2021年司法考试知识产权法讲义

知识产权法讲义第一章著作权第一节著作权客体一、作品种类作品是指文学、艺术和科学领域内具备独创性并能以某种有形形式复制智力成果。1、受著作权法保护作品①文字作品；②口述作品；③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；④美术、建筑作品；⑤照相作品；⑥电影作品和以类似摄制电影办法创作作品；⑦工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；⑧计算机软件；⑨其她作品。2、著作权法不予保护对象★★★①依法禁止出版、传播作品；②官方文献及其官方译本；③时事新闻；④历法、通用数表、通用表格和公式；⑤民间文学艺术作品。例：甲是一家报社娱乐记者，一日，世界三大男高音到北京开演唱会，结束后又举办记者招待会。甲依照现场状况等发回了报道。日后其她报纸改换了标题，进行了转载。下列哪些说法是对的？（）A.甲报道属于《著作权法》所保护作品B.其她报纸改换标题对甲报道进行转载，则改换标题后报道属于《著作权法》所保护作品C.甲对三大男高音进行了面对面采访之后所写专访，该专访属于《著作权法》所保护作品D.甲依照演唱会现场和记者招待会状况写了一篇专项评论，该评论不属于《著作权法》所保护作品第二节著作权主体一、普通意义上著作权主体1、作者作者，即创作作品人。普通为自然人，特定条件时，法人或者其她组织视为作者。如无相反证明，在作品上签名公民、法人或者其她组织即为作者。特别要注意：第一，为创作作品提供各项服务人不是作者。为她人创作进行组织工作、提供征询意见、提供物质条件、进行其她辅助工作有关人员不能成为作者，这些人活动不具备创作性。第二，当某一作品同步具备下列条件时，视法人或者其她组织为其作者：①由法人或者其她组织主持。②代表法人或者其她组织意志。③由法人或者其她组织承担责任。第三，外国人和无国籍人在具备一定条件时，其作品也受国内法律保护。（根据所属国或经常居住地国同中华人民共和国订立合同或者共同参加国际公约享有著作权；作品一方面在中华人民共和国境内出版；一方面在中华人民共和国参加国际公约成员国出版，或者在成员国与非成员国同步出版；在中华人民共和国境外一方面出版，30日内又在中华人民共和国境内出版，视为在中华人民共和国境内同步出版。）2、继受人指因发生继承、赠与、遗赠或者受让等法律事实而获得著作财产权人。二、演绎作品著作权人1、演绎作品概念演绎作品即改编、翻译、注释、整顿已有作品而产生作品。2、演绎作品著作权归属及行使演绎作品著作权由改编、翻译、注释、整顿人享有。演绎作品著作权人行使著作权时，不得侵犯原作品著作权。第三人使用演绎作品时须获得演绎者和原作者双重允许。三、合伙作品著作权人★★★二人以上合伙创作作品，著作权归合伙作者共同享有。合伙作品可以分割使用，作者对各自创作某些可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合伙作品整体著作权。合伙作品不可以分割使用，合伙作品著作权行使应以合伙者协商一致为基本；在乎见不一致时，任何一方无合法理由不得制止她方行使除转让以外其她权利，但是所得收益应当合理分派给所有合伙作者。合伙者之一死亡后，其著作权中财产权无人继承又无人受遗赠，由其她合伙者享有。例：甲、乙、丙、丁四人合伙创作一部故事，甲欲将该故事允许给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它允许给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表达反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是对的?()A.如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品允许她人使用B.甲、乙有权不顾丙反对，将作品允许她人使用C.如果丁批准，则甲、乙可以将作品允许她人使用D.甲、乙也可不顾丁反对，将作品允许她人使用四、汇编作品著作权人汇编作品著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品著作权。五、视听作品著作权人★★★视听作品著作权人由制片人享有和行使。参加作品创作其她人员，如导演、编剧、作词、作曲、照相等作者享有签名权和获得报酬权，并可对各自创作、可以单独使用某些单独行使著作权。六、职务作品著作权人★★★1、单位作品由单位主持、代表单位意志创作并由单位承担责任作品。单位作为单位作品作者，行使完整著作权。2、普通职务作品★★★除单位作品外，公民为完毕法人或者其她组织工作任务(指公民在该法人或者该组织中应当履行职责)所创作作品。此类作品著作权归作者享有；法人或者其她组织在其业务范畴内可以优先使用；作品完毕两年内，未经单位批准，作者不得允许第三人以与单位使用相似方式使用该作品。如果单位批准，作者因而获得报酬，应当按商定比例与单位分派。例：职业作家甲是某市作协成员，于完毕职务作品中篇纪实报告文学。关于该作品使用，下列哪些选项是对的?()A.著作权由甲享有，作协在业务范畴内有优先使用权B．著作权由市作协享有，甲拥有签名权和获得报酬权C．两年内，未经作协批准,甲不得允许第三人以与作协相似方式使用D．两年后，甲可以自由允许第三人使用，作协可在其业务范畴内继续使用3、特殊职务作品(1)重要是运用法人或者其她组织物质技术条件创作，并由法人或者其她组织承担责任工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。(2)法律、行政法规规定或者合同商定著作权由法人或者其她组织享有职务作品。对于这两类作品，作者享有签名权和获得奖励权，其她著作权归法人或者其她组织享有。七、委托作品著作权人委托作品著作权归属由委托人和受托人通过合同商定。合同未作明确商定或者没有订立合同，著作权属于受托人。例：甲受乙委托，为乙画了系列组图，但是二人未对该画版权做出商定。乙日后去世，其子丙将画放在自己画廊里展览，丁来参观时候，偷偷将组图录制下来，后又大量复制出版。下列表述中对的是()A.甲对该画有签名权和获得报酬权，但无著作权B.画著作权归乙所有C.丙有权展览该组图D.丁行为构成侵权八、原件所有权转移作品著作权归属美术等作品原件所有权转移，不视为作品著作权转移，但美术作品原件展览权由原件所有人享有。九、作者身份不明著作权归属作者身份不明作品，由作品原件所有人行使除签名权除外著作权。作者身份拟定后，由作者或者其继承人行使著作权。十、自传体作品著作权人当事人合意以特定人物经历为题材完毕自传体作品，当事人对著作权权属有商定，依其商定；没有商定，著作权归特定人物享有，执笔人或整顿人对作品完毕付出劳动，著作权人可以向其支付恰当报酬。第三节著作权内容一、著作人身权1、权利内容刊登权、签名权、修改权和保护作品完整权。2、保护期限(1)作者为公民①签名权、修改权、保护作品完整权保护期不受限制；②刊登权保护期为作者终身及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年12月31日；③如果是合伙作品，截止于最后死亡作者死亡后第50年12月31日。④作者生前未刊登作品，如果作者未明确表达不刊登，作者死亡后50年内，其刊登权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠，由作品原件所有人行使。(2)作者为法人或者其她组织及著作权由法人或者其她组织行使★★★①签名权、修改权、保护作品完整权保护期不受限制。②刊登权保护期限为50年，截止于作品初次刊登后第50年12月31日。③作品自创作完毕后50年内未刊登，不受著作权法保护。(3)电影作品和以类似摄制电影办法创作作品、照相作品★★★①签名权、修改权、保护作品完整权保护期不受限制。②刊登权保护期限为50年，截止于作品初次刊登后第50年12月31日。③作品自创作完毕后50年内未刊登，不受著作权法保护。例：5月1日，甲乙合伙完毕一部长篇故事。由于某种因素始终未刊登。5月31日，甲积劳成疾病逝。乙在4月5日路遇车祸身亡。甲乙分别均有继承人。依照以上状况，如下说法对的是：()A.由于本故事始终未刊登，故不受著作权法保护B.本故事著作权自5月1日起受法律保护C.本故事刊登权保护期，截止于甲死亡后第50年12月31日D.本故事刊登权，可由甲和乙继承人分别行使或共同行使二、著作财产权1、权利内容（13项）复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权及转让或者允许她人行使上述财产权权利，等等。2、保护期限对上述财产权利保护期限同于对刊登权保护期限。第四节著作权限制一、著作权合理使用★★★指法律规定可以不经著作权人批准，不向其支付报酬而使用其作品行为。合理使用情形涉及：1、为个人学习、研究或者欣赏，使用她人已经刊登作品；2、为简介、评论某一作品或者阐明某一问题，在作品中恰当引用她人已经刊登作品；3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经刊登作品；4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其她报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经刊登关于政治、经济、宗教问题时事性文章，但作者声明不许刊登、播放除外；5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上刊登发言，但作者声明不许刊登、播放除外；6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经刊登作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；7、国家机关为执行公务在合理范畴内使用已经刊登作品；8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本需要，复制本馆收藏作品；9、免费表演已经刊登作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；10、对设立或者陈列在室外公共场合艺术作品进行临摹、绘画、照相、录像；11．将中华人民共和国公民、法人或者其她组织已经刊登以汉语言文字创作作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；★★★12．将已经刊登作品改成盲文出版。★★★例：雕塑艺术家王力设计并雕刻了一尊造型别致雄鹰，置于都市公园内。下列哪些选项是错误?()A.甲可将该雄鹰进行临摹，供教学之用B．乙以该雄鹰为背景拍照纪念构成侵权C丙可以该雄鹰为范本制作和销售纪念品D．丁可以该雄鹰为立体造型申请注册商标例：下列哪些行为不属于侵犯著作权行为?(ABC)A.某电视台为了报道油画展览盛况，在电视新闻中播放了展览油画B.某专家在世纪论坛上演讲词被电台全文报道C法院为了查证将张某刊登文章复制了3篇D．出版社将蒙文刊登作品翻译成汉文在国内出版发行二、法定允许使用★★★指法定情形下，使用人可以不经著作权人允许而使用作品，但应当支付报酬制度。法定允许情形涉及：1、为实行九年制义务教诲和国家教诲规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已经刊登作品片段或者短小文字作品、音乐作品或者单幅美术作品、照相作品；2、报社、期刊社转载、摘编已刊登作品；3、录音制作者使用她人已经合法录制为录音制品音乐作品制作录音制品；4、广播电台、电视台播放她人已刊登作品；5、广播电台、电视台播放已经出版录音制品；6、对于第1种至第3种情形，作者可以通过声明限制法定允许。例：某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇故事，刊登在《文学新星》杂志上，刊登时未作任何声明。如下哪些行为是侵犯马克著作权行为?()A.甲未经马克批准将该故事翻译成英文在中华人民共和国刊登B．乙未经马克批准也未向其支付报酬将该故事翻译成藏语在中华人民共和国出版发行C.丙未经马克批准也未向其支付报酬将该故事变化成盲文出版D．丁杂志社未经马克批准也未向其支付报酬将该故事进行转载第五节邻接权邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品传播形式所享有权利。邻接权以著作权为基本。邻接权中，除表演者权外，普通不涉及人身权。一、出版者权利1、专有出版权图书出版者和著作权人订立出版合同后，依合同内容享有专有出版权。2、版式设计专有权★★★出版者有权允许或者禁止她人使用其出版图书、期刊版式设计，该权利保护期为，截止于使用该版式设计图书、期刊初次出版后第12月31日。二、表演者权利1、人身权表演者人身权有：表白表演者身份；保护表演形象不受歪曲。人身权保护期不受限制。2、财产权——50年(1)允许她人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(2)允许她人录音、录像，并获得报酬；(3)允许她人复制、发行录有其表演录音录像制品，并获得报酬；(4)允许她人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。财产权保护期为50年，截止于表演发生后第50年12月31日。三、录制者权利——50年录制(涉及录音、录像)者享有允许她人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬权利。该权利保护期限为50年，截止于该制品初次制作完毕后第50年12月31日。四、播放者权利播放者(涉及广播电台、电视台)有权禁止未经允许下列行为：将其播放广播、电视转播；将其播放广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。例：王某短篇故事《上海地铁轶事》被程某改编成剧本，由甲剧团以话剧形式表演，该话剧被乙公司录像并制作成光盘发售。该事例中包括哪些受著作权法保护权利?()A.王某著作权B．程某作为改编者权利C.甲作为表演者权利D．乙作为录像制作者权利五、邻接权行使邻接权人行使邻接权时，应当注意对著作权人著作权保护。1、属于下列情形之一，行使邻接权时应当经著作权人允许，并向其支付报酬：(1)录音录像制作者使用她人作品制作录音录像制品；(2)图书出版者出版图书及报刊刊登作品；(3)使用她人作品表演；(4)广播电台、电视台播放她人未刊登作品；★★★(5)电视台播放她人电影作品和以类似摄制电影办法创作作品(不涉及录像制品)。2、属于下列情形之一，行使邻接权时应当经原作品著作权人和演绎作品著作权人双重允许，并分别支付报酬：(1)表演者表演演绎作品；(2)出版演绎作品；(3)录音、录像制作者使用演绎作品；(4)复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播她人制作录音录像制品，应当经录音录像制作者及著作权人、表演者允许并支付报酬；★★★(5)电视台播放她人录像制品，应当获得录像制作者及著作权人允许并支付报酬。★例：甲电视台获得了某歌星演唱现场直播权，乙电视台未经允许对甲电视台直播演唱会实况进行转播，丙广播电台通过允许将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经允许将丙广播电台播放演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是错误?（)A.甲电视台有权禁止乙电视台转播B．乙电视台侵犯了该歌星表演者权C．丁音像店应获得该歌星或丙广播电台允许并向其支付报酬D.戊行为应获得丙广播电台允许并向其支付报酬第六节著作权侵权行为一、承担民事责任著作权侵权行为涉及11种状况，详见《著作权法》第46条规定。二、承担综合法律责任著作权侵权行为涉及8种状况，详见《著作权法》第47条规定。三、侵权补偿数额拟定1、侵权人应当按照权利人实际损失予以补偿；2、实际损失难以计算，可以按照侵权人违法所得予以补偿；3、补偿数额还应涉及权利人为制止侵权行为所支付合理开支。4、权利人实际损失或者侵权人违法所得不能拟定，由人民法院依照侵权行为情节判决予以50万元如下补偿。四、诉前财产保全和证据保全有证据证明她人正在实行或者即将实行侵犯其权利行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补损害，著作权人或者与著作权关于权利人可以在起诉前向人民法院申请采用责令停止关于行为和财产保全办法。在证据也许灭失或者后来难以获得状况下，著作权人或者与著作权关于权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。五、复制品出版者、制作者，发行者、出租者侵权责任认定★★★复制品出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权，复制品发行者或者电影作品或者以类似摄制电影办法创作作品、计算机软件、录音录像制品复制品出租者不能证明其发行、出租复制品有合法来源，应当承担法律责任。例：下列哪些行为主体对复制品来源合法性负有举证责任？（）A.复制品出版者B.复制品制作者C.复制品发行者D.计算机软件复制品出租者第七节对《中华人民共和国著作权法》最新修订关于修改著作权法决定自4月1日起施行。修改内容为：1、将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违背宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品出版、传播依法进行监督管理。”2、增长一条，作为第二十六条：“以著作权出质，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”。★★★第二章专利权第一节专利权主体一、普通专利权主体1、专利权主体是创造人、设计人，即对创造创作实质性特点做出创造性贡献人。2、下列人员不属于创造人、设计人★★★(1)只负责组织工作人；(2)为物质技术条件运用提供以便人；(3)从事其她辅助工作人。二、职务创造创造专利权主体★★★职务创造创造主体是单位。职务创造创造涉及：1、重要是运用本单位物质技术条件所完毕创造创造。本单位物质技术条件是指本单位资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开技术资料等。2、执行本单位任务所完毕创造创造。重要有如下三种状况：(1)在本职工作中做出创造创造；(2)履行本单位交付本职工作之外任务所做出创造创造；(3)退职、退休或者调动工作后1年内做出，与其在原单位承担本职工作或者原单位分派任务关于创造创造。三、合伙创造专利权主体★★★合伙创造专利权主体按下列规则拟定：第一，当事人有商定，从其商定；第二，如当事人无商定，申请专利权利属于合伙开发当事人共有；第三，一方不批准申请专利，另一方或者其她各方不得申请专利；★★★第四，当事人一方转让其共有专利申请权，其她各方享有以同等条件优先受让权利；第五，合伙当事人一方声明放弃其共有专利申请权，可以由另一方单独申请或者由其她各方共同申请。申请人获得专利权，放弃专利申请权一方可以免费实行该专利。★★★四、委托创造专利权主体委托创造专利权主体拟定规则：第一，当事人有商定，从其商定；第二，如当事人无商定，申请专利权利属于研究开发人；第三，研究开发人获得专利权，委托人可以免费实行该专利。五、受让人专利申请权和专利权依法可以转让，故依合同或继承获得专利权单位或者个人，也能成为专利权主体。六、外国人，涉及外国自然人、法人及其她组织在中华人民共和国有经常居所或者营业所，依照专利法规定成为专利权人；在中华人民共和国没有经常居所或者营业所，依照其所属国同中华人民共和国订立合同或者共同参加国际公约，或者依照互惠原则，依照本法办理；中华人民共和国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权，必要经国务院主管部门批准。★★★例：下列关于专利权主体表述，哪些是对的？()A.李某为章某进行创造创造提供了大量资料并提供建议，李某和章某共同拥有专利申请权B.关某在本职工作岗位上，运用单位物质及技术资源创造专利，专利权归关某所有，单位具备优先使用权C.李某和章某为一项专利合伙者，双方对专利申请事项无商定，李某不批准申报专利，章某也可以申报专利D.某化工厂委托一大学专家创造一项专利，双方对专利权主体没有商定，则申请专利权利属该大学专家第二节专利权客体一、创造指对产品、办法或者其改进所提出新技术方案。二、实用新型指对产品形状、构造或者其结合所提出适于实用新技术方案。三、外观设计指对产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案结合所做出富有美感并适于工业应用新设计。★★★四、专利法不予保护对象(注意：2、8是新《专利法》增长内容)★★★1、违背法律、社会公德或者妨害公共利益创造创造。如伪钞机、毒品制造办法等。2、对违背法律、行政法规规定获取或者运用遗传资源，并依赖该遗传资源完毕创造创造。3、科学发现。如爱因斯坦相对论。4、智力活动规则和办法。如英语单词速记法、计算机程序等。5、疾病诊断和治疗办法。这重要是出于人道主义和社会伦理因素考虑，但是药物和医疗器械可以申请专利。6、动物和植物品种。例外：对于动物和植物品种生产办法，可以依法授予专利权。7、用原子核变换办法获得物质。8、对平面印刷品图案、色彩或者两者结合做出重要起标记作用设计。★★★例；根据《专利法》关于规定，下列哪些状况不授予专利权?()A.甲创造了仿真伪钞机B．乙创造了对糖尿病特有诊断办法C．丙创造了对糖尿病特有治疗仪器D．丁创造了某植物新品种生产办法第三节授予专利权条件一、创造或者实用新型专利授权条件★★★1、新颖性新颖性原则：(1)不属于既有技术。既有技术是指申请日此前在国内外为公众所知技术；(2)没有任何单位或者个人就同样创造或者实用新型在申请日此前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日后来发布专利申请文献或者公示专利文献中。不丧失新颖性情形：申请专利创造创造在申请日此前6个月内，有下列情形之一，不丧失新颖性：①在中华人民共和国政府主办或者承认国际展览会上初次展出；②在规定学术会议或者技术会议上初次刊登；③她人未经申请人批准而泄露其内容。2、创造性是指与既有技术相比，该创造具备突出实质性特点和明显进步，该实用新型具备实质性特点和进步。3、实用性是指该创造或者实用新型可以制造或者使用，并且可以产生积极效果。例：甲厂将生产饮料配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验办法破解了该饮料配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂以为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是对的?()A.乙侵犯了甲厂商业秘密B．饮料配方不因甲厂使用行为丧失新颖性C.乙可以就该饮料配方申请专利，但应当给甲厂相应补偿D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料二、外观设计专利授权条件1、不属于既有设计既有设计，是指申请日此前在国内外为公众所知设计。2、没有任何单位或者个人就同样外观设计在申请日此前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日后来公示专利文献中3、授予专利权外观设计与既有设计或者既有设计特性组合相比，应当具备明显区别4、授予专利权外观设计不得与她人在申请日此前已经获得合法权利相冲突5、富有美感。第四节授予专利权程序一、专利申请1、申请原则★★★(1)单一性原则一件专利申请应当限于一项创造创造，但是属于一种总创造构思两项以上创造或者实用新型，可以作为一件申请提出；用于同一类别并且成套出售或者使用产品两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。新《专利法》增长：同一产品两项以上相似外观设计也可以作为一件申请提出。(2)先申请原则两个或两个以上申请人分别就同样创造创造申请专利，专利权授予最先申请人。同日申请，收到国务院专利行政部门告知后自行协商以拟定申请人。申请人协商不成，同步驳回；同一创造创造，只能授予一项专利。但新《专利法》增长了关于对同一创造两次申请规定，详细如下：同样创造创造只能授予—项专利权。但是，同一申请人同日对同样创造创造既申请实用新型专利又申请创造专利，先获得实用新型专利权尚未终结，且申请人声明放弃该实用新型专利权，可以授予创造专利权。★★★★(3)优先权原则可以分为国际优先权与国内优先权：①国际优先权是指申请人自创造、实用新型在外国初次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中华人民共和国就相似主题提出专利申请，依照该外国同中华人民共和国订立合同或者共同参加国际公约，或者依照互相承认优先权原则，可以主张优先权。②国内优先权是指申请人自创造或者实用新型在中华人民共和国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相似主题提出专利申请，亦可以主张优先权。优先权就是要以优先权日为申请日。注意：国内优先权仅合用于创造和实用新型，不合用于外观设计，申请人规定本国优先权，其先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。③优先权主张人应当在申请时提出书面声明，并且在3个月内提交初次提出专利申请文献副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文献副本，视为未规定优先权。例：美国某公司于12月1日在美国就某口服药物提出专利申请并被受理，5月9日就同一药物向中华人民共和国专利局提出专利申请，规定享有优先权并及时提交了有关证明文献。中华人民共和国专利局于4月1日授予其专利。关于该中华人民共和国专利，下列哪一选项是对的?()A．保护期从12月1日起计算B．保护期从5月9日起计算C．保护期从4月1日起计算D．该专利保护期是2、涉外申请特别规定★★★(1)在国内没有经常居住地或者营业场合外国个人、单位(涉及港澳台地区)向中华人民共和国申请专利，应当委托依法设立专利代理机构办理，即强制代理制；而中华人民共和国单位、个人在国内申请专利，可以委托代理机构办理。(新《专利法》扩大了外国个人、单位可以委托代理机构范畴)(2)对于中华人民共和国单位或个人将国内创造向国外申请专利，新《专利法》做出修改如下：任何单位或者个人将在中华人民共和国完毕创造或者实用新型向外国申请专利，应当事先报经专利行政部门进行保密审查。对违背规定创造和实用新型，在中华人民共和国申请专利，不授予专利权。与修正前《专利法》相比，新《专利法》将创造和实用新型共同纳入审查范畴，同步明确了专利审查部门审查内容。3、申请文献(1)申请创造或者实用新型专利，应当提交祈求书、阐明书及其摘要和权利规定书等文献；(2)申请外观设计专利，应当提交祈求书以及该外观设计图片或者照片等文献4、申请日拟定★★★(1)申请文献为邮寄，以寄出邮戳日为申请日(递交日)。(2)邮戳日不清，除当事人能证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。(3)直接递交申请文献，以国务院专利行政部门收到日为申请日。二、专利申请审批1、初步审查(1)实用新型和外观设计专利申请，国内实行是登记制，即只作初步审查，不作实质审查，经初步审查没有发现驳回理由，即授予专利权。(2)对于创造专利申请，则要进行实质审查。2、实质审查★★★(1)初期发布：自申请日起满18个月发布。(2)实质审查：在申请之日起3年内进行。(3)申请人自申请之日起3年内未提出实质审查祈求，该申请视为撤回。(4)实质审查内容是：创造与否具备新颖性、创造性和实用性。(5)专利局以为有必要，可以依职权进行实质审查。3、授予专利权(1)实用新型和外观设计通过初步审查，创造专利申请经实质审查，未发现驳回理由，由国家专利行政部门做出授予专利权决定。(2)专利局发出授权告知后，申请人应在收到告知之日起2个月内办理登记手续。按期办理，颁发专利证书，并予以公示。逾期未办理，视为弃权。4、专利权自公示之日起生效三、专利复审和无效宣布1、专利复审专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请决定不服，可以自收到告知之日起3个月内，向专利复审委员会申请复审；专利申请人对专利复审委员会复审决定不服，可以自收到告知之日起3个月内向人民法院起诉。2、专利无效宣布(1)专利权授予异议自国务院专利行政部门公示授予专利权之日起，任何单位和个人以为该专利权授予不符合本法关于规定，可以祈求专利复审委员会宣布该专利权无效。(2)异议审查专利复审委员会对宣布专利权无效祈求应及时审查和做出决定，并告知祈求人和专利权人。宣布专利权无效决定，由国务院专利行政部门登记和公示。不服，可以自收到告知之日起三个月内向人民法院起诉。(3)专利权无效宣布效力和解决宣布无效专利权视为自始即不存在。宣布无效决定，对在宣布前人民法院做出并已执行专利侵权判决、调解书，已经履行或者强制执行专利侵权解决决定，以及已经履行专利实行允许合同和专利权转让合同，不具备追溯力。但是因专利权人恶意给她人导致损失，应当予以补偿。★★★第五节专利权内容和限制一、专利权人权利1、实行允许权——（备案制）必要采用书面形式，并在合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。与专利权转让不同，实行允许不以向国务院专利行政部门登记为生效要件。依照被允许人获得实行权范畴，可以将专利实行允许分为三种：(1)独占实行允许在一定期间和地区范畴内，只有被允许人有权实行专利，其她人涉及专利权人都不得实行该专利。(2)排她实行允许在—定期间和地区范畴内，只有被允许人和专利权人有权实行专利，其她人都不得实行该专利。(3)普通实行允许在一定期间和地区范畴内，不但被允许人和专利权人有权实行专利，并且专利权人还可以允许其她人实行该专利。2、转让权——（登记---批准制）专利权只能作为一种整体转让；转让专利权，当事人必要订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记；专利申请权或专利权转让自经国务院专利行政部门登记之日起生效；中华人民共和国专利权人向外国人转让专利权，必要经国务院关于主管部门批准。3、禁止权(1)对于产品专利(涉及创造和实用新型专利)：禁止制造、使用、许诺销售、销售、进口该产品权利。(2)对于办法专利：专利权效力不但是办法自身，并且及于以该办法直接获得产品。禁止使用该办法；禁止使用、许诺销售、销售、进口依该办法直接获得产品。(3)对于外观设计专利：禁止制造、许诺销售、销售、进口具有外观设计专利产品。二、专利权人义务专利权人应当自被授予专利权当年开始缴纳年费。三、专利权期限★★★创造专利权自申请日起算，期限为；实用新型专利权和外观设计专利权自申请日起算，期限为。四、专利权限制1．不视为侵犯专利权情形(药专范运研)(1)专利权人制造、进口或者经专利权人允许而制造、进口专利产品或者依照专利办法直接获得产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品；(2)在专利申请日前已经制造相似产品、使用相似办法或者已经做好制造、使用必要准备，并且仅在原有范畴内继续制造、使用；(3)暂时通过中华人民共和国领陆、领水、领空外国运送工具，依照其所属国同中华人民共和国订立合同或者共同参加国际公约，或者依照互惠原则，为运送工具自身需要而在其装置和设备中使用关于专利；(4)专为科学研究和实验而使用关于专利。(5)为提供行政审批所需要信息，制造、使用、进口专利药物或者专利医疗器械，以及专门为其制造、进口专利药物或者专利医疗器械。2．专利权强制实行允许★★★(1)类型①合理条件强制允许。即新《专利法》第48条规定情形：专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无合法理由未实行或者未充分实行其专利；专利权人行使专利权行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生不利影响。②公共利益强制允许。新《专利法》第49条、第50条、第52条做出规定：在浮现紧急状态或者非常状况时，或者为了公共利益，专利行政部门可以予以实行创造专利或者实用新型专利强制允许；为了公共健康目，对获得专利权药物，专利行政部门可以予以制造并将其出口到符合国内参加关于国际公约规定国家或者地区强制允许；强制允许涉及创造创造为半导体技术，实行限于公共利益目和限制垄断目。(注意：后两项是新《专利法》增长内容)③从属专利强制允许。即新《专利法》第51条规定情形：一项获得专利权创造或者实用新型比已经获得专利权创造或者实用新型具备明显经济意义重大技术进步，其实行又赖于前一创造或者实用新型，专利行政部门依照后一专利权人申请，可以予此前一创造或者实用新型强制允许；在依照第一条规定予以实行强制允许情形下，专利行政部门依照前一专利权人申请，也可以予以实行后一创造或者实用新型强制允许。(2)新《专利法》对强制允许予以限制规定①除涉及垄断行为与公共利益限制予以强制允许外，强制允许实行应当重要为了供应国内市场。②符合合理条件强制允许时间条件以及从属专利强制允许时，申请强制允许单位或者个人应当提供证据，证明其以合理条件祈求专利权人允许其实行专利，但未能在合理时间内获得允许。★★★(3)实行强制允许不合用于外观设计★★★(4)获得实行强制允许单位或者个人不享有独占实行权，并且无权容许她人实行(5)获得实行强制允许单位或者个人应当付给专利权人合理使用费，或者依照中华人民共和国参加关于国际公约规定解决使用费问题(6)专利权人对国务院专利行政部门关于实行强制允许决定不服，专利权人和获得实行强制允许单位或者个人对国务院专利行政部门关于实行强制允许使用费裁决不服，可以自收到告知之日起三个月内向人民法院起诉。例：下列哪些状况对专利予以强制实行允许是符合法律规定()A.国内某地区因自然灾害导致瘟疫也许大面积发生，甲公司拥有专利代号为“一清”药物能治疗此种瘟疫，专利行政部门予以乙、丙两公司制造该药物强制允许B.丁公司拥有一半导体技术创造专利，为达到垄断之目，丁公司回绝了多家公司购买该专利实行允许权祈求，专利行政部门予以其中两公司使用该专利强制允许C.丙公司1月5日申请一项创造专利，1月5日被授予专利权。截止10月1日，丙公司无合法理由未实行该专利，10月5日专利行政部门予以戊公司使用该专利强制允许D.专利权人庚公司行使专利权行为被怀疑为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生不利影响，专利行政部门予以已公司使用该专利强制允许例：甲是治疗颈椎病仪器专利权人，乙在进行改进之后获得突破性进展，因而获得新专利权，但是乙实行其专利，需要甲专利之实行，甲和乙未能谈妥时，请问：对的说法是：()A．乙可以申请实行甲专利强制允许B．乙在获得实行强制允许之后，应当在其产品上注明甲是专利权人C．乙获得实行强制允许之后不用再行支付甲使用费D．乙在获得实行强制允许后，可以享有独占实行权第六节专利侵权行为一、专利权保护范畴1、创造或者实用新型，以权利规定书为根据，阐明书及附图可以用于解释权利规定内容。★★★2、外观设计，以图片或者照片为准，简要阐明可以用于解释图片或者照片所示该产品外观设计。二、专利侵权行为★★★1、详细体现(1)未经允许实行专利行为①未经创造和实用新型专利权人允许，为生产经营目制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者运用专利办法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利办法直接获得产品。②外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人允许，都不得实行其专利，即不得为生产经营目制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。(2)假冒她人专利行为①未经允许，在其制造或者销售产品、产品包装上标注她人专利号；②未经允许，在广告或者其她宣传材料中使用她人专利号，使人将所涉及技术误以为是她人专利技术；③未经允许，在合同中使用她人专利号，使人将合同涉及技术误以为是她人专利技术；④伪造或者变造她人专利证书、专利文献或者专利申请文献。(3)以非专利产品冒充专利产品、以非专利办法冒充专利办法行为2、防止侵害办法专利权人或者利害关系人有证据证明她人正在实行或者即将实行侵犯其专利权行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补损害，可以在起诉前向人民法院申请采用责令停止关于行为和财产保全办法。3、侵犯专利权补偿数额拟定办法★★★按照权利人因被侵权所受到实际损失拟定；实际损失难以拟定，可以按照侵权人因侵权所获得利益拟定；权利人损失或者侵权人获得利益难以拟定，参照该专利允许使用费倍数合理拟定；权利人损失、侵权人获得利益和专利允许使用费均难以拟定，人民法院可以依照专利权类型、侵权行为性质和情节等因素，拟定予以一万元以上一百万元如下补偿。例：甲公司获得了某医用镊子实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相似镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不懂得甲已经获得该专利。下列哪一选项是对的?()A.乙制造行为不构成侵权B．丙销售行为不构成侵权C．丁使用行为不构成侵权D．丙和丁能证明其产品合法来源，不承担补偿责任第三章商标权第一节商标概述一、商标种类1、商品商标商品商标是最惯用商标，指生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销有形商品所使用标记，又分为制造商标、销售商标。商品商标是申请受《保护工业产权巴黎公约》优先权保护唯一标记。2、服务商标是用以标示和区别无形商品即服务、劳务商标。3、集体商标是以团队、协会、其她组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表白其为组织成员资格标志。以地理标志做集体商标注册，其商品符合使用该地理标志条件生产经营者，可规定参加以该地理标志作为集体商标注册注册人组织，该组织应依章程接纳为会员；不规定参加该注册组织，也可合法使用该地理标志，该组织无权禁止。4、证明商标是由对某商品、服务具备监督能力组织所控制，而该组织以外人使用于其商品、服务上，用以证明该商品或者服务原产地、原料、制造办法、质量或者其她特定品质标志。以地理标志作为证明商标注册，其商品符合使用该地理标志条件自然人、法人或者其她组织可以规定使用该证明商标，控制该证明商标组织应当容许；如果某种商品商标中具有地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示地区，则该商标不得使用，更不得注册。第二节商标权获得一、商标注册原则★★★1、分类申请原则一份申请只限于一件商标。在不同类别商品申请填报同一商标，应当按照商品分类表提出注册申请；在同一类其她商品上使用，应另行提出注册申请。2、禁止恶意抢注原则商标申请人不得损害她人既有在先权利，不得以不合法手段抢注她人已经使用并有一定影响商标。3、申请在先原则★★★(1)申请在先为原则，使用在先为补充申请人对同一商标发生冲突时，以申请在先为原则，使用在先为补充。即不同一天申请，则发布申请在先；同—天申请，初步审定并公示使用在先者；同日使用或者均未使用，在收到告知之日起30日内由当事人协商，并将书面合同报送商标局，协商不成，以抽签方式拟定一种申请人；已经告知但未参加抽签，视为放弃申请，商标局应书面告知。商标注册申请日期，以商标局收到申请文献日期为准。（这与《专利法》规定不同）(2)优先权拟定①申请人自其商标在外国第一次提出注册申请之日起，或在中华人民共和国政府主办、承认国际展览会展出商标上初次使用，自该商品展出之日起，在6个月内在中华人民共和国就相似商品就同一商标提出注册申请，依该外国与中华人民共和国订立合同或共同参加国际公约，或者按照互相承认优先权原则，享有优先权。②规定优先权，应当在申请时书面声明，且在3个月内提交有关证据；未提出书面声明或逾期未提交证明文献，视为未规定优先权。例：甲于3月1日开始使用“剑影”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相似商标。甲、乙均于5月1日向商标局寄出注册“剑影”商标申请文献，但甲申请文献于5月8日寄至，乙文献于5月5日寄至。商标局应初步审定公示谁申请?()A.同步公示，因甲、乙申请日期相似B.公示乙申请,因乙申请在先C.公示甲申请，虽然甲、乙同步申请，但甲使用在先D.在商标局主持下由甲乙抽签决定4、自愿注册原则二、商标注册条件★★★1、申请商标注册主体自然人、法人或者其她组织均可申请。两个以上申请人共同申请同一商标注册，共同享有、行使商标专用权。2、商标构成条件★★★(1)可以作为商标标志条件任何可以将自己商品与她人商品区别开可视性标志,只要符合下列条件，均可作为商标申请注册：①具备明显性；②便于辨认；③不得与她人在先获得合法权利相冲突。(2)不得作为商标使用标志★★★①《商标法》第10条第1款所列8项标志；②县级以上行政区划地名或公众知晓外国地名，但地名具备其她含义或作为集体商标、证明商标构成某些或者已经注册使用地名商标除外。(3)不得作为商标注册但可以使用标志①仅有本商品通用名称、图形、符号；②仅直接表白商品质量、数量、重量、功能、用途、重要原料；③缺少明显特性。上述标志通过使用获得明显特性，并便于辨认，可以作为商标注册。(4)不得作为商标注册标志①对于三维标志，如果是仅由商品自身性质产生形状，或为获得技术效果而需有商品形状，或者使商品具备实质性价值形状，不得作为商标注册；②商标中有商品地理标志，而该商品并非源于该标志所标志地区，误导公众，不予注册，且禁止使用。但是已经善意注册继续有效。例：“花果山”市出产鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，本地关于单位拟对其采用保护办法中，哪些是不合法?()A.将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上B．将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上C．将鸭梨形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上D．将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上三、商标注册程序1、申请与申请代理(1)外国人在中华人民共和国申请商标注册，应当委托国家承认具备商标代理资格组织代理，即实行强制代理制。(2)未经授权，代理人、代表人以自己名义将被代理人、被代表人商标进行注册，后者提出异议，不予注册并禁止使用。2、受理商标局受理后以为需要补正文献或者手续，限其在收到告知之日起30日内补正，逾期未补正，视为放弃申请。3、初审经初步审定合格者，予以公示；经初步审定与她人在先权利相冲突或者不合格者，驳回申请，不予公示。4、异议初审后商标，自公示之日起3个月内，为异议期，任何人均可异议；公示期满无异议，商标局要予以核准注册，有异议，商标局应听取异议人、被异议人陈述事实、理由，并裁定。5、救济方式★★★凡对上述商标局做出驳回申请、不予公示决定不服者，以及对商标局就异议做出裁定不服者，均可在收到告知15日内申请商标评审委员会复审。对复审裁决不服，均可自收到告知之日起30日内向法院提起行政诉讼。异议当事人一方提起诉讼，对方当事人可作为第三人参加诉讼。例：某甲公司未经画家乙允许，将其创作一幅雄鹰作品作为新产品商标使用，并于5月9日被核准注册。乙以为其著作权受到侵害，与甲发生纠纷。乙应当采用下列哪种方式保护自己合法权益?()A.向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉B．向有管辖权法院提起撤销甲公司注册商标之诉C．祈求商标评审委员会裁定撤销甲公司注册商标D．祈求商标局裁定撤销甲公司注册商标第三节商标权内容商标权基本内容涉及：专用权、允许权、转让权、续展权、标示权、禁止权。一、转让权（合同—申请—核准—公示）1、转让注册商标，转让人和受让人应当订立转让合同，并共同向商标局提出申请，提交转让注册商标申请书。2、转让注册商标经核准后，发给受让人相应证明，并予以公示。受让人自公示之日起享有商标专用权。3、受让人应当保证使用该注册商标商品质量。4、转让注册商标，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册相似或者近似商标，应当一并转让；未一并转让，由商标局告知其限期改正；期满不改正，视为放弃转让该注册商标申请，商标局应当书面告知申请人。★★★二、允许权（备案制）1、商标注册人可以通过订立商标使用允许合同，允许她人使用其注册商标。允许人应当监督被允许人使用其注册商标商品质量。被允许人应当保证使用该注册商标商品质量。2、经允许使用她人注册商标，必要在使用该注册商标商品上标明被允许人名称和商品产地。3、商标使用允许合同应当报商标局备案。三、续展权★★★1、注册商标有效期为十年，自核准注册之日起计算。2、注册商标有效期满，需要继续使用，应当在期满前半年内申请续展注册；在此期间未能提出申请，可以予以半年宽展期。宽展期满仍未提出申请，注销其注册商标。(注意：注销之日起1年内，商标局对与该商标相似、近似申请，仍不予核准。)每次续展注册有效期为十年。续展注册经核准后，予以公示。例：1997年2月19日，甲公司就其生产家用电器注