但由于夫妻生活持续期间短暂，事实上夫妻协同体没有成立”案件中，“参照婚约不履行加以解决，受领方应承担返还义务。”[14]另一方面，对于短暂事实婚姻，依然规定受领人返还。1928年5月21日，日本京都法院率先做出判决指出，“事实上夫妻共同生活既然已经开始，交付订婚礼物目就已经完全实现。”1928年11月24日，最高法院支持了京都法院立场，即原则上只要事实婚姻成立，给付方就不得祈求返还。[15]1935年10月15日，最高法院修改了自己立场。它指出，“事实婚姻虽然已经成立，但由于持续期间比较短暂，且双方感情不和，订婚礼物授受之增进双方情谊之目没有实现，”因而，受领方应当像婚约解除时同样加以返还。[16]“神户”法院在1957年4月23日于事实婚姻只持续一种多月，“弘前”法院在1957年8月13日于事实婚姻只持续一种月案件中，均支持了返还祈求。在美国，“在聘礼(engagementgift)系期待结婚而予以受赠人状况下，大多数法院以为，尽管在形式上看是绝对，但实质上是附条件。婚约一旦违背，赠与人有资格祈求返还。”[17]所附条件属于停止条件。即“结婚是获得戒指所有权前提纲件。只有互换结婚誓言，受赠人才干获得它所有权。”[18]在条件形式问题上，美国各州分为两类：其一是可以是“默示条件”(impliedcondition)。“大多数法院承认后来结婚这一条件在性质上可以是默示，”[19]“只要有优势证据证明礼物是基于期待结婚而予以，就足以证明礼物是附条件。”并且，法院还以为，“规定戒指赠与人将‘如不结婚即不赠与’愿望表达出来是过度苛刻，也是不必要。”[20]其二是必要是“明示条件”(expresscondition)。“有少数法院回绝将聘礼定性为以结婚为默示条件聘礼。它们规定祈求返还聘礼赠与人证明聘礼曾经明确地附加结婚这一条件。”固然，根据判例，“明示条件可以通过双方当事人行为来表达，而不是非通过明确合同表达不可。”[21]2.“给付目嗣后不存在”之不当得利日本“神户”、“大阪”法院以为，订婚礼物属于或类似于以婚姻不成立为解除条件赠与。[22]国内台湾地区1958年台上字第917号判例指出，“凡订立婚约而授受聘金礼物，固为一种赠与。惟此种赠与并非单纯以免费移转财物为目，实系预想她日婚约之履行，而以婚约解除或违背为解除条件之赠与，嗣后婚约经解除或违背时，固然失其效力；受赠人依第179条，自应将其所受利益返还于赠与人。”[23]国内台湾地区1958年台上字第1469号判例指出，“婚约之聘金系附有承担之赠与，上诉人既不肯履行婚约，则依第412条第1项、419条第1项，被上诉人自得撤销赠与，祈求返还赠与物，纵解除婚约之过错系在被上诉人，亦仅生补偿之问题，不能为回绝之论据。”就附条件赠与和附承担赠与之间关系，1966年3月28日，民刑庭总会决策以为，“为订立婚约所付之聘金，究系附有承担之赠与，抑解附有解除条件之赠与，本院1958年台上字第1469号与同年台上字第917号判例看法不同，应否删除，议决：两判例并存”。[24]由于“婚约则依民法第975条规定不得祈求逼迫履行，故惟有撤销赠与之一途”。[25]因而，附承担之赠与返还最后同样应当根据“给付目嗣后不存在之不当得利”祈求返还。并且，国内台湾地区对于“结婚”这一条件或承担未做目性扩张。1954年台上字第158号判例以为，“上诉人主张因被上诉人恶意遗弃，经第一审判决离婚拟定在案，其所收之聘金、饰物及支付之酒水费200元，依不当得利之规定，被上诉人应负返还之义务。按因离婚而消灭之婚姻关系，并无溯及既往之效力，在离婚前之婚姻关系既已成立，自不发生不当得利问题，上诉人所为不当得利之主张，殊难谓为有据。”1961年台上字第351号判例再次以为，“聘金乃一种赠与，除有解除条件之赠与于条件成就时失其效力，赠与人得依第179条之规定，祈求受赠人返还其所受之利益外，不得以此为因判决离婚所受之损害，而依同法第1056条第1项祈求补偿。”[26]（二）国内祈求权基本1.彩礼性质最高法院以为，彩礼在性质上是属于“附解除条件赠与”。即“在广大农村地区，老百姓操劳近年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最后缔结婚姻关系，不得已而为之。这种目性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼代价中，自身就蕴涵着以对方答应结婚为前提。如果没有结成婚，其目落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当时给付时本意明显背离。”[27]并且，根据“作为给付彩礼代价中，自身就蕴涵着以对方答应结婚为前提”这一内容，“条件”在解释上应当涉及“默示条件”。并且，“结婚”这一解除条件也做了目性扩张。根据《婚姻法解释（二）》第10条第1款第2项规定，如果“双方办理结婚登记手续但确未共同生活”，离婚时也应当返还。立法理由是：“如果始终没有共同生活话，也就没有夫妻之间互相协助、共同生活经历。因此，对双方当事人而言，法律意义上婚姻关系虽已成立，但实质意义上真正共同生活还远没有开始。由于各地方习惯不同样，农村及某些地方，往往更注重是举办某些有地方特色婚礼，更注重是两个人真正走到一种家庭中，开始共同生活。并且许多时候，举办这些典礼与登记结婚要隔很长时间，如果双方尚未共同生活，也没有过多把双方共同联系在一起纽带。”[28]根据《婚姻法解释（二）》第10条第1款第3项规定，如果“婚前给付并导致给付人生活困难”，离婚时也应当返还。立法理由是：“给付彩礼、办理结婚登记并共同生活在一起后，由于双方性格不合等因素，加之生活困难等因素，结婚时间不长，双方就离婚了，实践中也大有人在。并且由于给付彩礼，全家已经债台高筑，生活陷于困境，此时这些人也大多规定返还彩礼，解决不好话，很容易激化矛盾。”[29]2.祈求权基本由于彩礼法律性质被拟定为“附解除条件赠与”，因而“当事人一方依照附解除条件民事法律行为向另一方为给付后，由于附解除条件成就，另一方因受领给付所获得之利益，失去法律上根据，构成不当得利，应予返还。”[30]根据比较法解释，此种不当得利当属“给付目嗣后不存在”之不当得利。[31]但是，“由于国内民法不承认物权行为独立性和无因性”，因而，对于彩礼中“贵重物品”来说，“不当得利”属获得占有不当得利，赠与人可以祈求返还所有权。[32]对于彩礼中金钱来说，“货币所有权由于交付而发生固然移转（货币持有人视为货币之所有人），此为公理性原则，给付货币一方没有祈求所有权返还基本。”[33]不当得利属获得所有权不当得利，赠与人不能祈求返还所有权。[34]四、返还彩礼与过错（一）比较法考察就返还财礼与过错关系，即无合法理由解除婚约一方或由于自己过错致使对方解除婚约者如系赠与人，能否向无过错另一方祈求返还，罗马、日本、国内台湾地区、美国立法可以分为返还彩礼不受过错影响和返还彩礼受过错影响两类立法模式。1.返还彩礼不受过错影响罗马“帝政”此前，婚约解除时，“对订婚时收受她方礼物，应行归还”。[35]1967年7月31日，日本大阪法院判决以为，“只要将订婚礼物认定为有目赠与，在目不达到状况下，就不应当考虑责任有无，而应承认返还祈求。”[36]根据国内台湾地区1958年台上字第1469号判例，返还彩礼也不受过错影响。固然，受害人可以根据民法第978、第979条规定祈求损害补偿。在美国，尽管大多数法院在解决聘礼纠纷时继续采用过错主义，但是“有少数法院追随无过错离婚主义，在解决订婚戒指纠纷时，也采用无过错主义。”[37]1971年，纽约州在格登诉格登(Gadenv.Gaden)[38]案中率先确立了无过错主义。[39]此后，新墨西哥州最高法院、堪萨斯州最高法院也采用了无过错主义，[40]宾西法尼亚州也采用了无过错主义。[41]美国少数法院采用无过错主义理由重要有二：其一是男女平等。“过错主义是建立在男女不平等基本上、过时。它应当让位于无过错离婚法体现出来中立主义”；其二是“它可以给承担已通过重法院提供明确原则，防止当事人陷入激烈婚约解除诉讼之中”。[42]2.返还彩礼受过错影响罗马“帝政”后来，“聘礼在一定限度上可以发生强制履行效力，法律视不履行婚约有无合法理由而作不同规定：男方无合法理由而毁约，要丧失聘礼，同步应归还女方所有赠与；如女方无合法理由而毁约，则不得收回赠与，除返还男方聘礼外，还要另付四倍于聘礼金额罚金，后来改为与聘礼相等数额。”“男女一方因合法理由”“而解除婚约，则由双方互退聘礼和赠与”。[43]在婚约因给付方之过错而终结状况下，日本下级法院普通立场是对有责方之返还祈求持否定态度。所持理由重要有：一方面，过错方祈求构成“非礼”。“神户”法院在1952年5月26日判决以为，订婚礼物在性质上属结亲标志，如果一方面给付方因自己过错导致婚约终结，另一方面又提出返还订婚礼物之祈求，属于“非礼”；另一方面，过错方祈求“违背信义原则”。“奈良”法院在1954年4月13日、“小仓”法院在1973年2月26日、“大阪”法院在1968年1月29日判决以为，有责方返还祈求违背信义原则；再次，“过错方应受制裁”。“大阪”法院在1966年1月1日判决以为，有责方应当受到制裁，因而驳回其诉讼祈求。在高档法院中，东京高等法院在1982年4月27日率先判决以为，如果准许有责方返还祈求，则违背了信义原则。[44]在美国，“无过错离婚法确立之前，在赠与方违背婚约(breakengagement)状况下，大多数法院(amajorityofurisdiction)均主张或承认受赠人有权保有订婚戒指或祈求返还它价值，”[45]“诸多法院(courts)以为，在受赠方违背婚约状况下，对未婚妻赠与价值不菲且能长期保存礼物之赠与方可以祈求返还礼物。”[46]“当前，在解决戒指所有权纠纷时，大多数法院依然坚持过错主义。”[47]（二）国内采用了无过错主义根据《婚姻法解释（二）》第10条第1款规定，返还彩礼不受过错影响。由于“本解释在决定彩礼与否返还时，是以当事人与否缔结婚姻关系为重要判断根据。给付彩礼后未缔结婚姻关系，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后如果已经结婚，原则上彩礼不予返还，只是在某些特殊情形下才支持当事人返还祈求。”[48]此种立法是对的。由于彩礼属附解除条件赠与，不问过错有无，均应当返还。固然，在婚姻解除损害补偿制度（《婚姻法》第46条）基本上，国内应当确立婚约乃至事实婚姻解除损害补偿制度。[49]否则，就是不公平。注释:[1]陈顾远，见前注10，页92。[2]“父母之命”立法理由恐怕如孟子所说，如没有“父母之命、媒妁之言”，即缺少允许和使者传达意思表达，当事人双方就会“钻穴隙相窥，逾墙相从”。《孟子•滕文公》（下）。原文是：“不待父母之命、媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母、国人