版权穷竭制度研究钟瑞栋样本

版权穷竭制度研究钟瑞栋厦门大学法学院讲师(上)上传时间:-6-4目次引言一、版权穷竭制度基本理论（一）版权穷竭问题提起（二）版权穷竭制度涵义辨析（三）版权穷竭制度效力（四）知识产权视野中权利穷竭——版权穷竭与专利权穷竭、商标权穷竭之比较二、版权穷竭制度理论基本（一）作品载体演变与版权穷竭制度（二）传播技术演变与版权穷竭制度（三）小结三、版权穷竭制度法哲学分析（一）版权穷竭制度权利哲学分析（二）版权穷竭制度价值哲学分析四、国内版权穷竭制度完善（一）比较法上考察——版权穷竭制度立法例及对国内著作权立法启示（二）国内版权穷竭制度立法现状及完善结语引言当代著作权法理念是作者利益和社会公众利益双重保护，平衡两者利益关系是著作权立法基本宗旨和目的。为了实现这一目的，著作权法以权利专有形式确认了作者对作品所享有权利，同步为了使公众能接触和运用作品而以著作权限制制度对这种专有权予以合理约束，从而实现了作者利益和社会公众利益大体平衡。然而，这种平衡从一开始便处在摇晃不定状态。由于著作权权能先天局限性——占有权能阙如，使用权能发达，加上使用方式随着新技术不断发展而日新月异，导致作者在控制作品使用权，实现作者权益过程中所遇到法律和技术上障碍越来越大。特别是20世纪60年代以来，科学技术突飞猛进，极大地冲击破坏了旧有利益平衡机制，浮现了作者利益缩小、公众利益扩张不平衡局面，因而各国对著作权法纷纷进行修改，对旧有著作权限制制度予以反限制，以重塑作品创作者和社会公众之间利益平衡机制。[1]这就是著作权限制与反限制制度。一部著作权法史，从某种意义上讲，就是一部著作权限制与反限制制度演变史。在这一历史演进过程中，版权穷竭制度始终扮演着十分重要角色。其主线因素在于：在著作权领域，无传播即无权利。而发行又是传播最重要手段之一。对于大多数作品而言，控制了发行权，也就控制了作品传播权，从而也就控制着整个著作财产权。作品是作者个人劳动与社会劳动相结合产物，作品利益应为作者和社会公众共享。合理地分派和协调作者与社会公众之间利益关系，是著作权法永恒使命。版权穷竭制度设立为著作权法完毕这一使命提供了有效途径。制度虽小，却凝聚着人类智慧与理性精华，闪烁着公平正义光辉。对于这一制度研究无疑具备重要理论价值和实践价值。然而，长期以来，理论界对这一问题研究缺少足够注重。大某些论著对这一问题仅仅是有所涉及，而未能系统、全面、进一步地展开讨论。许多著作对这一制度甚至只字未提。这不能不说是国内著作权法学界一大遗憾。本文作者试图在这方面作出自己应有努力，以推动国内版权穷竭制度建设和对版权穷竭制度理论研究。本文重要从四个方面来揭示这一制度。第一某些重要阐明版权穷竭制度基本理论（涉及涵义、效力及其与有关概念比较等）；第二某些重要分析版权穷竭制度理论基本；第三某些分别从权利哲学和价值哲学两个角度摸索版权穷竭制度所赖以存在法哲学基本；第四某些在比较各国关于版权穷竭制度立法例基本上，提出了完善国内版权穷竭制度基本构想。一、版权穷竭制度基本理论（一）版权穷竭问题提起著作权是文学、艺术和科学作品作者及其她著作权人依法对作品所享有人身权利和财产权利总称。国内《著作权法》第10条规定十七项权利，涉及刊登权、签名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有其她权利，以及允许她人使用作品，并获得报酬权利。该条虽然没有明确规定何者属于人身权，何者属于财产权，但大多数学者均以为，刊登权、签名权、修改权和保护作品完整权属于人身权（精神权利），其她权利属于财产权（经济权利）。但无论是著作人身权还是著作财产权，都必要依托作品广泛传播，才干充分实现。1.传播与权利著作权从作品完毕之时起便自动产生。然而，“无传播即无权利”[2]，如果作品完毕之后，作者及其她著作权人只将作品死死地控制在自己手里而不将其向其她人或社会公众传播，作者及其她著作权人权利将难以充分实现。由于虽然是“耻于言利，重在立言”古代士人，其著书立说目——“托书立言，刊登真知灼见”——也必要通过将其作品“公诸于世”办法，方能实现。旨在实现“精神”与“物质”双丰收近当代创作者们，更无法脱离传播手段来实现自己创作目，尽管为写作而写作，把写作仅仅当成一种乐趣或习惯作者也不乏其人[3]。但绝大多数作者之因此乐意付出艰辛苦动，花大量时间来完毕一部作品，目都是为了公之于众，并且广为传播，以实现其人格和财产双重提高。可见，传播在实现作者及其她著作权人权益中起着举足轻重作用，传播权也因而成为著作财产权中最具实质意义一项权利。2.发行与传播著作财产权包括三类基本权利：（1）复制权，即以一定方式将作品再现成一份或多份权利。（2）演绎权，即以原有作品为蓝本进行再创作权利，涉及摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。（3）传播权，即将作品向不特定社会公众发行、播放、表演或展览权利，涉及发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。在这三类权利中，复制权与演绎权都以传播权为依托，离开传播权，复制和演绎在大多数状况下都将显得毫无意义，并且还挥霍在复制和演绎过程中所消耗社会资源。在传播权四项权利中，发行权又处在首当其冲重要位置。由于播放、表演和展览普通仅限于特定作品传播，而发行则几乎是一切作品重要传播手段。一件作品，无论被制作成多少件复制品，或演绎成多少种派生作品，最后都必要通过发行——出售、出租、出借等方式向社会公众散发，作品中所蕴涵经济价值才干最后实现。3.发行权限制——版权穷竭问题提起发行权是作者及其她著作权人通过出售、出租、出借、出口等方式向不特定社会公众提供作品原件或者复制件权利，涉及决定作品与否发行，以何种方式在何时以及多大范畴内发行权利。[4]发行权实质上是对作品原件和复制件控制权。作品原件和复制件是作品和作品有形载体统一体，著作权人人格利益和财产利益均蕴涵其中。因而，对作品原件和复制件控制就成为著作权人行使其著作人格权和著作财产权核心。各国著作权法为了充分保护作者及其她著作权人利益，勉励作者创作出更多更好先进作品，为社会提供源源不断精神食粮，普通都以专有权利形式将发行权赋予作者或其她著作权人。未经作者或其她著作权人允许，任何人非依法律规定不得擅自将作品原件及复制件向公众散发，否则，将依法承担相应法律责任。另一方面，任何作品都是此前人已有创作成果为基本创作出来。一件作品完毕，既是创作者辛勤快动个人成果，同步也是涉及前人在内所有社会公众共同智慧结晶。作品利益应为作者和社会公众共享。著作权法在强调对作者利益充分保护同步，也必要充分保护社会公众利益，并力求在两者之间找到一种合理平衡点。发行权是专有权，即垄断权，其所垄断是作为商品作品原件或复制件在市场上流通权利。如果法律将这种垄断权毫无限制地赋予作者及其她著作权人，作品原件或复制件在市场上流通成本将大大增长，社会公众要想通过作品原件和复制件获取作品信息将困难重重。因而，法律必要对发行权加以必要限制。这种限制，学者们称之为版权穷竭或发行权穷竭。[5]（二）版权穷竭制度涵义辨析关于版权穷竭涵义界定，当前有广义、狭义、最狭义三种不同观点：最狭义版权穷竭论者将版权穷竭合用范畴仅限于发行权中销售权，而将出租、出口、出借等发行方式排除在版权穷竭范畴之外，普通称之为“初次销售原则”（TheFirst-SaleDoctrine）。美国和国内某些学者持这种观点。美国学者Patterson以为，著作权是控制著作权作品初次销售权利，而未涉及作品二次销售权利，换言之，法律容许著作权人控制对著作权使用，但这种控制并未延及对作品自身使用。[6]国内知名版权法学者郑成思专家以为：“与专利法中‘权利穷竭’原则相似，所谓版权人发行权一次用尽（即发行权穷竭——笔者注），仅仅指是经其批准被售出那一某些特定原件或复制品。……此外，‘权利穷竭’原则合用也有地区性。版权人允许将该1/3书籍在中华人民共和国销售，并不导致她丧失禁止将该书向乙国出口权利。就是说：其权利在甲国虽已穷竭，但在乙国仍处在未行使状态，尚未穷竭”。[7]质言之，出口权不在版权穷竭之列。吴汉东专家也持相似观点，并把出租权排除在版权穷竭之外。[8]韦之先生则把权利穷竭称为“权利耗尽”，并以为，“出租权并不受权利耗尽原则制约”。换而言之，作品经著作权人批准出售之后，著作权人仍对这些复制件享有出租权。购买者若将这些复制件用于出租，则会构成侵权。同样，追续权、公共借阅权也不受权利耗尽原则限制。”[9]狭义版权穷竭论者在销售权与出口权与否穷竭问题上与最狭义版权穷竭论者观点相似。但对于出租权和出借权则分两种状况，分别对待。对于普通作品（重要是书籍），其原件或复制件只要经作者或其她著作权人售出或经其允许售出之后便失去了对其作品原件或复制件支配权，因而出租权和出借权同销售权同样，均告穷竭；但如果作品是计算机程序、电影作品和录音制品，则作品原件和复制件出租权和出借权始终归著作权人专有。换言之，计算机程序、电影作品和录音制品出租权和出借权并不合用于版权穷竭制度，或者说是版权穷竭制度例外。其理由是：“这些作品（指计算机程序、电影作品和录音制品）复制件可以被轻而易举地以低于原件成本制作，却几乎没有质量上减少”。[10]当使用人有以低成本得到作品机会时，她普通不肯付出较高成本。因而，出租或出借计算机程序、电影作品和录音制品存在着潜在被擅自复制也许。如果这些作品出租权和出借权合用版权穷竭制度，著作权人经济利益将受到极大减损。而在法律上将这些作品出租权和出借权归著作权人专有，通过允许费收取，提高了侵权成本，就可以达到维护版权人利益目。[11]阿瑟·R·米勒和迈克尔·H·戴维斯以为，“初次销售原则保证版权所有者在其放弃所有权之前，有权禁止任何人发行其作品。另一方面，一旦开始销售，初次销售原则即容许新所有者将其占为己有。因而，虽然一位版权所有者在把所有权转让给买主时可附加某些条件，但该买主将作品销售给其她人时并不构成侵权，虽然版权所有者规定买者承诺不进行再次销售。版权法和发行权只能保证版权所有者有权控制所有权第一次转移。初次销售原则一项法定例外是针对录音业规定，即禁止录音制品商业出租、出借或者‘属于出租、出借性质’其她任何行为”[12]。广义版权穷竭论者以为，版权穷竭合用范畴除发行权穷竭外，还涉及“精神权利某些穷竭”。[13]这种观点以为，所谓“精神权利某些穷竭”是指版权人在转让经济权利同步有条件地允许权利受让人行使其某些精神权利。这一原则涉及三层含义：①精神权利可以有条件转让，版权人在合同范畴内行使一次即告穷竭；②这种转让不是绝卖，而是有条件地放弃或暂时放弃其中一某些；③精神权利转让仅仅是随着相应财产权转让而发生。这里“条件”重要有四个方面：①版权人批准转让意思表达；②经济权利转让种类；③经济权利转让期限；④经济权利转让地区范畴。[14]尚有学者虽不主张人身权中签名权、修改权和保护作品完整权可以穷竭或某些穷竭，但以为作品一经刊登，刊登权就使用完毕，即刊登权是可以“穷竭”。[15]上述三种观点均对销售权穷竭持必定态度，分歧在于两个方面：①出租权、出借权、出口权等除销售权之外其她发行权与否随着作品原件或复制件所有权移转而穷竭；②作品中所包括精神权利与否存在权利穷竭问题。对此，笔者看法是：一方面，所谓精神权利，事实上就是著作权人格权。著作权人格权与普通人格权同样具备三性，即不可转让性、不可继承性和不可放弃性。[16]作品是作者思想、感情体现，是作者人格体现，是个性反映。[17]因而，著作人格权和权利主体密不可分，作品完毕之后，无论作品原件或复制件辗转至何人之手，作品刊登权、签名权、修改权和保持作品完整权仍归原权利人所有。[18]刊登权实为“隐私权延伸”，签名权属于“姓名权延伸”，[19]修改权和保持作品完整权则属于名誉权延伸。主张精神权利穷竭观点否认了人格权专属性，违背了民法和著作权法主线精神，并与当代弘扬人格独立和精神自由宪政理念格格不入，因而是不能成立。至于某些学者所主张刊登权穷竭观点，事实上是混淆了客观事实和法律规定两个截然不同概念。所谓刊登权一次用尽是一种客观事实层面问题，而不是法律强行规定所致。由于刊登权即是“决定作品与否公之于众权利。”作品一旦刊登，作品中作包括信息便已公之于众，“隐私”便成为“公开”，权利人“隐私”已无从存在，因而也就不存在所谓“（再次）公之于众（即刊登）”问题了。而权利穷竭则是立法者为了消除作为商品作品原件或复制件自由流通障碍，衡平作品创作者、传播者和使用者之间利益关系而创设一项法律制度，是法律强行规定。如果法律仅赋予著作权人以专有权而不创设权利穷竭制度，权利人完全可以凭借其依法所享有这种“垄断权”控制作品原件或复制件在市场上流通，作品传播者和使用者获得作品原件或复制件成本将大大增长。总之，精神权利穷竭观点在理论上站不住脚，在实践上有害，必要坚决加以摒弃。另一方面，最狭义版权穷竭即主张除销售权穷竭外，出租权、出口权、出借权等权利均不随着作品原件或复制件所有权转让而穷竭观点也是值得商榷。一方面，权利穷竭作为一项法律制度，其合用只能及于该法生效范畴之内，超过这一范畴，该法律制度效力便荡然无存。正如国内知名版权法学者郑成思专家所言：“知识产权权利穷竭与知识产权权利自身同样，都是具备‘地区性’。就专利权与版权来说，权利（例如销售权）在一国穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭。”[20]因而，出口权不应受版权穷竭限制。另一方面，在著作权法诞生之初，出租权和出借权（涉及公共借阅权）与版权穷竭并不冲突，即出租权和出借权均受版权穷竭限制。但随着科学技术不断发展，电子传播技术不断更新、新型作品不断涌现。特别是计算机程序、电影作品和录音制品广泛产生，极大冲击了原有著作权立法。众所周知，这些作品最大特点是易于拷贝（复制），从而这些作品出借和出租大有取代出售趋势，以致危及著作权人财产利益。如果版权穷竭制度依然合用于这些作品出租权和出借权，显然有悖于法律公平正义原则。因而，如果说在科技文化不甚发达、作品类型单一著作权法创立之初，出租权和出借权穷竭可毫无例外地合用于一切作品，并与当时现实生活相符话，那么，在高科技复制手段和传播手段迅猛发展、作品类型多样化今天，如果依然固守这一原则，则显然落后于时代，落后于活生生现实生活了。总之，咱们在理解或剖析某一法律概念时，一方面要遵循起码逻辑规则，在追求法律体系化效果前提下，精确把握该法律概念真正内涵，否则极易得出违背法律基本原则和主线宗旨错误论断。另一方面，法律概念并非希腊神话中君主待客之床：高个子客人要被锯掉双足，矮个子客人要被拉长。相反，如果现实生活已经提出了法律概念无法解释问题，就有必要修正原有概念或创造新概念。[21]综上所述，笔者赞同狭义版权穷竭概念，涉及三方面涵义：一方面，版权穷竭是指发行权中销售权穷竭，其含义涉及两个方面：其一，初次销售权归著作权人专有，任何人未经著作权人允许不得擅自行使作品初次销售权；其二，销售权只能行使一次，一旦作品原件或复制件经权利人批准而进入市场后，则该作品作为商品进一步销售，著作权人均无权控制。另一方面，出租权和出借权穷竭问题应分两种状况：如果是普通作品，出租权和出借权合用版权穷竭制度，如果是计算机程序、电影作品和录音制品，则出租权和出借权应归著作权人所专有，不合用版权穷竭制度。第三，无论何种作品，出口权均不合用版权穷竭制度。（三）版权穷竭制度效力法效力，即法对其所指向人们强制力或约束力，是法不可或缺要素。如果一种法律规则是有效力或被判断为有效力，它所设定义务就有资格得到它所指向人们去服从和遵守，它所授予权利或权力就必要和应当受到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关保护和恢复。[22]版权穷竭制度效力是指版权穷竭制度对其所指向人们强制力或约束力。这里“人们”涉及三种：著作权人、作品原件或复制件受让人、第三人（即社会公众）。版权穷竭对这些人约束力重要体当前如下几种方面：（1）发行权为著作权人所专有，未经著作权人允许，任何人均不得擅自行使该权利。（2）作品原件或复制件经著作权人批准付诸流通后，著作权人便失去了对销售权进一步控制权，作品原件或复制件进一步转销、分销等活动，著作权人无权干涉。换言之，“获得了发行权允许被允许人，无论自己如何转销，或者通过‘分允许证’再允许第三人分销，均无需再度获得版权人允许并支付报酬。版权人‘发行权’使用一次后，就‘用尽’了。”[23]（3）版权穷竭范畴仅限于内国发行权，即版权穷竭具备地区性。例如在德国发行权穷竭了，并不等于说同一作品在奥地利发行权穷竭，除非也满足版权穷竭要件。[24]反之，经权利人同旨在外国已经付诸流通作品，再进口到内国，也并不导致内国发行权穷竭。（4）如果是普通作品，版权穷竭不但导致权利人销售权“一次用尽”，出租权和出借权也随着作品原件或复制件转让而穷竭。如果是计算机程序、电影作品和录音制品，则出租权和出借权归著作权人专有，并不随着这些作品原件或复制件转让而穷竭。因而，如果受让人将其所受让计算机程序、电影作品和录音制品原件或复制件用以出租、出借或出口，将构成侵权。（5）版权穷竭是法律强制性规定，当事人不得以商定免除。“虽然一位版权所有者在把所有权转让给买主时可附加某些条件，但该买主将作品销售给其她人时并不构成侵权，虽然所有者规定买主承诺不进行再次销售。”[25]即版权穷竭可以成为作品受让人法定抗辩事由。（四）知识产权视野中权利穷竭——版权穷竭与专利权穷竭、商标权穷竭之比较“权利穷竭”是知识产权法限制制度中一项基本制度。在专利法中有专利权穷竭，在商标法中有商标权穷竭，在著作权法中则有版权穷竭。但在三种权利穷竭制度中，版权穷竭是最为复杂一种。由于专利权和商标权价值重要不在于垄断体现为信息专利技术（专利技术公开是创造人和设计人获得专利权法定前提，换言之，在获得专利权之前，专利技术内容着已为公众所知，无法为任何人所专有）和商标标记自身（其构成要素早已在商标申请和使用中公开，同样无法为任何人所专有），更重要是垄断（运用专利技术生产和附有商标标记）产品。因而销售权是专利权和商标权核心，对销售权控制成为专利法和商标法关注焦点。为了平衡权利人与社会公众之间利益关系，专利法和商标法分别（也只需）设立了销售权穷竭制度。而著作权法所关注焦点是作品信息传播问题。作品信息传播有各种途径，涉及出售、出租、出借、展览、表演、广播、播放、网络传播等。为了平衡权利人与社会公众之间利益关系，著作权法对上述传播方式控制权都必要作出合理分派。因而，版权穷竭就不也许只是销售权穷竭，还要考虑出租、出借、展览、表演、广播、播放、网络传播等权利与否需要“穷竭”问题。这正是下文所要探讨。二、版权穷竭制度理论基本（一）作品载体演变与版权穷竭制度著作权客体是作品。作品是信息集合。信息是无形。要使这种无形信息集合成为能在法律上加以控制对象，就必要一方面将其固定在某种有形载体上，实现从“无形”到“有形”转换，使其成为人类可感知和控制对象。作品创作过程，实质上就是从“无形”到“有形”转换过程，也就是将作品信息固定在有形载体上过程。作品传播过程，也就是作品载体流转过程。尽管咱们在研究著作权时应十分清晰地将作品与作品载体区别开来，但在事实上（而非法律上）、在生活经验上（而非法律逻辑上），当咱们谈起作品时，当咱们试图将一作品与她作品区别开来时，所谓“作品”这一概念，都只能是指无形信息集合伙品自身与有形作品载体统一体。离开有形载体，她人无法感知作品信息；离开有形载体，作品创作者无法实际控制作品信息；离开有形载体，作品“创作者”因无法实际从事创作而至多只能称为“思考者”。因而，尽管著作权法不保护作品载体，但离开作品载体，作为无形信息集合伙品，也同样无法受著作权法保护。[26]事实上，由于作品载体是连接作品信息与著作权媒介（一方面，载体辗转至何处，作品信息也如影随形地流转至何处；另一方面，著作人格权和著作财产权均蕴涵在作品载体之中），从而使对作品载体控制不但是作品创作者关注焦点，也是各国著作权法关注重心。从某种意义上讲，著作权法发展历史，就是作品载体演变史。著作权法萌芽、产生和发展，都是由作品载体引起。法律是利益关系调节器和平衡器。[27]从法律发展史角度看，法律总是在利益失衡成为一种普遍现象时才产生。产生了法律至少能在短时间内使原已失衡利益关系恢复到大体平衡状态。但随着社会发展，平衡格局被打破，新利益失衡又浮现了。当这种新利益失衡状态成为社会中普遍存在问题时，法律就必要作出相应修改。这就是法律发展。著作权法从产生到发展，经历了“竹简时代”、“印刷时代”、“电子时代”和“数字时代”四个时期。在这个发展过程中，由载体变化而导致利益不平衡局面，不断地需要著作权法及时地作出相应调节。而版权穷竭这种直接控制作品载体制度，自然就成为著作权法变革“先头兵”。在作品载体为“竹简”先秦时期，著作权观念无从产生。高昂复制成本（复制者只能通过在竹简上重新刻制作品，才干完毕对作品复制）和笨重复制品（竹简），[28]使复制作品难以成为一件有利可图事情。那时，虽然社会上有人擅自复制她人作品，也只是个别现象，利益失衡没有成为一种普遍社会问题，从而无法推动著作权观念萌发，更不也许导致一种新部门法――著作权法诞生，[29]版权穷竭制度也就无从谈起。造纸术和印刷术创造及广泛运用后来，作品载体由“竹简”变为“油墨”＋“纸张”，复制作品技术难度和成本大大减少，轻便作品复制品（“油墨”＋“纸张”），又使其在市场上流通成本大大减少，从而使复制并出售作品逐渐成为一种有利可图行当，众多商人趋之若骛。这就使作品创作者与复制发行者（即出版商）之间、复制发行者互相之间利益关系日益紧张，利益失衡格局开始浮现并逐渐普遍化。著作权观念以及著作权法自身都在这种背景下产生了。[30]从这时起，著作权法步入了所谓“印刷版权”时期。在这一时期，作品载体（原件或复制件）仅仅体现为“油墨”＋“纸张”印刷制品。尽管与“竹简时期”相比，对作品复制成本和技术难度已大大减少，但在静电复印和激光扫描技术创造此前，复制作品原件成本依然较高。由于只有实力雄厚商人才也许从事出版事业（出版就是复制加发行），也只有专业出版商才更有也许从事盗版等侵权活动，而普通社会公众由于没有足够资本（用于购买印刷机器、设备、纸张，雇用工人等），而普通无法去从事盗版活动。[31]在这种状况下，法律对作品原件和复制件控制权分派，就只需重要在作者和出版商之间以及出版商与出版商之间进行。对于前者，著作权法设立了发行权穷竭制度，即法律一方面以权利专有形式将发行权分派给作者，同步又规定，作者对专有发行权只能行使一次。换言之，作者通过与出版商之间订立出版合同将发行权授予出版商之后，就完毕了发行权第一次行使，行使一次后，就“用尽”了，“穷竭”了，就无权再控制作品原件和复制件进一步发行了。对于后者，著作权法中设立了图书专有出版权制度，通过这一制度，可以有效地防止作者同步或先后与数家出版商订立出版合同，从而排斥了其她出版商出版同一作品合法性和也许性，合理地分派了出版商与出版商之间对作品原件和复制件控制权。可见，图书专有出版权制度设立，可以排斥侵害发行权最大潜在侵权者――出版商。[32]发行权穷竭制度设立，则既能保障作者对作品原件和复制件有效控制，又能增进作为商品作品原件和复制件在市场上自由流通。这种流通过程，也就是作品广泛传播和科学文化知识普及过程。不论这种流通方式是出售、出租、出借还是赠与，作为普通社会公众作品原件和复制件持有人，都只会成为作品信息受益者，而不会成为作者利益侵害者。正因而，这一时期著作权法普通都规定，涉及销售权、出租权、出借权在内所有发行权均受版权穷竭限制。[33]上文分析表白，这种限制并不会损害作者利益。利益平衡格局就基本形成了。到“电子版权”时期十九世纪末至二十世纪晚期，新作品形式（特别是电子作品）不断涌现，作品载体也不再仅限于印刷制品。特别是电影作品、录音和录像制品大量产生，大大地冲击了原有版权穷竭制度。电子时代作品体现形式是作品电子化。通过模仿电子技术应用，将电子化了作品固定在有形载体上。因而，“电子时代”作品载体依然是有形。这些作品载体重要体现为光盘、胶片和磁带等电子产品，它们一种共同特点是易于复制，而复制或录制行为普通都是在著作权人察觉不到状况下进行，致使作者对此既无法监视，又无法禁止。随着音像录制技术发展，许多国家租赁录音、录像、磁带服务，也作为一种“第三产业”日见兴旺，以至近年来以“租”代“买”现象十分盛行，这种租赁作品复制件业务已严重影响某些电子作品发行与销售。一方面，作品出租业繁华增进了作品广泛传播，为电子作品出租人带来丰厚收入；另一方面，文化消费以租赁形式浮现，又引起作品发行业萧条，从而使依托版税谋生作者深受其害。[34]利益失衡局面又浮现了。面对这一状况，立法者不得不重新审视原有版权穷竭制度。为了达到既不影响作品广泛传播，又不损害作者利益目，法律采用了特殊问题特殊解决办法，即将电影作品、录音录像制品出租权以专有权利形式赋予作者，作为版权穷竭制度合用例外。[35]而对普通作品，则依然合用版权穷竭制度。法律变化发展了，新利益平衡格局又形成了。在“数字时代”，作品最大变化是由数字技术应用引起。所谓数字技术，又称信息数字化解决技术，是指依托计算机技术把一定形式——如文字、数值、（单色或彩色）图形、（静止和活动）图像、声音等——信息输入计算机系统并转换成由0和1构成二进制数字编码，以对它们进行编辑、合成、储存、采用数字通信技术加以传送，并在需要时把这些数字化了信息再还原成文字、数值、图形、图像、声音技术。[36]数字技术应用和发展经历了两个阶段：从20世纪70年代中期到80年代末，是数字技术第一阶段，即PC阶段。这一阶段，数字技术局限于个人计算机（personalcomputer）。新作品形式如数据库、电子游戏、顾客界面、操作系统等浮现，引起了著作权法关注。针对软件盗版和程序模仿问题，著作权法关怀是计算机软件保护范畴与保护方式。此一阶段，实为从“电子时代”向“数字时代”过渡时期。因而，在版权穷竭制度问题上，著作权法所作出调节是，为软件创作者设立出租权，从而出租权成为版权穷竭制度合用例外。从20世纪90年代开始，随着多媒体（multimedia）技术、超文本（hypertext）技术和通讯技术融合，数字技术进入第二阶段，即NT（newtechnology）阶段，也就是互联网阶段。[37]这一阶段当前尚处在发展过程之中。依照美国“白皮书”中描绘，将来数字技术环境是先进、高速、交互性和宽带数字通讯系统，当前计算机、电视机、电话机、收音机、传真机等功能，将来都可以以数字形式结合起来。[38]在“数字时代”，无论是文字、图形还是声音，作品均以“0”和“1”二进制数码形式体现，因而普通被称为“数字作品”。数字作品受两重关系界定，一种是数字，一种是计算机程序，数字作品中数码互有关系，可以由控制数字化计算机程序来加以明确区别。[39]因而，尽管数字作品均以统一二进制数码体现，但通过计算机程序运作而在计算机显示屏上显示出来作品，依然具备老式作品典型特性，如独创性、可复制性和可感知性等。然而，这种作品载体却发生了主线变化。老式作品载体或者体现为“竹简”、“布帛”，或者体现为“纸张”、“唱片”、“胶片”等，但都是有形、固定、通过人五官就可以直接感知。前已述及，对作品信息进行控制最为有效手段之一就是对作品载体控制。而数字作品载体是电子脉冲，电子脉冲是无形。在这种状况下，对作品信息控制就无法通过对载体控制来实现。这就使发行权和版权穷竭制度均失去了存在前提和基本。[40]因而，在数字时代，版权穷竭问题主线无从提起。（二）传播技术演变与版权穷竭制度勉励作品创作和传播，是著作权法基本功能和目的。[41]因而，作品传播问题始终是著作权法关注焦点之一。传播技术发展，也始终深刻地影响着著作权法产生和发展。正如学者所言：“从一定意义上讲，著作权制度发展史，也是传播技术进步历史。”[42]在“竹简时代”，虽然也有作品传播问题，但著作权法并未产生，因此无需讨论。在“印刷时代”，作品传播就是载体在市场上流通，传播基本无技术性可言。传播形式也不外乎是出售、出借和出租。出借虽然也会给作者利益导致一定限度损害，但就像个人复制同样，出借在普通状况下也属于私人行为，难以发现和查找，普通无法在法律上加以控制。图书馆事业兴起之后，图书“借阅”大有取代“购买”之势，使作者利益受损状况日趋严重。鉴于此，某些发达国家（如美国）为作者确立了公共借阅权制度，从而使出借权穷竭问题也宣布“穷竭”。但大多数国家都没有设立这一制度。至于私人之间出借问题，各国法律基本上都是置若罔闻。[43]出租权状况也大抵如此。因而，这一时期发行权，也就是初次销售权。作者销售或经作者授权销售后，作者便无权控制对作品载体进一步流通。版权穷竭制度合用范畴自然应当涉及出售权、出租权、出借权等转移作品载体权利。[44]这样制度安排，既能维护作者利益，又能增进作品传播，从而推动文化、科学知识普及。利益关系是平衡。然而，广播电视技术广泛应用，又使这种利益平衡局面再一次发生动摇。在广播电视技术创造此前，无论是文字作品，还是电子作品，都必要借助于有形载体才干得以体现，作品传播也必要借助于载体流通来实现。这样，只要控制住作品载体，就能控制作品传播。尽管电子作品易于复制特点，给版权穷竭制度带来了许多有力冲击，但出租权设立，至少在法律上解决了著作权人与社会公众之间利益不平衡问题。而广播电视技术浮现，使得作品得以脱离作品载体而传播。无论是广义、狭义还是最狭义版权穷竭概念，都无法解释广播电视这种新传播方式。作品使用方式增长之后，如果著作权法不为作者增设新权利，又将在作者与社会公众之间产生新利益不平衡局面并长期维继。这几乎是著作权法发展一条基本规律。面对广播电视技术给著作权法带来冲击，各国著作权法纷纷为作者设立两项新权利——放映权和广播权。由于这两项权利设立，对作品传播控制权依然掌握在作者手里。而社会公众可以通过到电影院观看电影作品放映，收听、收看广播电视节目来接触作品。卫星通讯技术发展，又使广播电视节目收听和收看效果越来越好，频道也越来越多。[45]可见，在广播电视技术条件下，对作品传播权由作者专有，并不会增长社会公众接触作品成本和技术难度。放映权和传播权设立，可谓是一种双赢制度设计。作者与社会公众之间利益平衡由此得以恢复。当数字技术与通信技术相结合网络时代到来时，新作品传播方式又产生了。网络环境下，版权穷竭制度命运又如何呢？环绕这一问题，著作权法学界展开了热烈讨论。当前，在世界范畴内提出了三种解决方案：第一种是“隐含式”，即用著作权人既有发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品网络传播，美国属于这一类；第二种是“重组式”，即对著作权人各类作品传播权进行重组，把除了发行权之外其她传播方式（涉及网络传播在内）统一为一种综合性传播权，澳大利亚正在做这方面尝试；第三种是“新增式”，即在不变化既有著作权权利配备前提下，赋予著作权人控制作品网络传播新权利——信息网络传播权，[46]国内著作权法采用就是这种方式。笔者以为，这三种模式各有侧重，也各有利弊，但结论基本是一致，即网络环境下，版权穷竭制度不再合用。这是由于，在网络环境下，作品载体均为“无形”载体（电子脉冲），作品“传播”，也由“发行”变成了作品在进行数字化技术解决之后“网络传播”。在这种状况下，版权穷竭制度难有合用之余地，由于网络传播不同于作为商品作品有形载体流通：其一，接受传播人不必付出多少劳动和资金，就能轻而易举地对作品加以复制和再传播；其二，作品网络传播同步涉及复制权、发行权、传播权等版权人各种权利，一旦“穷竭”，就意味着各种权利一同穷竭；其三，因特网上传播具备世界性，不能象对有形复制件发行那样受地区限制，权利一旦“穷竭”，就等于在全世界“穷竭”。因而，在网络传播中合用版权穷竭原则将会对著作权人利益导致巨大损害。从网络传播无形性看，它类似于无线电广播、卫星广播或有线广播，而版权穷竭原则是不合用于这些“传播权”。[47]从版权穷竭制度立法本旨来看，法律确立版权穷竭制度，目是避免因著作权人独占发行权而阻碍商品自由流通，并进而阻碍文化传播。但在网络环境下，作品传播几乎是畅通无阻，立法者面临问题已不是如何合理地消除作品在流通过程中障碍，以保护社会公众利益问题，而是作品在过于自由地流通条件下，版权人利益该如何得以保护问题了。因而，版权穷竭问题主线无从提起。若从版权穷竭制度法理观之，版权穷竭制度在网络传播中不合用，也可以看作是法律对版权穷竭制度这一著作权限制制度一种反限制。（三）小结通过上述分析，不难得出如下结论：1.有形载体存在是发行权和版权穷竭制度得以创立、变化和发展前提和基本著作权法从萌芽、产生到发展，经历了“竹简时代”、“印刷时代”、“电子时代”和“数字时代”四个时期。这四个时期更替完全是由作品载体演变引起。没有载体从“竹简”到“纸张”演变，就不也许有著作权观念萌发和著作权法诞生；而作品电子化和数字化所带来作品载体巨变，更直接导致了著作权法变革和发展。[48]版权穷竭制度也在这个演变过程中，经历了从“无”到“有”，再从“有”到“无”演变过程。这个演变过程，是著作权人与社会公众之间利益关系协调过程。这个演变过程之因此发生，因素在于：载体承载着作品信息，作者人格利益和财产利益均蕴涵其中。在数字技术创造此前，作品载体是有形，是人力所能支配和控制。作品信息流通是通过载体流通来实现。因而，载体控制权移转，就意味着作品信息扩散和作品利益某些移转。以分派作品利益为使命著作权法，就必要对作品载体控制权作出合理分派。这就导致了发行权和版权穷竭制度设立。在数字技术创造后来，作品载体由“有形”变为“无形”，作品流通成为真正信息流通，对作品载体控制既不也许也没故意义。在这种状况下，作为分派作品载体控制权发行权和版权穷竭制度都失去了存在前提、基本和制度价值。这就宣布了版权穷竭制度自身“穷竭”。2.传播技术发展与传播方式增长是版权穷竭制度天敌可以说，传播技术每迈进一步，版权穷竭制度合用范畴就要缩小一圈。在发行是作品“传播之王”“印刷时代”，版权穷竭制度合用范畴几乎是不受限制；但图书馆事业和租赁业兴起，先后将出借权和出租权从版权穷竭制度“势力范畴”中割舍出去；广播电视技术和网络技术浮现，更是先后宣布了版权穷竭制度自身“穷竭”。3.版权穷竭制度自身“穷竭”，必然导致新权利产生在图书馆事业兴起后，产生公共借阅权；在“电子时代”产生出租权；在广播电视时代，产生广播权和放映权；在网络环境下，则产生信息网络传播权。[1]胡开忠：《著作权限制与反限制研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社，1997年版，第512页。[2]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中华人民共和国政法大学出版社，1996年版，第1页。[3]如写日记目就不是为了刊登和传播，而仅仅是作者一种乐趣和习惯。[4]需注意是，出租权和出借权立法模式有两种：一种将出租和出借视为作品发行方式，出租权和出借权包括在发行权之中。例如，美国著作权法第106条对发行权作了如下解释：“通过出售或所有权转移其她方式，或通过出租或出借，向公众发行有著作权作品复制件或录音制品。”可见，该条所规定发行权涵盖了出租权和出借权。另一种将出租和出借视为独立作品使用方式，因而出租权和出借权与发行权各自分列。如德国著作权法第27条规定了“复制物出租或出借”权利，而在第17条又规定了传播权，重要指发行权。可见，三项权利各自独立，互不相涉。国内旧著作权法及其实行条例均没有对发行权下定义，但实行条例第5条第5项对发行作了如下规定：“发行，指为满足公众合理规定，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量作品复制件。”可见，国内旧著作权法将出租视为发行一种方式，出租权属于发行权。新著作权法则将出租权与发行权并列，并对两者作出了明确界定（新著作权法第10条）。上述两种立法，孰优孰劣，殊难判断，这也不是本文任务。但为了行文便利，如没有特别阐明，本文将出租和出借视为作品发行方式，出租权和出借权包括于发行权之中。[5]版权穷竭、著作权中经济权利穷竭，发行权穷竭三者实质含义是一致。郑成思专家以为，“所谓经济权利穷竭，指是权利人行使一次即告用尽了关于权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅合用于经济权利中发行权。”参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年版，第432页。“权利穷竭”是英文中“ExhaustionofRight”移译，也有学者将其译为“权利一次用尽”或“权利耗尽”等。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第349页；韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社，1998年版，第66页。本文之因此使用“版权穷竭”一词，一方面是为了与专利权穷竭和商标权穷竭相相应，另一方面也是出于简便和顺口考虑。在笔者看来，概念名称仅仅是表征事物一种符号。无论用“版权穷竭”、“著作权一次用尽”、“版权一次用尽”抑或“著作权耗尽”，表达均是同一种意思。过多地纠缠于“称谓”之争，无助于对问题自身进一步研究。[6]L·RayPatterson，StanlayW·Lindberg：“TheNatureofCopyright：ALawofUsers’Right”，TheUniversityOfGeorgiePress，1991，P187.[7]郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年版，第432页。[8]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中华人民共和国政法大学出版社，1996年版，第227—230页。[9]韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社，1998年第1版，第66—67页。[10]U•S•WhitePaper,P91.[11]杨志军：《数字作品版权保护研究》，《厦门大学法律评论》（第3期），厦门大学出版社，。[12]【美】阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中华人民共和国社会科学出版社，1998年版，第215页。[13]胡知武：《贯彻“精神权利某些穷竭”原则——版权转让核心》，《知识产权》，1998年第5期。[14]胡知武：《贯彻“精神权利某些穷竭”原则——版权转让核心》，《知识产权》，1998年第5期。[15]最高人民法院著作权法培训班编：《著作权法讲座》，法律出版社，1991年版，第94页。[16]李琛：《著作人格诸问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社，1999年版，第589页如下。[17]日本学者中山信弘先生也持相似观点。参见【日】中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社，1997年版，第27页。[18]日本学者中山信弘先生以为，“对于作者人格权与否可以放弃，或者与否可以用合同解决，著作权法没有规定。从对普通人格权不得放弃，不得以合同进行解决（不行使人格权合同）原则考虑，对作者人格权虽然存在不批准见，但是普通还是沿用这种看法。”参见【日】中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社，1997年版，第26页。[19]张俊浩主编：《民法学原理》，中华人民共和国政法大学出版社，1997年版，第482页。[20]郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1994年版，第349页。[21]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社，1994年版，第77页。[22]张文显：《二十世纪西办法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第433页[23]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第349页。[24]金勇军、付滨中：《发行权穷竭原则》，《法学》，1999年第1期。[25]【美】阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中华人民共和国社会科学出版社，1998年版，第215页。[26]正由于如此，各国著作权法都将作品固定性（将作品信息固定在某种可感知有形载体上）作为作品受著作权法保护前提条件。例如，美国著作权法第102条规定：“依照本法，著作权保护赋予所有原创性作品，其固定于已知或将来开发任何有形载体之中，人们可以直接或借助于机器、装置，通过该载体，感知、复制或传播作品。”国内《著作权法实行细则》第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具备独创性并能以某种有形形式复制智力创导致果。”[27]后文对此有详细阐述。[28]在那时，为了形容一种人读书多，学问大，惯用“学富五车”来表达。据《当代汉语词典》解释，“五车”是指五车书。这里“书”是指“竹简”，“车”是指“马车”。由此也可看出“竹简”作为作品载体笨重。若按今天“书”和“车”来解释，恐怕五辈子也难能做到“学富五车”。[29]在那时，作品只能靠作者自己保护，抄袭者也只会受到道义谴责而不会受到法律制裁。罗马诗人马尔蒂阿利斯（约公元41－4）载给她人信中这样写到：“据说你在背诵我诗句时总是说它是你自己创作。如果你愿承认它为我所作，我将免费地把它奉献给你；但如果你想把它称为你诗作，你最佳把它买下来，这样它就不再属于我了。”参见吴汉东：《知识产权法》，中华人民共和国政法大学出版社，1999年版，第28页。[30]从这个意义上讲，没有盗版行为，就没有著作权法，疯狂盗版活动是著作权法产生直接因素。[31]版权穷竭制度一方面是控制作品载体流通制度，另一方面也是通过控制作品载体流通来控制对作品复制制度。版权穷竭制度合用范畴由载体形式决定，而作品载体选取又同复制技术和复制成本密切有关。在“竹简时代”之因此没有版权穷竭问题，一方面是由载体自身性质和特点所决定，另一方面与当时落后复制技术也密切有关。“印刷时代”复制作品技术难度与“竹简时代”相比已大大减少，但高昂复制成本仍使普通百姓望而却步。在那时，个人拥有复制手段是抄写，这种复制，对著作权人导致经济影响近乎为零，放任听之基本没有问题。采用机器进行大规模复制人，只能是专业出版商。静电复印机浮现，使个人使用机器进行复制成为也许。个人复制行为也在形式上构成对著作权侵害，但法律对个人复制行为仍只能表达无奈。由于发现和查找个人复制行为近乎不也许。将事实上不也许被揭发行为规定为侵权，法律必然废弛，反过来必然不利于道德建设。此外，为发现这样个人违法行为而干涉家庭生活，从保护隐私角度看来也存在问题。因而，在“印刷时代”，个人复制始终属于自由使用范畴。有关阐述可参见【日】中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社，1997年版，第47页。[32]日本学者中山信弘也持相似观点。她以为，在出版者和录音制品制作者等从业人员可进行有经济影响复制时代，著作权行使，是通过单个合同来进行，著作权法体系在此发挥了巧妙功能。例如出版者与作家通过订立单个出版合同，出版图书；录音制品制作者与诗人、作曲家、表演艺术家，通过订立单个出版合同，发售录音制品。同步，由于有有关设备人有限，发现违法出版和发售侵权行为，尚未达到困难限度，对违法制作者依法进行个别解决，也是可以做到。参见【日】中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社，1997年版，第43页。[33]广义发行权，除销售权、出租权、出借权之外，还涉及出口权和平行进口权。著作权地区性决定了后两者并不合用版权穷竭制度，其中道理，不言自明。有关阐述可参见钟瑞栋：《论著作权法中平衡精神》，《厦门大学法律评论》第1期，厦门大学出版社，；郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年版，第433页。[34]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中华人民共和国政法大学出版社，1998年版，第227页。[35]出租权设立还可以从经济学上得到解释：规定这一例外是由于这些作品复制件可以轻而易举地以低于原件成本制作，却几乎没有质量上减少。当使用人有以低成本得到作品机会时，她普通不肯付出较高成本。因而，出租计算机程序、电影作品和唱片存在着潜在被擅自复制也许。法律上规定出租权，通过允许费收取，提高侵权成本，就可以达到维护版权人利益目。此即经济学上成本分析法。运用成本分析法还可以较好地解释计算机程序、唱片与电影作品合用出租权条件上差别。电影作品复制品（拷贝）制作成本要高得多，因而“除非此种出租已导致对此种作品广泛复制”（WIPO第7条），从而损害了复制专有权，否则不合用出租权。参见杨志军：《数字作品版权保护研究》，《厦门大学法律评论》第3期，厦门大学出版社，。[36]应明：《数字化技术发展对现行著作权制度带来新问题》，《知识产权》，1994年第6期，第24页；袁泳：《数字版权》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第二卷），中华人民共和国政法大学出版社，1999年版，第9页；许超：《新技术革命与国际著作权保护发展新趋势》，载《知识产权研究》（第9卷），中华人民共和国方正出版社，，第85页。[37]杨志军：《数字作品版权保护研究》，《厦门大学法律评论》第3期，厦门大学出版社，。也有人把数字技术发展分为三个阶段。参见袁泳：《数字版权》，《知识产权文丛》(第二卷)，中华人民共和国政法大学出版社，1999年版，第8页。[38]SeeU.S.WhitePaper,P7.1995年欧盟绿皮书也有类似看法。SeeE.U.GreenPaper,P19.[39]【日】北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，《外国法译评》，1998年第3期。[40]版权穷竭制度是针对有形商品贸易而言，具有版权商品在市场上流通时涉及两重财产权，著作权人发行权和有形载体所有人所有权。著作财产权不受限制行使会阻碍有形商品流通，因而有必要对发行权作恰当限制。但是，网络传播与有形商品流通不同，本质上属于一种服务，类似于无线电广播、卫星广播或有线传播。See“Follow-uptotheGreenPaperonCopyrightandRelatedRightsintheInformationSociety”，CommunicationfromtheCommission,COM(96)568adopted,Nov.1996,at18-19.[41]国内《著作权法》第1条对此作出了明确规定。[42]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中华人民共和国政法大学出版社，1998年版，第222页。版权保护制度始终随着传播技术和传播方式发展而发展，以使版权人得以不断收获新作品传播方式带来果实：印刷术浮现使作品大规模传播成为也许，版权保护因而产生；进入20世纪，无线电广播、电视、卫星广播、有线广播等新传播技术和传播方式也都被版权制度所吸纳和规范。因而，随着新技术发展，各国版权保护总是或早或晚，不同限度地对迅猛发展技术作出反映。SeeSamRicketson,TheBerneConventionfortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks:1886—1986,CenterforCommercialLawStudies,QueenMaryCollege,UniversityofLondon,1987,at437.转引自薛虹：《网络时代知识产权法》，法律出版社，，第7页。[43]可以说，无论作品载体如何变化，传播技术如何发展，私人之间出借问题永远无法在法律上加以控制。出借权穷竭只会有一种例外，那就是公共借阅权。其中道理，已如上述。[44]有学者以为，“发行权穷竭问题只涉及对作品原件或复制品不断销售监督，而与其她使用作品形式（租赁、出借、公开传播——表演、表演、广播——等）无关。”参见【西】得利娅•利普希克：《著作权与邻接权》，中华人民共和国对外翻译出版公司，第138页。[45]袁泳：《数字版权》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第二卷），中华人民共和国政法大学出版社，1999年版，第8页。[46]更为详尽阐述可参见薛虹：《网络时代知识产权法》，法律出版社，，第8页如下。[47]薛虹：《纳入版权保护体系网络传播》，《中华人民共和国法学》，1998年第3期。[48]从“托书言志”古代文人，到追求利润最大化近代出版商，乃至当代软件开发商，始终致力于谋求一种更为便捷和永久化信息定作物——作品载体。在古代，文人墨客为“托书言志”，便将自己作品固定在竹简上，以图“名垂青史”。过于笨重竹简所带来不便，最后推动了造纸术和印刷术创造。造纸术和印刷术创造后来，轻便纸张代替了笨重竹简，印刷制品在当时成为作品最佳载体。然而，纸张虽轻便且易于携带，但若保管不佳，极易腐烂变质。电子技术运用和发展，推动了电子作品产生，也为作品找到了新、具备恒久保存功能作品载体——胶片、磁带等。计算机技术推广和普及，最后使作品得以脱离载体羁绊和束缚，实现了作品纯粹化，使作品可以脱离载体而存在和自由流通，实现了作品与载体关系发展革命性奔腾。版权穷竭制度研究（中）钟瑞栋厦门大学法学院讲师上传时间:-6-4三、版权穷竭制度法哲学分析20世纪美国知名法哲学家庞德曾经指出：“二千四百年来——从公元前5世纪古希腊思想家提出权利之合法性究竟渊源于自然还是仅仅渊源于立法和惯例这样疑问，到当代社会哲学家追求社会控制目的、伦理基本和永恒原理——在所关于于人类制度研究中，法哲学始终占据着主导地位。”从普通法普遍问题和主线问题，到法某一基本原则和详细制度，都不但可以并且应当从法哲学层面来加以研究和探讨。对版权穷竭制度研究，自不例外。然而法哲学作为法学普通理论、基本理论和办法论，其研究范畴和内容极其广泛。由于篇幅和笔者学识有限，本文未能对版权穷竭进行全面法哲学分析，而是仅仅选用了权利哲学和价值哲学两个视角，以此作为笔者对版权穷竭制度进行法哲学分析一种尝试。（一）版权穷竭制度权利哲学分析著作权是一项重要民事权利（并且是排她性权利），版权穷竭制度则是法律对著作权这种民事权利一种限制。然而，问题核心在于，法律为什么要对著作专有权施加这种限制呢？这一方面涉及到版权穷竭这一法律制度价值问题（对此后文将有详论），同步，咱们还可以并且应当从权利这一法现象自身中寻找依照，而这正是权利哲学重大课题。从权利哲学角度来看，要回答著作权受版权穷竭制度限制因素，就必要一方面回答著作权受限制因素；而要回答著作权受限制因素，又必要一方面回答权利受限制因素，而这就必要从权利自身即权利本质中寻找答案。1.权利本质“权利”是晚近浮现一种外来词，在拉丁文为jus，在法语为droit，在英语称为right,在德语为Recht,均具有正义、直道之意。据西方学者考证，“直至中世纪临近结束之时，在任何古代或中世纪语言里，都没有可以用咱们词语‘权利’来精确翻译词语。在大概一千四百年此前，这一概念在希伯来语、希腊语、拉丁语、古典阿拉伯语或中世纪阿拉伯语中缺少任何体现手段，且不说在英语或晚至19世纪中叶日语中。”然而,词语（即概念名称）仅仅是表征事物一种符号。“权利”一词在古代阙如，并不必然意味着“权利”问题自古就不存在，更不能由此而得出自古以来思想家、法学家并不注重对权利问题探讨结论。事实上，“权利”问题是一种亘古不灭话题。梅因、庞德、哈特等人研究表白，希腊思想家虽然没有直接议论权利问题，在她们著作中没有浮现过“权利”之词，但她们从伦理学、政治学角度探讨过人们互相冲突或重迭主张之间，什么是合法或正义，以及在特定场合可合用正义原则或合法行为，这已触及到了权利问题症结。在罗马法中，也没有拟定权利概念。但罗马人却以法律来支持凡是合法事情，这就在观念和技术上都把问题引到权利概念上来了，正如梅因所说：“概括权利这个用语不是古典，但法律学有这个观念，应当完全归功于罗马法。”在中世纪，托马斯·阿奎那初次解析性地把“jus”理解为合法规定，并从自然法理念角度把人某些合法规定称之为“天然权利”。中世纪末期，资本主义商品经济发展使各种利益独立化、个量化，权利观念逐渐成为普遍社会意识。可见，“权利”问题自古就受到法学家和思想家注重。“人群共处，各有主张，涉及不同利益，不免发生冲突。为维护社会生活，自须定其分际，法律乃于一定要件之下，就其以为合理合法者，赋予个人某种力量，以享有其利益。”权利概念遂应运而生。自此后来，法学家们从未间断对权利界说和阐释。可以说，在法学领域，几乎没有别词语可以象“权利”那样引起一代又一代法学家普遍兴趣、劳神和沉思。这种普遍兴趣、劳神和沉思，既阐明了权利问题重要性，也阐明了权利释义复杂性，还预示着权利释义多样性。什么是权利或曰权利本质是什么？由于在界说权利时所选取参照系不同，亦即权利定义中核心范畴或指称范畴不同，法学家们对权利本质问题回答也颇不一致。各家学说，聚讼纷纭，莫衷一是。其中，最具代表性概有“自由说”、“利益说”和“法力说”三种。（1）自由说（TheLiberty-Theory）自由说是由荷兰哲学家斯宾诺莎、英国哲学家霍姆斯等人系统化学说。该理论用自由来界定权利。在思想史上，斯宾诺莎初次提出：权利就是一种免于干预条件。霍姆斯最早明确把法律与自由相连，以为权利是法律容许自由，即一种有限制但受到法律保护自由。日后，康德说：权利就是“意志自由行使”，但是，“依照一条普遍法则”，一种人意志自由行使应“可以与所有其她人自由并存。”黑格尔也说：“法定权利，无论是私人或是国家、市镇等公共，原先就称之为‘自由’......每一种真正权利就是一种自由”。（2）利益说（TheInterest-Theory）此说以为，权利本质是受法律保护利益。奥斯丁和耶林力倡此说。奥斯丁指出：“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。”耶林以为，法律目是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义与利她主义结合，从而建立起个人与社会伙伴关系。权利基本是利益，权利乃法律所承认和保障利益。不论权利详细客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必要包括某种利益。（3）法力说（TheLegalCapacity-Theory）此说主张，权利是法律赋予权利主体一种用以享有或维护特定利益力量。19世纪德国法学家梅克尔(Merkel)力倡此说，以为权利本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为“力”。质言之，权利之本质为法律上之力。权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。所谓“法律上之力”，系由法律所赋予一种力量，凭借此力量，既可以支配标物，亦可以支配她人。上述三种学说其实是从不同角度对权利本质所作阐明，三者各有千秋。自由说是从权利主体意志和行为范畴角度，来解释权利，其合理之处，自不待言。由于权利享有即意味着权利主体在权利范畴内意志自由和行动自由。然而，该说未能区别普通自由（广义自由）与特定自由——自由权（狭义自由）界限，把权利现象作了简朴化解决。在咱们看来，虽然权利总是包括着自由，但不能仅仅归结于自由。利益说重在揭示权利价值和目，把权利需要和主张归结于满足主体物质性和精神性盼望和动机，而这盼望和动机源于社会生活，这是唯物主义一种权利观。其合理之处也是至为明显。法律调节社会关系，正是将各种社会关系所体现利益，用法律上权利义务形式固定下来。并运用国家强制力保障其实现。无论何种情形，一提到权利，利益也就在其中了。但利益说并非完美无缺。一方面，权利只是利益体现与获得利益手段，而不是利益自身。把权利同利益等同，必将导致享有法律权利就等于获得实际利益错觉，这是利益说致命缺陷。另一方面，并非所有利益都是权利。宣布为权利利益不能仅是纯粹个人利益，而应被视为可以普遍享有、获得广泛关注，即也许互相冲突并可竞争利益或可以平等地合用于同一群体或社会成员利益。那种被个别人垄断利益是特权而不是权利；只被个人视为利益，而其她人对之漠不关怀东西不能成为权利。法力说强调行使权利意志和行为所发生成果，而不是意志和行为自身。在它理论中，权利自身不是目，而是达到一定目手段；不再是静止宣布，而是对她人、对既有权利义务构造发生影响活动。这无疑是对的。但该说没有揭示出权利目究竟是什么，即主体何以需要权利，法律规定权利“主旨”究竟是什么。不对的地回答这些问题，“权利是手段”这一对的提法仍缺少实质意义。笔者以为，事物本质，是该事物区别于她事物主线属性。上述三种界说虽均有失偏颇，但如果将它们互相结合起来，则基本能揭示权利本质全貌。换言之，自由、利益、和法力均属权利区别于其她法学范畴基本属性。三者缺一不可。但在这三要素中，利益是权利核心，自由是权利内容，而法力则仅仅是权利“外壳”（即法律对权利保障力），因而，只有利益和自由才是权利最深层次本质。至此，咱们可以将权利界定为：权利是由法律规定和保障主体以相对自由作为或不作为方式获得利益一种手段。2.权利限制理论如前所述，利益和自由是权利最深层次本质。而在利益和自由两者之中，利益大小又取决于自由范畴（即自由度），自由度越大，则权利主体所也许获得利益也越大，反之亦然。因而，对自由范畴界定也就成为界定和配备权利核心。质言之，对自由度界定，也就是对权利界定。反之，对权利界定，也就是对自由度界定。从这个意义上可以说，限制权利，也就是限制自由，所谓“权利”限制理论，亦不妨称之为“自由”限制理论。康德以为，“自由是独立于别人强制意志，并且依照普遍法则，它可以和所有人自由并存，它是每个人由于她人性而具备独一无二、原生、与生俱来权利。”法律制度核心任务，是创造并保证每个人自由和自主决定权。任何人均有不受国家或者其他社会强力影响决定自己行为自由权。因而，国家必要注重个人自由，并为个人决定其生存境遇留有空间。然而，法律目不但在于保障个人自由，更重要是保障人人自由并存，以实现和维护个人利益之间以及个人利益与社会利益之间和谐与平衡。因而，自由不也许是毫无限制。任何人在获得某种利益同步，均有也许被强制接受某种义务。正如孟德斯鸠所说：“在一种有法律社会里，自由仅仅是：一种人可以做她应当做事情，而不被迫去做她不应当做事情。”“自由是做法律允许一切事情权利，如果一种公民可以做法律所禁止事情，她就不再自由了，由于其她人同样会有这个权利。”洛克也说，“自由，正如人们告诉咱们，并非人人爱如何就如何自由。”卢梭指出：“人是生而自由，但却无往不在枷锁之中。”总之，人并不是孤立。单个、客观存在人总是生活在一定社会之中。对人类而言，社会是一种必然产物。个人利益只有在社会之中并通过社会才干实现。离开有社会，任何个人想要使自己最基本物质利益和精神利益得到她人尊重，都是绝对不也许。另一方面，任何自由都容易为肆无忌惮个人和群体所滥用，因而为了社会福利，自由就必要受到某些限制。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由潜在受害者。无政府主义政治自由会转化为依赖篡权者个人状况。无限制经济自由也会导致垄断产生。总之，个人不能没有自由；但任何自由都不也许是绝对，而是相对、有限制。限制自由根据就是法律，限制自由在法律上体现就是对权利限制。然而，法律在限定个人自由范畴时所根据衡量原则又是什么呢？对此，当代美国法哲学家博登海默有过精辟阐述，她以为，“‘共同福利’或‘共同利益’（commongood）这一术语是一种不无用处概念工具，它意味着在分派和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利与社会福利之间创设一种恰当平衡，乃是关于正义重要考虑之一。个人权利实现固然深深根植于人格倾向和需要之中，但对权利进行某些限制也是与公共利益相符合。在这些情形下，正义提出了这样一种规定，即赋予人自由、平等和安全应当在最大限度上与共同福利相一致。”3.著作权本质前已述及，事物本质，是该事物区别于她事物主线属性。著作权与其她民事权利相区别主线属性在于著作权客体是作品。因而，结识著作权本质必要从其客体——作品出发。笔者以为，作为信息集合伙品，具备如下三个方面典型特性。著作权本质正是由这三个方面特性决定。作品第一种特性是无形性。作品是信息集合，信息非物质性特点决定了作品具备无形性特性。作品无形性特性又决定了作品具备不同于有体物存在、运用和处分形态：一方面，作品无法独立存在。虽然在理论上作品具备独立存在也许，也必要借助其载体——有体物存在才干为人类所感知，从而获得其真正“存在形式”。由于作品既不是物也不是能，它不占据一定空间，因此无从与之建立空间上关系，涉及占关于系。换言之，只有体现于人类能感知和控制有形物上作品，才干成为人类及其所制定法律所控制对象，才是具备法律意义作品。因而，对作品控制必要通过对作品载体控制方能实现。这就使固定性或者可复制性成为作品受法律保护前提。另一方面，对作品使用不发生损耗。作品无论通过多少人、多少次消费，其信息仍原封不动，不会发生丝毫减损。正如中山信弘先生所说：“从性质上来讲，对信息，无论何人，在什么时候、什么地方，都可以无限量地进行运用。”可见，作品自身不具备排她性，权利人也无法通过自身力量控制作品信息。如果听任对一切信息自由运用，使开发信息投下资本不能收回，就不能不对信息开发、创作动因导致损害。针对这种状况，以著作权法为先端知识产权法，对信息运用赋予独占权，即知识产权法是变作为公共财产信息为私人财产法律。这就是著作权独占性。再次，作品存在具备永久性。由于作品非物质性以及对作品使用不发生损耗，导致作品可以永久存在。这就规定法律赋予作者独占权不能无限期地受保护，否则将极不利于文化传播和知识普及，不能实现作者与社会公众利益关系平衡。因而，期限性就成为著作权一种基本特性。作品第二个特性是人格、财产两位一体性。作品是重要经济资源，人们能从对作品使用和传播中获得经济利益，因而具备财产性品格，这一点，古今中外立法、判例和学说从来不存在争议。与此同步，作品是作者本质力量对象化，是作者“外在自我”，是作者人格反映、个性体现，因而具备人格性品质。对于这一点，两大法系之间也没有异议。所不同是，英美法系国家曾一度以普通法而非著作权法对作者人格权进行保护，而大陆法系国家则始终用著作权法对著作人格权进行保护。由于作品具备人格、财产两位一体特性，使得著作权在行使、转让、受法律限制等方面，均存在诸多独特之处。如在著作权限制制度中，著作人格权除刊登权受期限限制外，几乎不受限制；而著作财产权则是著作权限制制度重要规制对象。本文所要阐述版权穷竭制度，也是如此。作品第三个特性是存在形态上“动”、“静”结合性。作品有“静态”和“动态”两种存在形式。作品创作完毕之时，作品完全归作者所控制，这是作品“静态”存在。一旦作品进入市场流通领域，作品存在形态就从“静态”转变为“动态”。当作品处在“静态”形态时，作品只为作者所控制，作品信息处在“隐秘”状态。作品依然是作者人格反映，但仅仅是“反映”而已；作品也依然是作者个性体现，但仅仅是“体现”而已。由于这种“反映”和“体现”都只有自己懂得，没有任何社会意义。尽管从法律上讲，作者对自己创作作品有完全支配权（涉及著作人格权和著作财产权），但任何人都可以清晰地想见，这样支配权，顶多是作者对作品“孤芳自赏”、“自鸣得意”，对作者是没有任何实际意义。因而，当作品以“静态”形态存在时，作品没有社会性，作品价值无从得到体现，作者也只享有“名义”上著作人格权和著作财产权。只有当作品存在形态从“静态”转变为“动态”，将作品付诸市场流通时（作品市场流通，在法律上称为传播），作者才对作品享有实际价值，作者才享有“实质”上著作人格权和著作财产权。可见，作品存在自身固然重要，但作品价值实现却不在于作品存在自身，而在于作品传播。只有通过传播，作品中所蕴涵著作人格权和著作财产权才干得以昭示和彰显；也只有通过传播，作品信息才干为社会公众所接触，作品利益才干为作者和社会公众所共享，作品社会性才得以体现，作品价值才最后得到实现。惟其如此，作品专有保护才具备法律上合法性。综合以上分析可知，作品有三个典型特性：无形性、人格、财产两位一体性以及存在形态上“动”、“静”结合性。作品这三个特性决定了著作权三个方面本质：一方面，著作权是专有权、独占权或称垄断权；另一方面，这种垄断权由财产性权利（即著作财产权）和人格性权利（即著作人格权）构成；再次，由于作品生命和价值在于传播，因而著作权特别是其中著作权财产权核心是传播权。根据权利本质和权利限制理论，咱们可以对著作权本质作如下分析：著作权第一层本质是著作权是专有权、垄断权。既然著作权是作者对作品所享有专有权、垄断权，就必然不能是不受限制权利。这一点可以从如下三个角度得到求证：一方面，根据权利本质和权利限制理论，所谓专有权、垄断权，本质上就是一种自由权，而自由固然不能是不受限制。其中道理，已如上述。另一方面，作为著作权客体作品，基本上都是作者个人劳动和社会劳动相结合产物，作品利益本应为作者和社会公众共享。在法律上，所谓“共享”，就是一方面赋予作者权利，另