法学导论 课件 张志铭 第13-26讲 人身权-诉讼法治基本要求

法学导论

21世纪普通高等教育法学系列教材第十三讲

人身权一、人格权

人格权具有以下特征:

（1）人格权是民事主体依法所固有的权利，“固有”指自然人从出生、非自然人自成立之日起即享有人格权。

（2）人格权是民事主体专属享有的民事权利。一方面，人格权是民事主体资格持续的前提；另一方面，从其权利要素来看，任何一项人格权皆以具体的民事主体为依托。

（3）人格权以民事主体的人格利益为其载体。一、人格权

（一）生命权、身体权、健康权生命是法律所保护的最高利益形态，《民法典》第1002条规定，自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。

（二）姓名权、名称权《民法典》第1012条规定，自然人享有姓名权，有权依法决定使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。一、人格权

（三）肖像权自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式，在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

（四）名誉权、荣誉权《民法典》第1024条规定,民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。一、人格权

（五）隐私权（1）

主体的特定性

（2）内容具有广泛性,

（3）

客体的可利用性。

（六）信用权

信用是对民事主体的经济能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、偿付债务能力、履约状态、诚实信用的程度等的评价。二、身份权（一）婚姻家庭：亲属、近亲属和家庭成员1.配偶

配偶，即夫妻，指男女双方因结婚而互为配偶的亲属，配偶在亲属关系中居于核心地位，也是血亲和姻亲产生的源泉基础，在亲属关系中起到承上启下的作用。2.血亲

血亲指具有血缘关系的亲属，根据血缘的来源，不同血亲分为自然血亲和法律拟制血亲。3.姻亲

姻亲指配偶一方与另一方血亲之间因婚姻关系而发生的亲属关系，如儿媳与公婆，女婿与岳父母，丈夫与妻子的兄弟姐妹，妻子与丈夫的兄弟姐妹。二、身份权（二）婚姻家庭法的基本原则

第一，婚姻家庭受国家保护原则。

第二，婚姻自由原则。

第三，一夫一妻原则。

第四，男女平等原则。

第五，保护妇女、未成年人、老年人、残疾人合法权益的原则。二、身份权（三）夫妻关系

法律上的夫妻关系指夫妻间的权利义务关系，包括夫妻在人身方面的权利义务关系和财产方面的权利义务关系。其主要内容如下。（1）共同亲权。（2）相互扶养的义务。（3）继承权。（4）夫妻财产关系（5）父母对未成年子女有抚养、教育和保护的义务。（6）成年子女对父母有赡养的义务。二、身份权（五）继承

继承权以一定的身份关系为基础，以取得他人财产权利为内容，其实现与一定的法律事实相联系。这里的法律事实是被继承人死亡。

法定继承是与遗嘱继承相对的一种继承形态，它是指继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则均由法律直接加以规定的继承制度。

遗嘱继承，是指继承人依照被继承人生前设立的合法、有效的遗嘱，继承被继承人遗产的一种继承制度思考与练习

思考题1.父母给孩子起名“张维C”，派出所以孩子的名字中不能含有字母为由拒绝为其办理落户登记，派出所的做法是否侵犯了孩子的姓名权？2.以《民法典》的视角审视，《孔雀东南飞》的故事中焦仲卿和刘兰芝的何种民事权利受到了侵犯？他们应当如何维护权利？

延伸阅读1.王利明.民法典人格权编的亮点与创新.中国法学，2020（4）.2.杨立新.我国民法典人格权立法的创新发展.法商研究，2020（4）.第十四讲

财产权一、物

权（一）物

民法上的物是指存在于人体之外，占有一定的空间，能够为人力所支配，并能够满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。（二）物的分类

第一，动产和不动产。

第二，主物和从物。

第三，原物和孳息一、物

权（三）物权的特征

第一，物权具有排他性。这主要体现在：

（1）所有权的排他性。同一物之上不得存在两个所有权，即“一物不容二主”。

（2）他物权上的排他性。

第二，物权具有优先性。这包括两个方面：

一是对外的优先性，二是对内的优先性

第三,物权具有法定性。

（1）物权种类法定

（2）物权内容法定

（3）物权效力法定一、物

权（四）物权的分类

1.所有权与他物权

2.用益物权和担保物权、

3.动产物权、不动产物权和以权利为客体的物权

第一,一般情况下,在动产之上只能设立所有权和担保物权,甚至在传统物权法中,对动产只能出质不能设定抵押,在动产之上一般不能设立用益物权,而对不动产可以设立用益物权。

第二,物权变动的公示方法不同：动产物权变动的公示方法为交付,不动产物权变动则采取登记的公示方式。

4.主物权和从物权一、物

权（五）物权的变动

实践中还存在几种特殊的登记制度。

第一，更正登记，指权利人的利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误时，经其申请由权利人书面同意更正；或有证据证明登记确有错误的，登记机构对错误事项进行更正登记。

第二，异议登记。利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以通过异议登记来保护其权利。

第三，预告登记，与本登记相对应的概念，指为确保债权实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的在先登记。二、所有权（一）所有权概述

所有权是最重要的物权与财产权，它是交易发生的前提，也是交易追求的结果。（1）所有权是法定的财产权，所有权的取得必须合法。（2）法律也规定了一些所有权的客体范围，如专属于国家的财产只能由国家所有。（3）所有权的权能只能由法律规定或赋予，必须受到法律的限制。（4）所有权人行使所有权必须遵循法律的规定，不得滥用权力。（5）法律就对所有权的保护作了专门的规定。二、所有权（二）所有权的取得方式

第一，劳动生产和收益

第二，征收

第三，善意取得

第四，添附

第五，遗失物拾得

第六，漂流物的拾得、埋藏物和隐藏物的发现三、用益物权

用益物权是对他人之物在一定范围内占有、使用和收益的定限物权。

《民法典》第323条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”根据物权法定原则，我国目前明确规定的用益物权包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权和居住权。四、担保物权

担保物权是以确保债务清偿为目的，而在债务人或第三人的特定财产或权利之上设定的定限物权。（1）担保物权以确保债权清偿为目的。（2）担保物权在本人或他人的物或权利上设立。（3）担保物权是一种定限物权。（4）担保物权具有从属性。（5）担保物权具有不可分性。（6）担保物权具有物上代位性，五、债

权（一）债权概述

债是特定当事人之间请求为或者不为一定行为的关系。

第一，债权是债权人请求债务人依照债的规定为或者不为一定行为的权利。

第二，债权受到侵害以后，债权人只能针对债务人主张权利，不能针对其他第三人主张权利。

第三，债权具有平等性，不论债权成立的时间先后，各个债权在效力上都是平等的。

第四，债权具有非公开性

第五，债的设立由当事人自由约定。

第六，债权主要以行为为客体五、债

权（二）法定之债

1.侵权行为之债

2.其他法定之债（三）意定之债

1.合同的成立

2.合同的变更

3.合同权利义务的终止五、债

权

（1）清偿，又称债务履行，指通过履行行为或者通过给付结果的产生使所负担的是给付对有受领权的债权人或第三人发生效果。

（2）抵消，指当事人双方互付债务，各以其债权冲抵债务的履行，双方各自的债权和对应的债务在对等额内消灭。

（3）提存，指由于法律规定的原因，债务人难以向债权人履行债务的，债务人将标的物交给提存部门而消灭债务的制度。

（4）免除，指债权人放弃债权，从而全部或者部分的消灭债权债务。

（5）混同，指债权和债务同归于一人，致使债权债务关系终止。

（6）合同解除，思考与练习

思考题

1.甲有一块宝石，以100万元人民币的价格卖给乙并约定3天后交付宝石。乙等不及，指使甲5岁的儿子丙将宝石偷出交给了自己。乙得到宝石后在回家的路上被丁持刀拦下，丁强迫乙交出了包括宝石在内的财物。丁得到宝石后，将其作为礼物送给了自己的女朋友戊。此时，宝石的所有权归谁所有？

2.甲在某4S店购买汽车一辆，4S店提供的购车合同上存在两条相互矛盾的合同条款，其中已打印好的条款约定“本车辆有任何故障只能在本4S店维修”，另有手写并经4S店工作人员盖章的条款约定“本车辆故障后可就近选择4S店进行维修”。上述哪一条款是有效的？

思考与练习

延伸阅读1.杨立新.物权法.8版.北京：中国人民大学出版社，2021.2.[德]延斯.科赫，[德]马丁.洛尼希.德国物权法案例研习.吴香香，译.北京：北京大学出版社，2020.3.[德]海因.克茨.德国合同法.叶玮昱，张焕然，译.北京：中国人民大学出版社，2022.4.王利明.民法分则合同编立法研究.中国法学，2017（2）.5.崔建远.民法分则物权编立法研究.中国法学，2017（2）.第十五讲

民法法治的基本要求一、平等原则

平等原则也称法律地位平等原则。我国《民法典》第4条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。该原则在不少国家的民事立法上没有明文规定，但这并不意味着平等原则不重要。平等原则是民法得以产生和发展的前提，被称之为无须明文规定的公理性原则。平等性原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对民事主体应平等对待。二、自愿原则

自愿原则又称意思自治原则，指法律确认民事主体得以自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。基于自愿原则，法律赋予并保障每个民事主体都具有在一定范围内，通过民事法律行为，特别是通过合同行为来调整相互之间关系的可能性。我国《民法典》第5条规定，民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。意思自治原则是市民社会自治在司法领域的体现，强调私人相互的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。自然人、法人或非法人组织在处理私人事务时，可以按照自己或者按照彼此共同意愿自主行事，不受外在因素的干扰，尤其是不受公权力的干预。三、公平原则我国《民法典》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于弥补法律规定的不足和在交易领域保证意思自治原则的实现具有重要意义。它具有两层含义：

一是立法者和裁判者在民事立法和民事司法过程中，应当维持民事主体之间的利益平衡；

二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡。前者涉及民事主体利益关系的安排及法律规范的制定，后者主要是对民事活动中处于优势地位的民事主体提出的要求。四、诚实信用原则

诚实信用原则要求处于法律上特殊联系的民事主体，应当忠诚守信，做到谨慎守护对方利益，满足对方的正当期待，给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。

《民法典》第7条规定，民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。该原则作为民法的一项基本原则，具有适用于全部民法领域的效力。五、公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，它包括两层含义：一是从国家角度定义公共秩序，二是从社会角度定义善良风俗。它是现代民法的一项重要的法律原则，指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《民法典》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。六、绿色原则

绿色原则指民事主体从事民事活动应当遵循的节约资源、保护生态环境的原则。《民法典》第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则既传承了天地人和、人与自然和谐共生的传统文化观念，又与我国是人口大国需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。绿色原则首先要求在人与自然的关系上秉承一代人之内的分配正义即代内正义，又要求在人与自然的关系上，秉承不同代人之间的分配正义即代际正义，还要求在人与自然的关系上秉承人与其他物种之间的分配正义即种际正义，是三重正义观的体现。思考与练习

思考题1.民法的基本原则在什么情况下才可以作为裁判的准则？2.俗话说：“周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨。”在当前的民法规范下，这种行为是否符合自愿原则？如果你的同学黄盖同意你打他，作为周瑜的你按照他的要求打了他是否还需要承担民事责任？延伸阅读1.王利明.民法总则.2.姚辉.民法学方法论研究.3.[德]尤科.弗里茨舍.德国民法总则案例研习.张传奇，译.第四编

刑法学基础第十六讲

刑法与刑法学一、刑法释义（一）刑法的沿革与发展1.中华人民共和国刑法的创制

我国刑法的创制，经历了一个长期而曲折的过程，主要包括以下几个阶段。

一是单行刑法阶段。

二是刑法典起草阶段。

三是“文化大革命”后的刑法典起草阶段。2.中华人民共和国刑法的完善

一是局部修改。二是全面修订。三是适时修正。一、刑法释义（二）刑法的效力范围1.刑法的空间效力

一、刑法释义2.刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法是否具有溯及力的问题。

关于刑法的溯及力问题，世界各国刑事立法选择的原则主要有四种：

一是从旧原则。

二是从新原则。

三是从旧兼从轻原则。

四是从新兼从轻原则。一、刑法释义（三）刑法的解释

1.文理解释方法

刑法中的文理解释，就是对刑法条文的字义，包括概念、术语等从文理上所作的解释。

2.论理解释方法

（1）扩张解释。

（2）限制解释。

（3）当然解释。二、刑法学释义（一）刑法学的概念

刑法学是以现行刑法为研究对象的学科，属于部门法学的范畴。刑法学有广义和狭义之分。广义刑法学，又称刑事法学，其研究范围十分广泛，涉及与犯罪及其治理相关的所有问题，包括实体刑法规范、刑事诉讼程序、刑罚执行、犯罪原因与对策等。狭义刑法学专以一国现行实体刑法规范为研究对象，又被称为规范刑法学或解释刑法学。（二）刑法学的研究与学习方法

刑法学的研究应当注重理论联系实际、善于运用辩证思维、注重用历史和发展的观点观察刑法现象。思考与练习

思考题1.如何理解我国刑法中的“从旧兼从轻”原则？2.请举例说明刑法解释方法中的当然解释。延伸阅读1.高铭暄，马克昌.刑法学.10版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2022.2.周光权，刑法学习定律.北京：北京大学出版社，2019.3.陈兴良.刑法的启蒙.3版.北京：法律出版社，2018.第十七讲

犯

罪一、犯罪的一般概念

犯罪的形式概念，是指仅基于法律特征而给犯罪下定义，至于法律为何将诸如此类的行为规定为犯罪则不予涉及。

犯罪的实质概念，是指不涉及犯罪的法律特征，而从犯罪现象的本质出发给犯罪下定义，借此揭示一种行为刑法规定为犯罪的内在原因。

犯罪的混合概念，是指既强调犯罪的实质概念，亦注重犯罪的形式概念，以同时揭示犯罪的本质特征和法律特征。二、犯罪的构成要件三、犯罪的特殊形态（一）犯罪预备（二）犯罪未遂（三）犯罪中止（四）犯罪既遂四、共同犯罪（一）共同犯罪的概念

犯罪共同说是一种客观主义的共犯理论，也是传统的共犯理论。该学说认为，共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪，以某一犯罪的构成要件为内容。（二）共同犯罪的成立条件

犯罪共同说是一种客观主义的共犯理论，也是传统的共犯理论。该学说认为，共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪，以某一犯罪的构成要件为内容。四、共同犯罪（三）共同犯罪的认定

一是共谋而未实行是否构成共同犯罪。

二是共同过失犯罪问题。

三是片面共犯。

四是共同犯罪中的实行过限问题。

五是主观罪过不同或不存在犯意联络的情况。（四）共同犯罪的形式与刑事责任

共同犯罪的形式，是共同犯罪的形成、结构和共同犯罪人的结合形式的总称。五、罪

数（一）继续犯

继续犯又被称为持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于持续状态的犯罪，只定一罪。（二）法条竞合

法条竞合是指一个行为同时符合多个法条规定的犯罪构成要件，由于这几个法条存在包容或者交叉关系，在定罪量刑时只能适用其中一个。（三）想象竞合犯

想象竞合犯，是指一个行为同时触犯两个罪名，在处理上遵循“择一重罪论处”。五、罪

数（四）加重犯

加重犯，是一个行为同时触犯多个罪名，刑法将一个罪名作为基本犯，将另一个罪名作为基本犯的法定刑升格条件，予以加重处罚。（五）结合犯

法条竞合是指一个行为同时符合多个法条规定的犯罪构成要件，由于这几个法条存在包容或者交叉关系，在定罪量刑时只能适用其中一个。（六）连续犯

连续犯，是指基于同一或概括地犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一个罪名。五、罪

数（七）吸收犯

吸收犯，是指行为人实施了两个行为，重行为吸收了轻行为，仅成立重行为的罪名。（八）不可罚的事后行为

不可罚的事后行为，是指某个犯罪已经既遂，又实施了另一个犯罪行为，但是不处罚事后行为。（九）牵连犯

牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。思考与练习

思考题1.试论犯罪的概念与基本特征。2.试比较犯罪构成理论中四要件论与阶层论之间的差异。延伸阅读1.黎宏.刑法学总论.2.马克昌.百罪通论：上，下.3.张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素.4.[日]大谷实.刑法讲义总论.黎宏，译.第十八讲

刑

罚一、刑罚的概念与体系（一）刑罚的概念

刑罚是刑法所规定的由国家审判机关对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。通常认为，刑罚具有以下特征。

一是由国家最高权力机关在刑法中制定。

二是刑罚性质严厉。二、刑罚的裁量

第一是累犯。累犯是一种犯罪人类型，是指曾因犯罪而被判处一定的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后的一定期间内又犯一定之罪的罪犯。

第二是自首。

第三是坦白。坦白是指犯罪嫌疑人在被动归案之后、被依法提起公诉之前，如实供述自己罪行的行为。

第四是立功。

第五是数罪并罚。数罪并罚是指对一人所犯数罪如何判处实际执行的刑罚的制度。

第六是缓刑。缓刑即刑罚的暂缓执行。三、刑罚的执行与消灭

刑罚执行，是指司法机关将已生效的判决所宣告的刑罚付诸实施。

刑罚执行权是国家的专有权力，交由法定的机构行使。罚金、没收财产、死刑立即执行由人民法院执行；有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2年执行由监狱执行。拘役、剥夺政治权利由公安机关执行。管制和缓刑、假释由司法行政机关中的社区矫正机构执行；对于没收财产，必要时法院可以会同公安机关执行；对于死刑，人民法院没有条件执行时也可以交付公安机关执行。执行依据是已生效判决对罪犯所宣告的刑罚。思考与练习

思考题1.试论刑罚的正当性基础。2.试论刑罚的目的与功能。3.如何认识死刑的存废之争？延伸阅读1.[日]山口厚.刑法总论.付立庆,译.2.陈兴良.宽严相济的刑事政策研究.3.[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚.黄风,译.第十九讲

刑事法治的一般要求一、罪刑法定原则

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2014年10月，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，要“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”。虽然我国的刑事立法、司法在贯彻罪刑法定原则方面已经取得了长足的进步，但仍有很大的改进空间。二、适用刑法人人平等原则

适用刑法人人平等原则具体表现在定罪、量刑和行刑三个方面。

首先，定罪方面一律平等。任何人犯罪，无论其身份、地位如等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。不能因为被告人地位高、功劳大而使其逍遥法外，不予定罪，也不能因为被告人是普通公民就妄加追究，任意定罪。

其次，量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。

最后，行刑上一律平等。在执行刑罚时，对于所有的受刑人都应平等对待，凡罪行相同、主观恶性相同的，刑罚处置也应相同，不能因考虑权势地位、富裕程度而对一部分人搞特殊，对另一部分人则加以歧视。三、罪刑相适应原则

罪刑相适应的观念（又称罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则），最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以眼还眼、以牙还牙”，是罪刑相适应思想最原始、最粗俗的表现形式。作为刑法的一项基本原则，罪刑相适应原则是由启蒙思想家首先提出来的，并在法国大革命后成为一项重要的刑法原则。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出:“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”从当今世界各国的刑事立法看，尽管罪刑相适应原则在内容上有所修正，但其作为刑法基本原则的地位，是不容动摇的。四、罪责自负原则

罪责自负原则在立法层面的体现包括:

（1）明确规定了犯罪概念和犯罪构成的共同要件，原则上划清了罪与非罪的界限；（2）明确规定了共同犯罪的条件与刑事责任原则，对于主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，应当根据他们在共同犯罪中的实际地位和作用，来确定其刑事责任。对于没有共同犯罪故意或者根本未参加任何犯罪活动的人，不能以共同犯罪论处；

（3）明确规定了各种刑罚的适用对象和各种犯罪的主体范围。五、保障人权原则（一）基本含义

尊重和保障人权原则，其基本含义就是尊重和保障人因其为人而应享有的基本权利。（二）立法体现

一方面，确立了刑罚的三大基本原则；

另一方面，推动刑罚更加人道化，在立法上逐步减少死刑罪名，增设社区矫正，扩大罚金刑等非监禁刑的适用范围，通过《刑法》第36条的规定赔偿被害人因犯罪行为而遭受的经济损失，并确立了民事赔偿责任优先原则。思考与练习

思考题1.何为罪刑法定原则？其思想渊源和派生性原则是什么？2.何为法益？如何理解刑法的法益保护机能？3.试述罪刑相适应原则的概念。延伸阅读1.《刑法学》编写组.刑法学：上,下.2.张明楷.刑法学：上,下.3.周光权.如何解答刑法题.4.[日]前田雅英.刑法总论讲义.曾文科,译.第五编

社会法学基础第二十讲

社会法与社会法学一、社会法释义（一）社会法的概念

在我国的法治实践中，社会法首先是作为中国特色社会主义法律体系的七个法律部门之一而被界定的。2001年李鹏委员长在第九届全国人大第四次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中指出：中国特色社会主义法律体系包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门，其中，社会法指的是“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”一、社会法释义（二）社会法的性质特征

法律的性质特征取决于法律所调整的社会关系的特性，是一类法律区别于另一类法律的重要依据。社会法的性质特征可以被概括为三个方面：第一，社会法弥补了私法解决社会问题的不足；第二，社会法调整的是形式平等但实质不平等的社会关系；第三，社会法是市场分配之外的分配法。

1.社会法弥补了私法解决社会问题的不足

2.社会法调整的是形式平等但实质不平等的社会关系

3.社会法是市场分配之外的分配法一、社会法释义（三）社会法的产生与发展

在新中国成立初期制定的《工会法》《劳动保险条例》等法律标志着我国社会法体系建设的开始。

在20世纪90年代，我国掀起了社会法领域的第一个立法高潮，制定了《劳动法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》和《老年人权益保障法》等多部社会领域的法律。

在2010年前后，我国掀起了社会领域立法的第二个高潮。

因此，我国当前的社会法体系处在一个立法“叠加”修法的时代，推动社会法的发展具有相当的紧迫性。二、社会法学释义（一）社会法学的概念

作为一个新兴的法律门类，社会法概念理解上的多义性，导致了社会法基本定位上的不同，由此也导致了相应的社会法学的不同界定。关于社会法的定位主要有“第三法域说”与“独立法律部门说”两种，它们分别对应着社会法学的不同概念界定。

社会法学的研究对象是以劳动法、社会保障法等为核心的社会部门法，但同时要注重理解社会法部门中所体现出的独特的社会法域（“第三法域”）特征，并且要能够以一种发展的眼光来看待这个学科的演进。二、社会法学释义（二）社会法学的演进发展

社会法学在发展过程中，逐渐形成了三种形态的社会法治理论：

第一，以自由为基点的社会法治理论。

第二，以正义为基点的社会法治理论。

第三，以福利为基点的社会法治理论。二、社会法学释义（三）社会法学的范畴体系

第一,社会保障法,是国家对遭遇困难的劳动者和社会成员的基本经济生活给予安全保障的法律制度规范,其调整对象包括社会保险关系、社会福利关系、社会救助关系、社会优抚与补偿关系。

第二,社会保护法,主要指针对社会脆弱群体的保护制度,是保护妇女、未成年人、残疾人、老年人、劳工等弱势群体的法律规范的集合

第三,社会促进法,指在其他部门法之外专门促进社会正义、社会效用和社会福利普遍提高的法律,其目的是实现社会实质平等、社会协同进步和人们对美好生活的追求。思考与练习

思考题1.社会法的“第三法域”特征是如何体现的？2.结合你所了解的劳动法相关案例，谈谈你对“社会权利”的理解。延伸阅读1.张志铭.劳动法与社会法的分进与合击.2.钱叶芳.论公共管制权：构成社会法核心范畴的新型国家权力.3.丁晓东.社会法概念反思：社会法的实用主义界定与核心命题.4.董保华，等.社会法原论.5.余少祥.社会法总论.第二十一讲

劳动关系一、劳动法律关系

我国劳动法中的劳动关系一般是指“个别劳动关系”或“单个劳动关系”，即“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（雇主用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系”。

认定存在劳动关系的标准主要包括：

（1）主体适格，符合法定的劳动者、用人单位的主体要求；

（2）以劳动给付为主要内容，而非以劳动成果的给付为主要内容，由此区别于民法上的加工、承揽等关系；

（3）关系主体之间具有从属性，虽然双方的法律地位是平等的，但是劳动者属于用人单位的一员，用人单位具有依法指挥、调配、组织、管理劳动力的权利，劳动者具有服从的义务。一、劳动法律关系（一）劳动法律关系概述1.劳动法律关系及其构成要素

劳动法律关系是劳动法律规范对劳动主体之间的劳动关系进行调整而形成的权利义务关系。（1）劳动法律关系主体，即劳动法律关系的参与者、当事人，在一般情形中主要包括劳动者与用人单位，在集体劳动法律关系中还包括双方各自的劳动者组织（工会）与雇主组织。（2）劳动法律关系客体，即劳动权利义务共同指向的对象，主要是指劳动行为，以及由此派生出来的劳动报酬、劳动工具、劳动条件等。（3）劳动法律关系内容，即劳动关系当事人之间依法确立的权利与义务，双方的权利和义务相互对应，彼此依存，互相制约。一、劳动法律关系2.标准劳动法律关系与非标准劳动法律关系（1）双重劳动法律关系，指劳动者同时与两个或两个以上用人单位形成的劳动法律关系，这意味着劳动者的人身关系同时从属于两个不同的单位。（2）试用劳动法律关系，指劳动者与用人单位初次订立劳动合同时，依法约定在特定期限内双方权利义务受到一定限制的劳动法律关系。（3）劳务派遣法律关系，指劳务派遣单位为满足其他用人单位的劳动力需要而与劳动者建立的劳动法律关系。（4）借用劳动法律关系，指用人单位将已经与自己形成劳动关系的劳动者，在一定时期内借用给另一用人单位而形成的法律关系。（5）非全日制劳动法律关系，指不以标准劳动时间为基础建立的劳动法律关系，其劳动标准的适用具有灵活性与特殊性。一、劳动法律关系（二）劳动者及其权利义务

劳动者的权利可以分为个别劳动权与集体劳动权。具体包括：团结权（参加或组织工会的权利）、集体谈判权（与资方进行集体协商以改善劳动条件的权利）、集体争议权或团体行动权（为了争取实现集体协商成果而进行集体罢工的行为的权利）。

劳动者应当承担的义务包括：完成劳动任务的义务、提高职业技能的义务、执行劳动安全卫生规程的义务、遵守劳动纪律和职业道德的义务、忠实义务（服从雇佣人的指示，保守雇佣人之经营和生产秘密）。一、劳动法律关系（三）用人单位及其权利义务

用人单位，指能够依法以自己名义签订劳动合同，并在劳动合同法律关系中享受用工权利并承担用工义务的主体。我国的用人单位主要包括在中国境内的：（1）依法设立的企业；（2）依法取得营业执照的个体工商户；（3）文化、教育、卫生、科研等事业单位；（4）民办非企业单位，（5）国家机关和社会团体；（6）合伙组织和基金会。二、劳动合同法律关系（一）劳动合同的特征

（1）从属性合同，

（2）继续性合同，

（3）不完全合同，

（4）关系性合同，

（5）附合合同，

（6）外部性合同、

（7）有限自由合同二、劳动合同法律关系（二）劳动合同的订立

根据我国法律规定，所有劳动合同一般都应当以书面形式订立；只有非全日制用工的劳动合同可以采用口头形式。有期限的劳动合同包括：

（1）固定期限劳动合同（用人单位与劳动者明确约定了合同终止时间）；

（2）无固定期限劳动合同（用人单位与劳动者约定无明确的合同终止时间）；

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动的合同。二、劳动合同法律关系（三）劳动合同的解除与终止

劳动合同解除，是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系，其法律后果是使已生效或成立的劳动合同在其期限届满之前或当事人失去主体资格之前失去效力。（1）劳动合同的协议解除。用人单位首先提出协议解除动议的，须支付经济补偿金；劳动者首先提出协议解除动议的，用人单位则可以不进行补偿。（2）劳动者单方解除（辞职）。

1）预告辞职：

2）即时辞职：（3）用人单位单方解除（辞退）。二、劳动合同法律关系

1）即时辞退

2）

预告辞退

3）

裁员

4）

预告辞退（包括裁员）的禁止情形（4）劳动合同终止。具体情形包括：

1）劳动合同期满或任务完成；

2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；

3）劳动者死亡或被法院宣告死亡、宣告失踪；

4）用人单位被依法宣告破产；

5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散。三、劳动基准法律制度（一）工时基准制度

（1）标准工时制度。

（2）非标准工时制度。

1）缩短工时制，

2）不定时工作制，

3）综合计算工时制，

4）计件工时制，

三、劳动基准法律制度

（3）延长工作时间的限制制度。1）用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可延长工作时间，一般每日不得超过1个小时；特殊情况下在保障劳动者身体健康的条件下不得超过3个小时，且每月不得超过36小时。（2）用人单位需依法支付延长工作时间的报酬：法定工作日安排加班的，不低于劳动者本人小时工资标准的150%；休息日安排加班且不能安排补休的，不低于劳动者本人小时或日工资标准的200%；法定休假日安排加班的，不低于劳动者本人小时或日工资标准的300%。此外，在特殊情况下延长工作时间不受上述制度限制，但仍需依法支付加班工资，三、劳动基准法律制度（二）休息时间基准制度

（1）工作日内与工作日之间的间歇时间。

（2）周休息时间。周休息时间又称公休假日，指劳动者在完成整个工作周后所享有的连续休息时间，一般安排在周六和周日，出于生产和生活需要，也可安排在一周内轮流休息。

（3）法定节假日。法定节假日指国家根据本国的民族风俗习惯或重要纪念活动的需要，由法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间；

（4）带薪年休假。机关团体、企事业单位、民办非企业、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

三、劳动基准法律制度

（5）其他休假。

1）探亲假，是法律规定的给予劳动者探望分居两地的配偶或父母的带薪假期，从而适当解决劳动者同亲属长期异地的探亲问题；但是职工若与父母一方能在公休假日团聚的，不享有探望父母的探亲假待遇。

2）婚丧假，法律规定的当劳动者本人结婚或其直系亲属死亡时享受的假期，包括结婚假和丧葬假。

3）产假，女职工生产前后依法享受的休假待遇，用人单位需要支付休假权利人的工资和其他相关费用，并不得在休假期间与劳动者解除劳动合同。三、劳动基准法律制度（三）工资基准制度（1）最低工资基准制度。

（2）工资保障基准制度。工资保障制度是为了有效禁止用人单位任意扣罚职工工资，保障职工合法收入不被侵犯的制度。

1）对于工资的支付，法律明确要求必须以法定货币的形式，定期、足额、对本人直接支付。

2）法律明确限制了用人单位扣除劳动者工资的情形，

3）如果用人单位没有依法足额支付工资、安排加班未支付加班费、解除或终止劳动合同时没有依法支付经济补偿，

4）我国法律还规定了一系列欠薪支付保障制度。三、劳动基准法律制度（四）职业安全健康基准制度（1）职业安全基准制度。（2）职业健康基准制度。

（3）特殊劳动保护基准制度。

1）女职工特殊劳动保护基准制度：

第一，禁忌劳动，第二，四期保护，

2）未成年工特殊劳动保护基准制度

第一，禁忌劳动

第二，定期健康检查制度，

第三，未成年工使用和特殊保护的登记制度。思考与练习

思考题1.劳动法律关系的特性与构成要素是什么？2.工时制度与休息制度的意义以及二者之间的关系是什么？3.我国当前对于女职工与未成年工的特殊保护主要采取了哪些措施？延伸阅读1.王旭.劳动、政治承认与国家伦理：对我国《宪法》劳动权规范的一种阐释2.冯彦君,张颖慧.“劳动关系”判定标准的方式与重构.3.郑尚元.劳务派遣用工管制与放松之平衡：兼析《劳动合同法》第58条第2款.4.谢增毅.互联网平台用工劳动关系认定.5.林嘉.劳动法的原理、体系与问题.第二十二讲

社会保障一、社会保障法律关系

我国的社会保障法律关系主要包含以下六个方面的内容。

第一，政府与社会成员之间的法律关系。社会保障法通过调整中央政府、地方政府与全体社会成员之间因社会保障执法活动而发生的关系，以明确政府在社会保障中所应承担的职责和全体社会成员所享有的社会保障权利。从内容上讲，政府与社会成员之间的社会保障关系主要有两个方面：一方面是社会保障金的征收关系，这是社会保障制度赖以存在的基础关系；另一方面是社会保障给付关系，这是社会保障制度运行的目标。

第二，政府与社会保障实施机构之间的法律关系。

第三，社会保障实施机构与社会成员之间的法律关系。社会保障实施机构与社会成员之间存在着社会保障基金筹集、给付关系，是国家或政府与社会成员之间关系的具体体现。

一、社会保障法律关系

第四，社会保障实施机构之间的法律关系。社会保障实施机构之间的关系包括社会保障各职能机构之间及其内部有关职责划分、财务管理、资金分配等方面的关系。

第五，社会保障基金的运营法律关系。社会保障基金的运营关系是指在管理运营社会保障基金过程中所发生的各种社会关系。

第六，社会保障监督法律关系。社会保障监督关系是在社会保障资金的筹集、管理、经营和发放的过程中所发生的各种监督关系的总称，是依法有社会保障监督权的主体对社会保障实施全过程进行监督的社会关系。二、社会保障制度体系（一）社会保险法律制度（1）养老保险。养老保险是国家为符合退休条件的人建立的生活保障制度或机制，是养老需求的保障责任由家庭向社会转变的结果。（2）医疗和生育保险。医疗保险是指国家和社会对因病或非因工负伤的公民提供必要的医疗服务和物质帮助的一种社会保险制度。（3）工伤保险。工伤保险又称职业伤害保险，指劳动者在生产工作中或法定的特殊情况下，发生意外事故或因职业性有害因素危害负伤（或患职业病）、伤残、死亡时，对其本人或供养亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保险制度。（4）失业保险。二、社会保障制度体系应当认定为工伤的情形包括：

1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

4）患职业病的；

5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。二、社会保障制度体系此外，应当视同为工伤的情形包括：

1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

但是，职工是因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的，或者是自残或自杀的，则不能被认定为工伤或视同为工伤。二、社会保障制度体系（二）社会救助法律制度

（1）最低生活保障，是对收入不足以维持基本生活需要的贫困者的救助，救助对象以家庭为单位，是共同生活的家庭成员人均收入低于当地最低生活保障标准，且符合当地最低生活保障家庭财产状况规定的家庭。（2）特困人员供养，指国家对无劳动能力、无生活来源且无法定赡养、抚养、扶养义务人，或者其法定赡养、抚养、扶养义务人是无赡养、抚养、扶养能力的老年人、残疾人以及未满16周岁的未成年人的特困人员，给予供养救助。（3）受灾人员救助，即国家对基本生活受自然灾害严重影响的人员给予的生活救助，包括自然灾害救助准备、灾情发生期间的应急救助、灾后救助、救助款物管理等方面。二、社会保障制度体系

（4）专项求助，相对于一般生活救助而言，其是专门针对医疗、教育、住房、就业、司法等方面的特殊需要而进行的救助。

1）医疗救助，

2）教育救助，

3）住房救助，

4）就业救助，（5）司法救助，是向受到侵害但无法通过司法程序获得有效赔偿，致使生活面临严重困难的当事人进行帮助，使其摆脱生活困境的专项救助，一般采取支付一定标准的救助金的方式。二、社会保障制度体系（三）社会福利法律制度

公共福利又可以分为专项公共福利和特殊群体福利两类。

1）全体社会成员享有的专项公共福利，即在某一领域向全体国民提供的福利。

2）仅限于特殊群体享有的专门福利，这主要是向老年人、妇女、未成年人、残疾人等特定群体提供的福利；

3）与职业相关的职业福利或职工福利、集体福利。福利资金主要源自单位，既有针对职工集体的，也有属于职工个人的。二、社会保障制度体系（四）社会优抚法律制度

社会优抚是国家、社会、群众对法定优抚对象给予各种优待、帮助、抚恤或就业安置等优惠待遇和优先服务的制度。

我国社会优抚制度的具体内容包括:（1）社会优待，即在教育、医疗、就业、生活等方面提供优惠待遇；（2）社会抚恤，即国家和社会向烈士遗属、死亡军人和警察的遗属、残疾军人和警察等抚恤对象提供褒扬金、抚恤金等待遇；（3）安置保障，即国家和社会向退役军人、离退休军人提供的能够妥善安排其退役后生活的就业支持、资金资助等待遇。思考与练习

思考题1.概述我国的社会保障体系。2.请尝试分析我国社会保险基金在投资运营中是如何平衡营利与安全之间的关系的。3.结合医疗保险中出现的“骗保”现象，谈谈如何完善我国医疗保险基金的监管机。4.社会保险法律关系与商业保险法律关系之间有什么区别？

延伸阅读1.郑功成.社会保障学：理念、制度、实践.2.丁建定.西方国家社会保障制度史.3.[英]弥勒.解析社会保障.郑飞北，等译.4.[比]皮特尔斯.社会保障基本原理.蒋月，等译.第二十三讲

社会法治基本要求一、倾斜保护原则（一）倾斜立法原则

倾斜立法原则强调的是在社会立法中对弱势群体进行特别保护、优先保护，而不是绝对意义上的平等保护，也不是简单的平均保护；是在实质不平等的“强者—弱者”关系中，法律侧重保护弱势群体的利益，明确弱势群体的权利，严格强势群体的利益。倾斜保护原则是在立法层面让真正不平等的人得到不同的对待。

倾斜立法原则在适用过程中首先需要对弱势群体进行识别，具体包括社会中绝对处于弱势地位的群体与特定类型社会关系中处于相对弱势的群体。一、倾斜保护原则（二）无过错责任原则

无过错责任原则是倾斜保护原则在司法上的主要体现。前面我们介绍的社会保险法中的雇主责任就是无过错责任原则在社会法治中的典型规定，即在工伤事故中工伤保险的赔付不以劳动者是否有过错为条件，

另外，工伤保险费也由雇主一方承担。此外，英、美、日本等国还在反性骚扰、性别歧视立法中确立了这一原则，即雇主有义务对本单位的管理人员不正当的、与性骚扰有关的错误行为负责，即使单位对这些行为并不知情。一、倾斜保护原则（三）反歧视原则

保护弱者目标的实现，既包括对弱势群体的直接保护，也包括对社会歧视行为的反对与防御。就业促进法律制度中的反就业歧视制度是这一原则的典型体现。2005年8月28日，我国正式批准了《消除就业和职业歧视公约》，并且在《就业促进法》中也设置了“公平就业”专章。就业歧视是指没有合法、正当理由而出于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、身体与健康状况、年龄等因素，而采取区别对待、排斥对待或者特别优惠对待等违反平等就业权、侵害劳动者劳动权的行为、措施。二、基准法优位原则（一）法定内容限定约定内容

“法定内容限定约定内容”是基准法优先原则的核心内容，也是所谓“优先”特性的体现。社会基准法是由国家立法确认的社会法律关系中应当得到遵循的法定内容，并且对这种法定内容的遵守具有强制性，即不能因为当事人之间的约定而减损、放弃，也不能由个人自愿放弃。社会基准法的强制性主要表现为社会基准法律规范的“禁止性”而非“命令性”，即社会基准法律规范不是要求、命令社会法律关系中的强势一方必须怎么去做，而只是禁止他们做什么，即不应当做什么。二、基准法优位原则（二）团体约定内容限定个别约定内容

“团体约定”主要是指劳动法律关系中，工会或职工代表通过集体协商（集体谈判），与用人单位订立的集体劳动合同。集体劳动合同不是基准法，但与基准法优先原则具有相似的特性，都体现出“第三法域”对私法“契约自由、意思自治”原则的限制。并且，从社会法治的实践经验来看，全国性的或者比较大的、具有代表性的行业组织、工会组织签订的“团体约定”，可能最终会被立法所认可，而吸收为基准法的内容。三、国家责任原则（一）国家给付义务原则

在19世纪80年代，德国建立了现代社会保险制度，明确了法律强制性原则与国家主导原则，但是，这时的“国家主导”只是表现为政府的指导和管理作用，并没有财政资金的投入，保险缴费全部由雇主和雇员承担。而1935年美国社会保障立法转变了这一做法，1929年出现的经济大危机和大萧条颠覆了美国人关于社会救济的个人自助、私人慈善、地方政府有限参与、联邦政府“少管闲事”的观念，罗斯福力主社会救济应当走出家庭、进入社会，并由联邦政府承担抵御社会风险的主要责任，确立了国家在社会保障中的责任，由联邦预算支持建立了养老金保险、失业保险、贫困盲人补助、贫困老人补助、无生活来源的未成年人补助等。三、国家责任原则（二）所有权限制原则

所有权限制原则，即社会法治中社会法对私法传统意义上的绝对所有权的限制。所有权限制主要体现为两个方面：

第一，赋予所有权人更多、更严格的法律义务，以“不平等”的方式实现对弱者一方的扶助。

第二，通过限制所有权实现对国民收入的再分配，即以累进税和转移支付等手段，将部分社会财富再分配给年老、失业、疾病等社会成员，满足他们最基本的生活需要。三、国家责任原则（三）社会权利救济原则

首先，我国建立了劳动监察法律制度保障劳动法实施，通过法定的专门机关、以公权力介入的方式保障劳动者的权益。

其次，我国建立了符合劳动争议处理特点、能够满足劳动者维权需求的劳动争议处理程序制度。

第一，因为劳动关系具有继续性。、

第二，调解不成或者劳动争议一方或双方选择劳动争议仲裁。

（1）有限的终局裁决

（2）非终局裁决

三、国家责任原则

第三，如果劳动争议已经经过仲裁，且不属于终局裁决，那么对裁决不服的当事人可自收到裁决书之日起15日内向法院提起诉讼，劳动争议案件的诉讼程序整体上与民事案件程序相同。

最后，社会保障争议涉及主管行政机关、经办机关、用人单位、劳动者及其他被保障对象等多方主体，法律关系复杂，我国当前的争议处理制度仍有改革完善的空间。例如，我国现行的社会保险争议处理制度是一种“二元结构”，即区分为行政争议和劳动争议而使用不同的处理程序。总的来说，社会保障争议的处理及权利救济应当以实现正当之社会给付行政为目标，形成针对具体社会保障事项的争议处理制度。思考与练习

思考题1.国家责任原则的内涵与主要内容是什么？2.概括并总结我国的劳动争议处理制度。3.结合身边的案例，谈谈我国的劳动法律制度及其运行是如何体现对弱者的保护的。延伸阅读1.沈建峰.社会法、第三法域与现代社会法：2.董保华.“社会法”与“法社会”.3.赵红梅.私法与社会法：第三法域之社会法基本理论范式.4.余少祥.弱者的正义：转型社会与社会法问题研究.5.汤黎虹.社会法基本理论.第六编

诉讼法学基础第二十四讲

诉讼与诉讼法学一、诉讼释义（一）诉讼的类型

1.民事诉讼

第一，必须依托国家公权力进行，主要是指诉讼要以法院作为第三方裁判主体，而法院是国家的司法机关，代表国家行使司法权。

第二，必须依托明确规定的诉讼程序。如法官回避制度、原告的“按撤诉处理”制度、被告的缺席审判等制度，都体现了民事诉讼的严格程序主义要求。

第三，民事诉讼具有强制性和终局性。一、诉讼释义（一）诉讼的类型

1.民事诉讼

第一，必须依托国家公权力进行，主要是指诉讼要以法院作为第三方裁判主体，而法院是国家的司法机关，代表国家行使司法权。

第二，必须依托明确规定的诉讼程序。如法官回避制度、原告的“按撤诉处理”制度、被告的缺席审判等制度，都体现了民事诉讼的严格程序主义要求。

第三，民事诉讼具有强制性和终局性。一、诉讼释义2.行政诉讼

依据我国《行政诉讼法》第2条的表述，行政诉讼是指行政相对人（公民、法人或者其他组织）认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法的规定向法院提起诉讼，由法院进行审理、作出判断并予以执行的诉讼制度。

第一，行政诉讼需要以具体的行政行为存在为前提。

第二，行政诉讼的发起以行政相对人的主观判断为基础。

第三，行政诉讼的当事人恒定，即行政诉讼的被告必定是行政机关、原告必定是行政相对人。这也符合“民告官”的朴素认识。

第四，行政诉讼的内容是对行政行为的合法性审查。一、诉讼释义3.刑事诉讼

根据通说，刑事诉讼是“国家裁判机构在追诉机构（以及自诉人）的追诉活动与被指控者的防御活动之间实施审查，并使双方展开理性争辩与说服，最终判决刑事案件的活动和过程”。

刑事诉讼要求国家依据既定程序追究犯罪嫌疑人的刑事责任，亦即通过惩罚犯罪行为来恢复既定的社会秩序。由于刑事诉讼明确规定了国家追究刑事责任的程序，也给犯罪嫌疑人证明其无罪或者轻罪提供了辩护的机会。从这个角度来说，刑事诉讼程序最能体现国家在尊重和保障人权方面所作出的最大程度的努力，最能体现国家如何为平衡惩治犯罪和保障人权的价值理念而进行的制度设计。一、诉讼释义（二）诉讼的模式

1.当事人主义

第一，诉讼程序的启动和推进速度、效率等由当事人决定，法院或者法官不能根据自己的意志主动开展诉讼活动，也不能在没有经过当事人同意的情况下推进诉讼程序。

第二，诉讼中的证据材料只能由当事人提供，法院或者法官不能在当事人提交的证据之外主动搜集证据。

第三，诉讼中有关权利义务的判定、是非曲直的明确，都需要依赖当事人之间的交叉辩论和语言攻防，而不能由法院或法官直接判定，这就是所谓的“辩论主义”。一、诉讼释义（二）诉讼的模式

2.职权主义

第一，诉讼活动的启动虽然因当事人意志而决定，但诉讼程序的推进由法院依据职权决定。

第二，在诉讼活动中对于案件所涉及的诉讼主体以及诉讼请求等，法官可以不受当事人意见的约束而自行查证，认定当事人主张之外的案件事实。

第三，法院可以主动搜集证据。

3.我国诉讼模式的发展一、诉讼释义（三）非讼纠纷解决方式

民事纠纷在社会纠纷中所占比例最高，相应的存在着不同的纠纷解决模式。除诉讼外，比较常见的是和解、调解和仲裁。在现代社会，行政纠纷和刑事纠纷只能适用诉讼来解决。通常情况下，我们把和解、调解和仲裁称为“非讼纠纷解决方式”或“非讼纠纷解决机制”。

需要注意的是，一般的仲裁实行“一裁终局”，即在仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再次申请仲裁或向法院起诉的，仲裁机构或法院将不予受理。二、诉讼法学释义（一）民事诉讼法二、诉讼法学释义（二）行政诉讼法

根据通说，行政诉讼法是调整行政诉讼活动的一整套法律规范体系，包括法院、行政机关与诉讼参加人在行政诉讼过程中所应遵循的诉讼行为规范。上述定义表明，行政诉讼法具有以下特征：

第一，以行政诉讼法律关系作为调整对象，包括行政机关、行政相对人、诉讼参与人和法院之间的多组法律关系；

第二，以监督行政机关依法行政和保障行政相对人合法权益为诉讼目标。

第三，以保障公民基本权利，防止行政机关侵犯公民权利为价值追求。二、诉讼法学释义（三）刑事诉讼法二、诉讼法学释义（三）刑事诉讼法思考与练习

思考题1.如何理解非诉讼纠纷解决机制在现实生活中的意义？2.请分析“纠问式诉讼”和“对抗式诉讼”各自具有哪些优、缺点。延伸阅读1.[日]田中成明.现代社会与审判：民事诉讼的地位和作用.郝振江，译.2.[英]卡德里.审判的历史：从苏格拉底到辛普森.杨雄，译.第二十五讲

审判权一、审判权释义（一）法的可裁判性与审判权的概念

顾名思义，审判权是法院依法代表国家审理和裁判案件的权力。通说认为，裁判权具有法定性、独立性、公开性、权威性的特征。（二）审判权的权能

第一，程序控制权第二，程序事项裁决权第三，调查取证权第四，释明权二、法院：审判权的行使主体（一）最高人民法院及其巡回法庭

《人民法院组织法》第16条规定，最高人民法院有权审理下列案件：

（1）法律规定由其管辖的和其认为应当由自己管辖的第一审案件；

（2）对高级人民法院判决和裁定的上诉、抗诉案件；

（3）按照全国人民代表大会常务委员会的规定提起的上诉、抗诉案件；

（4）按照审判监督程序提起的再审案件；

（5）高级人民法院报请核准的死刑案件。二、法院：审判权的行使主体（二）高级人民法院

《人民法院组织法》第21条规定,高级人民法院审理下列案件：

（1）法律规定由其管辖的第一审案件；

（2）下级人民法院报请审理的第一审案件；

（3）最高人民法院指定管辖的第一审案件；

（4）对中级人民法院判决和裁定的上诉、抗诉案件；

（5）按照审判监督程序提起的再审案件；

（6）中级人民法院报请复核的死刑案件。二、法院：审判权的行使主体（三）中级人民法院

《人民法院组织法》第22条规定,中级人民法院包括：（1）省、自治区辖市（通常称为“地级市”）的中级人民法院；（2）在直辖市内设立的中级人民法院；（3）自治州中级人民法院；（4）在省、自治区内按地区设立的中级人民法院。

在我国,中级人民法院是非常重要的一级法院设置。二、法院：审判权的行使主体（四）基层人民法院及人民法庭

《人民法院组织法》第24条规定,基层人民法院包括:、

（1）县、自治县人民法院；

（2）不设区的市人民法院；

（3）市辖区人民法院。除非有法律的另外规定,基层人民法院审理第一审案件,需要对人民调解委员会的调解工作进行业务指导。

可见,基层人民法院是我国法院组织体系中的基础,承担着数量最多、任务最重的审判工作。二、法院：审判权的行使主体（五）专门人民法院

按照《人民法院组织法》第15条的规定,我国的专门法院包括海事法院、军事法院、知识产权法院和金融法院等。

第一,专门法院管辖特定类型的案件。

第二,专门法院在设置、组织、管辖层级等方面具有特殊性。（六）特殊法院

1.互联网法院

2.铁路运输法院

3.森林法院、农垦法院三、法院的内部组织结构（一）审判业务部门

第一，立案庭。立案庭主要负责案件的立案登记和审查。

第二，民事审判庭。

第三，刑事审判庭。

第四，行政审判庭，主要负责审理行政案件及国家赔偿案件。

第五，执行局。

第六，审判监督庭，主要负责依据审判监督程序对民事、商事、刑事、行政案件进行申诉审查，审理再审案件和进行审判监督工作。三、法院的内部组织结构（二）非审判业务部门

除审判业务部门之外，我国法院内部还设立了一些维持和保障法院运作的部门，它们并不涉及审判业务，但保障了法院履行其审判职权。（三）审判委员会

（1）总结审判工作经验；

（2）讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用；

（3）讨论决定本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书是否应当再审；

（4）讨论决定其他有关审判工作的重大问题。四、审判人员和审判辅助人员

1.审判人员

第一，法官。《法官法》第2条规定，法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员。

第