议优先权制度在我国物权法中的废立样本

议优先权制度在国内物权法中废立摘要：在物权法制定过程中，优先权制度是一种为广大学者忽视重要制度。本文一方面列举了反对在物权法中规定优先权制度理由，然后通过度析优先权性质，优先权存在社会因素、法理基本、以及优先权在国内特别法上立法缺陷等得出优先权制度在物权法中规定必要性和必然性结论，最后通过对优先权进行效力上限制等办法对优先权进行改造，解决与物权公示原则之间冲突。一、优先权概念及其立法现状优先权按照老式民法理论是指在某个特殊债权关系中债权人依照法律规定而对债务人财产所享有优先于普通债权人受偿权利。就债务人所有财产所享有优先权称为普通优先权。而对债务人特定财产所享有优先权称为特别优先权。“优先权”这一名词译自外文，拉丁文为"priviledia"，法文为“priviledes"，日本译为”先取特权“，台湾学者以为译为”优先受偿权“较为适当。罗马法上就已经设立了优先权，如有妻之嫁资返还优先权、受监护人优先权、丧葬费用优先权等。法、日、意等国民法都确认了优先权制度。当前国内民法尚未建立统一优先权制度，对特殊社会关系保护是通过特别法中零散规定来规范。如《民事诉讼法》第204条、《公司破产法》第34、37条规定。从这些规定来看，只是规定了几种权利受偿先后顺序，而没有从一项权利角度进行界定，还没有算是完整意义上优先权制度。《海商法》第21条是国内立法上关于优先权制度最明确、最系统规定。应当注意是国内民事立法并没有建立系统优先权制度，但却有优先受偿权概念。有学者以为两者是同一概念，并无区别。但是通过度析两者内涵就可以发现两者之间有着明显区别。优先受偿权在国内担保法中是指担保特权人基于担保物权优先清偿效力而享有就担保物价值优先受偿其债权效力。而优先权是基于法律规定对特定债权优先于普通债权人受偿权利，优先受偿权内涵远较优先权丰富。二、关于优先权制度与否应当规定在物权法中有关争议国内民法学界对建立优先权制度并无异议，但是对于优先权制度与否应当集中规定于即将颁布《物权法》中则有很大争论。从当前几部物权法草案来看，梁慧星稿以及正在审议人大法工委稿都没有规定优先权制度，只有王利明稿规定了比较详细优先权制度。这也反映了国内学者主流意见。学者们反对在物权法中规定优先权制度理由重要有如下几点：1.国内民法受德国民法典影响比较大，重要以其篇章体例为基本建立。绝对权与相对权严格区别是德国民法典财产法重要特色，因此如果在物权法中规定优先权制度会模糊绝对权与相对权严格区别。由于从其本质上来讲优先权是作为债权平等例外，对特定债权人承认其债权享有优先受偿一种权利，其主线不具备自物权与她物权所具备绝对排她性，因此虽然在物权法规定优先权制度国家民法典中，也是将其规定在担保物权中作为法定担保物权存在。至于性质而言有人将其称为为法定抵押权、法定质权以及法定留置权，但是反对意见以为各种优先权状况不同，很难从属于那一类担保物权。因此其存在不利于物权法体系逻辑性与完整性。同步不在物权法中规定优先权制度并不表达其不应存在，咱们可以通过有关特别立法来解决其问题，例如国内《海商法》上关于优先权规定就是一种很成功立法范例。2.优先权制度建立会有害于交易安全。优先权作为法定担保物权其设立由法律直接规定，不以公示为要件，这就使得优先权制度欠缺公示办法，不易于让它人知晓。虽然这种不公示担保物权是出于维护公平与社会正义需要，但却是对交易安全和善意第三人利益构成了很大威胁，不利于市场交易发展。同步公示公信原则作为物权法基本原则如果在物权法中得不到遵守，会损害其效力，也影响物权体系逻辑性。3.从国内立法实践来看，并不存在于优先权制度相类似制度，因而立法硬性规定后能否被人们所接受和认同是一种问题。4.从德国立法实践上来看，德国民法废止了不动产上优先权，只承认特定动产上优先权，并且其半数以上以占有获得作为其要件，以此谋得与物权公示原则调和。归纳上面提问就可以看出反对意见重要是以为优先权性质不适当规定在物权法中，同步其不利于交易安全。三物权法应规定优先权理由1社会因素。众所周知国内自建国后来实行是以社会主义公有制为基本筹划经济体制，经济利益比较单一，没有诸多利益冲突。同步国家对某些特殊社会关系予以特殊保护，经济纠纷较少，优先权也就没有多大存在必要。改革开放初期，对于某些特殊社会关系国家政策依然留有净化经济时代痕迹，对某些特殊社会关系如劳动者权益保护等实行倾斜性保护，社会矛盾并不突出。但随着改革进一步，社会贫富分化现象变得越来越严重，社会阶层分化严重，原先本不紧张劳资关系变得日益紧张。这些都是优先权存在社会基本。2从法理上来说，优先权制度可以加强对人权保护以及对弱势群体利益维护。特别是在贫富分化越来越严重中华人民共和国，它设立有助于保护社会低层基本利益。另一方面从公共利益角度和国家利益考虑，优先权制度也有其存在必要。司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立，共益费用优先权是为了全体债权人共同利益而设立，它是全体债权人实现其债权先决条件，自应优先受偿。3.关于优先权性质问题。优先权是由物权法及有关特别法规定物权。一方面优先权人属于债权人，但又不同于普通债权人，优先权人可以就债务人所有财产或者特定财产优先于其他有担保或者无担保债权人受清偿。这就使得优先权成为与债权相区别，又以债权为前提具备担保物权性质物权。这项权利重要特点符合担保物权重要特性。一方面是担保物权法定性。优先权依照法律规定，当事人不得私设，同步优先权位次大多由立法者采用列举法定顺序主义或特别法规定位次。另一方面是物上代位性。优先权人对债务人因其标物变卖、租赁、灭失或者毁损而应受补偿金优先受偿。再次是从属性，优先权是担保物权，以债权为主权利，优先权为从权利没有债权，优先权就不能独立存在。债权转移消灭，优先权亦转移消灭。优先权从属性关系，使得优先权不得与债权分离而让与，也不得从债权分离而为其她债权担保。第四，不可分性。优先权是以债权和作为标物债务人财产存在为前提，可以就债权所有和标物所有行使权利。当债权一某些消灭或标物一某些灭失，对优先权不发生影响。这种不可分性与抵押权不可分性是相似。第五，不以占有和登记为要件。优先权人就债务人财产售出后价款优先受偿，不需要对债务人财产占有，从而与留置权和质权相区别;也不需要对财产进行登记，从而与抵押权相区别。第六，变价受偿性。优先权人利益实现，不是直接通过占有债务人财产发生所有权转移而实现，而是一方面使债务人财产售出转换为价款，再从价款中实现清偿。对照担保物权性质进行分析，可知，优先权基本上具备担保物权性质，只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，有人也是基于其支配性不强、客体不特定(仅指普通优先权)和有限追及性而否认其为一种物权。其实并非所有担保物权都具备以上所有性质，就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物占有而消灭，在质权人丧失其质物占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权亦欠缺追及性;就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同普通优先权同样显得支配性不强。此外，在商定担保权领域，其从属性日益被突破，不可分性也日渐弱化。但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，由于这些特件都只具备物权外部特性。并非相应物权本质。4……国内特别法中关于具备优先权性质权利立法不完善。国内关于普通优先权立法已不算少，但大多是关于于特殊债权清偿顺序规定。立法体系化不够，法律法规之间缺少必要衔接，甚至浮现冲突。重要体当前程序法与实体法不配套，程序法上关于规定没有实体法作根据。如《民事诉讼法》、《公司破产法》(试行)中规定了职工工资、劳动保险费用、税收享有优先清偿顺位。然而，关于劳动法、社会保险法、税收法并无相应规定。由于欠缺实体法根据，这就使得这些债权优先受偿权威性和严肃性不够。同步普通优先权效力不够，无法对抗普通担保物权，以至于事实上某些特殊债权得不到清偿。以国内公司破产法为例，享有物权担保债权优先于工资、社会保险费、税款等债权受偿。特别应当指出是国内破产实践中大量零破产现象存在，职工工资、税收等往往得不到实现。这就会在事实上导致担保物权对特殊债权排挤，公司《破产法》(试行)赋予特殊债权优先受偿意旨就会落空，这就迫切需要物权法对优先权制度作出系统规定。5.从当代民事立法价值趋向来看，实质正义已经作为民法基本价值趋向。与以往时代相比，20世纪是一种极度动荡、极度变化、各种矛盾空前激化、各种社会问题层出不穷极不稳定世纪。在17、18世纪建立近代民法在其面前捉襟见肘，疲于对付，最后迫使学者、法官与立法者变化法学思想，摸索解决问题途径，促成了民法制度和民法思想变迁，由近代民法发展成为当代民法，实质正义取代形式正义成为民法基本理念。[5]优先权制度鲜明体现了这一变迁。优先权制度体现了特种债权与平等关系。平等并不规定对所有人作同等对待。如果有充分理由对人们实行不同待遇，那么形式意义上平等分派也违背了平等和公平。咱们正在制定物权法是面向21世纪物权法，它同在19世纪20世纪制定物权法所不同是，21世纪也许是人类历史上发展速度最快一种世纪，但也很也许是贫富分化，社会矛盾空前突出一种世纪。这就迫使咱们制定出一部当代物权法，给社会弱势群体予以相应保护和关怀，更好地保护她们利益，使得社会更加和谐，更好地增进社会发展。在物权法中规定优先权制度毫无疑问可以体现这一趋势，留下鲜明时代烙印。6国内现行合同法第286条规定：“发包人未按照商定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除按照建设工程性质不适当折价、拍卖以外，承包人可以与发包人合同将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。”就该项权利性质，国内学者看法不一。我以为从286条规定承包人就工程价款债权而对工程享有优先受偿权就其性质而言属于优先权，其理由是，第一，作为普通受偿权，是合同法中违约责任和所有债权债务关系应有之义，无需另设专条加以规定。第二，作为留置权，明显牵强附会，多有不当，由于留置权以动产为标，以依照合同已经占有留置物为必备条件，以担保法规定留置发生范畴为界限。第三，作为法定优先权，其积极效果有四：一是切实反映了建设工程承包合同履行过程中公平性;二是明确体现了建设工程项目所包括社会公益和公正;三是及时催动了建设工程项目经济效用，有助于释放效益和效率价值，增进利益关系合理配备和平等互动;四是能更有效地解决现实中大面积拖欠工程款、承包人权利普遍性得不到保护严重问题。[6]同步以当前眼光来看，在物权法制定后依然还在在合同法分则中规定带有物权效力权利是不适当。在合同法制定期，由于物权法尚未制定但社会生活又有迫切需要时不得以而为之，在物权法制定期应及时弥补，以期在将来民法典中纠正这一错误。7优先权中最有争议也是最为学者们所广泛提到问题就是优先权公示问题。普通以为，优先权为不须公示法定担保物权，由于其欠缺公示性，难免威胁其她债权人，甚至其她担保物权人，因此各国民法对此项制度多采批评态度，这也正是导致优先权衰微一种因素。要想从主线上解决优先权与物权公示制度冲突，有必要对物权公示原则自身进行重新思考。所谓物权公示原则，是指在物权发生变动时，必要借助一定公示办法来体现这种变动，这样才干发生相应法律效果原则。物权公示原则时物权法基本原则，对交易安全有着非常大影响，是物权法基石之一。物权之因此需要公示，是由于物权具备绝对性排她效力，它变更必要有外部表征，让交易以外善意第三人可以获悉相应变动，避免遭受损害，保护交易安全。由此可见，物权公示作用有两点：从悲观意义上讲是为了防止第三人遭受损害，保护交易安全;从积极意义上讲是为了确认物权变动之法律效果。而这两点都是由物权变动引起，因此物权公示原则从本质上讲是对物权变动法律控制手段。而物权之变动，可以是由法律行为引起，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生。对于由法律行为引起物权变动普通以占有或登记为公示办法，然而占有或登记并非所有物权变动公示办法，对于基于法律直接规定而产生、变更、消灭法定物权，法律规定自身比登记、占有具备更强烈公示效力。依法律规定而发生物权，不经占有或登记即直接发生效力，由于授予权利人该权利是法律，而法律固然具备与登记等相似公示效力。所谓公示无非是公开并让她人知晓之意，基于法律规定而产生物权，法律之规定自身就具备公开该物权并使她人知晓作用，并且其作用明显强于占有和登记。因此优先权井非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示办法物权，其公示办法为法律直接规定，法律规定工资、税金等享有优先权，该规定自身已足以使其她债权人知晓并明确其法律关系，并且在交易过程中其她债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。故而法律规定对于法定物权来说，既确认了物权变更法律效果，又可防止第三人遭受损害，维护了交易安全，委实为物权一项公示办法。以法律规定作为优先权公示办法，又应区别普通优先权和特别优先权，两者虽然都是法定担保物权，但是普通优先权由于其法定性较强，并且其所担保债权额普通较小，因此以法律规定作为普通优先权公示办法，既可以起到确认物权效果，又可以维护交易安全，而对于特别优先权，法律规定作为其公示办法，可以起到确认其物