国际商事代理制度研究研究与分析样本

省人民政府水行政主管部门建立水土保持国际商事代理制度研究赵秀文中华人民共和国人民大学法学院专家内容提纲：本文从比较法角度，对大陆法和普通法上代理制度基本理论与实践作了比较研究。分析了国内关于代理制度立法和外贸代理现状，指出应在代理制度整体论基本上，建立起适合国内社会主义市场经济发展需要代理制度，并通过不断地完善社会主义法制，给国内更多公司，特别是大中型公司以外贸经营权。代理是各国民商法上重要制度之一。在国际商事交易中，代理制度被广泛地应用于国际货品买卖、运送、保险、支付、证券交易等领域，它对于增进国际商事交往和繁华各国经济，发挥着重要作用。本文试从比较法角度，对大陆法和普通法上代理制度作研究，进而对国内涉外商事代理立法与实践现状及其改进，提出本人看法。一、大陆法上代理制度在罗马法上，代理这个概念出当前查士丁尼(Justinian)时期[1]。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得财产自动归家长所有，因而在这一时期，代理制度发展非常缓慢。在中世纪，由于商业发展迫切需要，浮现了关于代理理论。荷兰知名政治家、法学家格老(GrotiusHugo，1583—1645)在其《战争与和平法》中，提出了关于“代理人权利直接来源于她委托人，其行为基于委托人授权”理论[2]。大陆法上代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间契约，调节本人与代理人之间内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人订立合同权力，它调节是本人和代理人与第三人之间外部关系。本人对代理人在其授权范畴内实行代理行为，承担责任。这就是大陆法上代理制度赖以存在基本理论——“区别论”(thetheoryofseparation)。依照代理人究竟是以代表身份还是以她个人名义与第三人订立合同，大陆法上代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表身份，即以本人名义与第三人签约，就是直接代理。直接代理人通称为商业代理人(agentcommercial<法>;Handelsvertreter<德>)。如果代理人以自己名义与第三人签约，但事实上是为了本人利益(fortheaccountoftheprincipal)，则为间接代理。间接代理人又称行纪人(commi55iozlHaire<法>;Kommissionn;r<德>)。在直接代理状况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由本人承担。但在间接代理状况下，由于代理人是以自己名义同第三人订立合同;尽管该合同订立完全是为了本人利益，代理人对此也应承担个人责任，而本人并不承担责任，除非代理人把该合同项下权利和义务转让给本人。在国际商业实践中，直接代理人往往是小本经营商人，她们从不以自己名义对外签约，她们服务于一种或一种以上本人，代理往往是她们唯一职业[3]。直接代理人通过她们劳动，为本人逐渐积累起具备相称价值财富——商业信誉。许多国家经验表白。个人一旦有了商业信誉，注注就会终结代理关系，从而借助于代理人已经建立起来信誉自己经营，以节约向代理入支付佣金这项开支。为了保护直接代理人合法权益，许多欧洲大陆国家法律都规定了对直接代理人专门保护。例如，依照法国l957年修订《劳动法典》规定[4]，如果本人与直接代理人[5]之间合同规定期限，则本人在终结合同前必要提前向代理人发出告知，此项期限第一年为一种月，次年为二个月，第三年为三个月，依次类推。如果代理人被派驻在法国境外工作，上述期限还应延长，加上代理人返回法国普通所需要必要时间。德国法规定，三年内终结代理合同应提前6周告知，三年后来终结合同应提前3个月告知[6]。大陆法上对直接代理人保护另一办法是：代理人对于她在为本人工作期间建立起来良好商业信誉，有权向本人提出公平补偿。由于本人可继续运用该信誉并从中获利。其中法国、德国、瑞士、意大利和奥地利法律，都承认对商业信誉提出损害补偿祈求权[7]。这一祈求仅是代理人法定权利，当事人不得通过合同中商定予以排除。对于间接代理人，普通不存在上述保护性法规。在商业实践上，间接代理人普通资雄厚，她们不同于直接代理人，把自己命运束缚在一种或几种委托人身上。间接代理人以自己名义从事大规模商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其他业务[8]。间接代理入与本人订立代理合同步，可以就合同各项条件，涉及合同期限、合同终结时与否提前告知及告知期限等，作出商定。二、普通法上代理制度普通法上代理制度中没有直接代理与间接代理划分，并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系原则。这一原则体当前1389年伦敦市政厅审理柯斯特思诉福特恩(Costacev.Forteneye)案件中。[9]在该案中，原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩(被告)学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰桑德维奇(地名)从一法国商入那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款判决。由于柯氏免费还这批货款能力，于是被投入监狱。柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派她到桑德维奇买酒，并批准了这批交易。伦敦市长和市政厅官员们审理此案后认定，依照商人习惯法和我市惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告利益，因而被告必要向法国货主支付这批货品货款，并宣布原告无罪释放。1689至17lO年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上一种分支[10]。普通法上代理制度建立在“等同论”(thetheoryofidentity)基本上。这一理论可表述为“通过她人为行为视为自己亲自为行为”(quifacitperalterumfacitperse)[11].普通法上关于代理制度“等同论”，打破了大陆法上把委任与授权严格区别开来“区别论”，从整体上发展了代理完整概念。普通法所关怀并不是代理人究竟以代表身份还是以本人名义与第三人签约这一表面上形式。它所涉及是商业交易实质内容，即由谁来承担代理人与第三人订立合同责任。在国际商事交易实践上，从第三人角度看。依照代理人在交易中与否披露本人姓名和身份，普通法上本人可以分为如下三种状况：1.公开姓名本人(namedprincipal)，又称显名代理，即代理人在交易中既公开本存在，也公开本人姓名，在合同表述上、注明代表××订立本合同。2.不公开姓名本人(unnamedPrincipal)，又称隐名代理，即代理人在交易中公开本人存在.但不公开本人姓名，如在合同中注明“代理本人”字样。3。不公开身份本人(undisclosedprincipal)，又称不公开本人身份代理，即代理人在交易中不公开本人存在，以自己名义对外签约。作为合同当事人一方。以上前两种状况类似于大陆法上直接代理，第三神状况则与间接代理相似。应当指出，第三种状况下本人(未公开身份本人)法律地位与前两种状况下本人有很大不同。未公开身份本人原则上与第三人没有直接法律关系，她们之间商业关系建立在两个持续性合同基本上，即第三人与代理人之间合同和代理人与本人之间合同。在这种状况下，尽管代理人以自己名义与第三人签约，但却是为了本人利益。按照英美法，不公开身份本人普通也可以直接介入代理人与第三人合同，向第三人提出祈求权，如有必要，还可直接向第三人起诉[12]。如果不公开身份本人行使了介入权(rightofintervention)，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人如果发现了本人存在，她对依照其与代理人订立合同享有祈求权，即可向代理人提出，也可以向本人提出，在代理人与本人之间作出选取[13]。第三人一旦在这两者之间作出明示选取，就不得再向另一方提出祈求权。三、关于完善国内涉外商事代理制度几点思考(一)国内代理制度现状国内代理制度，重要规定在l986年《民法通则》中。该法第63条规定，“公民、法人可以通过代理人实行民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实行民事法律行为。被代理人对代理人代理行为，承担民事责任。”如前所述，代理涉及三方面法律关系，即代理人与被代理人(本人)关系、代理人与第三人关系及本人与第三人关系。按照国内《民法通则》规定，代理人只有在其代理权限内，以本人名义为法律行为，本人才承担民事责任。那么，如果代理人在其权限内以自己名义所为法律行为，本人对此要不要承担责任?从国内现行代理法中，当前还找不到充分法律根据。(二)国内外贸代理制度困惑外贸代理制度是国内涉外商事代理制度重要内容。国内是从1984年开始实行这一制度，其内容是委托人委托外贸公司为其进口或出口某种商品制度。在实践上，国内外贸代理可分为如下三种状况：1.国内享有外贸经营权外贸公司之间代理，代理人以本人名义对外经营进出口业务;2.国内享有外贸经营权外贸公司之间代理，代理人以自己名义对外经营进出口业务;3.国内不享有外贸经营权公司与享有此项权利外贸公司之间代理，外贸公司以自己名义对外经营进出口业务。在上述三种状况中，属于《民法通则》规范之列只有第一种状况，此种状况类似于大陆法上直接代理或英美法上显名代理。对于后两种状况法律调节，当前尚没有充分根据[14]。在国内外贸实践中，大量浮现并需要咱们研究摸索正是第三种状况。按照国内现行法律，国内无外贸经营权公司(如下简称为国内公司)没有与外商订立买卖合同行为能力。国内公司如出口其生产产品，或者从国外进口设备或原料，必要委托外贸公司代为办理。作为外贸公司，尽管它所做一切都是为了国内公司利益，代为办理进出口业务，但在对外签约中，只能以自己名义，而事实上并不承担合同项下权利和义务，只是从代办进出口业务中收取一定手续费，真正卖方或买方是国内公司，她们是外贸公司与外商订立合同实际履行者。国内现行外贸代理制度，有悖于《民法通则》中关于民事代理定义。一方面，外贸公司在与外商订立合同步，并不是以被代理人(国内公司)名义订立;另一方面，外贸公司一方面通过以自己名义与外商签约，作为合同当事人一方，另一方面合同项下权利与义务又要由国内公司承担，这样做不符合代理制度普通原则，并导致法律关系上混乱。由此产生恶果是：当外贸公司作为卖方对外签约后，如果国内公司未能按合同规定条件履行，或者延迟履约或不履约，由此对外商导致损失，固然应由外贸公司承担。外贸公司仅收取少量手续费，往往局限性以支付违约补偿。同步，外贸公司对外理赔后，往往得不到相应补偿。在某些状况下，外商明明懂得是国内公司违约，但也不能直接向该公司祈求损害补偿。当外贸公司作为买方对外签约后，如果外商未能按合同规定条件履约、延迟履约或不履约。直接受损失是国内公司，由于国内公司不是合同当事人，也不能直接向外商索赔，只能通过外贸公司。如果外贸公司由于种种客观因素对外索赔不力，国内委托单位损失也得不到相应补偿。.国内现行外贸代理制度，事实上类似于大陆法上间接代理和普通法上不公开本人身份代理。除了经贸部在1991年发布《关于对外贸易代理制暂行规定》外，国内现行法律中还没有调节此种关系法律规范，这固然不利于维护国际贸易中关于当事人。合法权益一(三)关于完善国内涉外商事代理制度几点思考1.关于国内代理制度理论基本如前所述，代理制度核心问题，是代理权问题。无论是大陆法上“区别论”，还是普通法上“等同论”，都涉及到这个主线问题。在代理权限范畴内，代理人无论是以本人名义还是以她自己名义与第三方订立合同，也无论她在订立合同步与否公开本人存在，只要代理人行为是在其代理权限内进行，其后果最后都应及于本人，本人对此承担责任。反之，如果代理人行为超过了她代理权限，虽然代理人是以本人名义与第三人订立合同，本人对代理人超过其授权范畴所为法律行为，也不承担个人责任。从这个意义上说，各国代理制度在代理权限这一本质问题上规定，是一致。国内关于民商事代理制度立法，也应以代理权这个主线性问题为出发点，而在此基本上建立起来代理制度，应当是统一。因而，咱们不妨把这—理论称为代理制度整体论或统一论[15]。从上述基本理论出发，对照国内关于代理制度现行立法，可见《民法通则》第63条所规定是代理人在其代理权限内以本人名义所为法律行为后果，而没有涉及代理人在其代理权限内以自己名义所为法律行为[16]后果，因而是不全面。2.关于建立适合社会主义市场经济发展需要代理制度问题党十四大确立了发展社会主义市场经济总体目的，国内重返建立在市场经济机制之上《关税及贸易总协定》(GATT)，急需完善国内代理制度。国内《民法通则》仅规定了直接代理状况，而未涉及国内外贸代理中广泛采用间接代理问题。因而，在原有法规基本上增长调节间接代理关系法律规范，是完善国内涉外代理制度重要内容。间接代理制度设立，应当符合在国内建立社会主义市场经济和改革开放总体目的。此项制度可借鉴大陆法上关于间接代理概念，把作为代理人外贸公司为了国内公司利益而以自己名义对外签约并承担合同项下权利与义务做法，通过法律形式固定下来，让外贸公司成为名副其实合同当事人一方，而不是当前实践中只在名义上承担对外商义务。另一方面，对于作为委托人国内公司而言，应依照与外贸公司订立委托合同承担责任。在解决国内公司与外商之间关系上，应以借鉴英美法上做法为上策。理由是：第一、英美法上代理制度，无论采用哪一种形式，最后都确认了本人与第三人之间存在着合同关系原则。即便代理人在不公开本人存在而以自己名义与第三人订立合同状况下。只要这一行为属于在其代理权限内所为，不公开身份本人原则上可以合法地行使其介入权，直接介入该代理人与第三人订立合同，从而对第三人承担该合同项下责任。与此相适应，第三人在主张合同项下权利时，如果发现了本人存在，也可以在本人与代理人之间作出选取。其成果，把本人与代理人之间和代理人与第三人之间表面上互相独立合同有机地连接在一起。这样做有助于保护国际商事交往中当事各方合法权益，特别是经济上处在不利地位一方当事人权益，从而实当前公平互利基本上进行经济交往。第二，代理制度是一种整体概念，它涉及本人、代理人和第三人切身利益。代理人在其代理权限内所为法律行为，最后应及于本人。在商业交往实践中，第三人明明懂得代理人本人存在，却往往选取与代理人进行交易，这是由于第三人看中是代理人资金和信誉。在这种状况下，尽管本人与代理人订立是一种合同，代理人与第三人订立是此外一种合同，表面上是两个互不相干合同、但从实质上看，代理人正是为了本人利益，才与第三人订合同。如果没有本人与代理人之间合同，就不也许有代理人与第三人之间合同。因而，从广义上说，代理制度不但涉及国内《民法通则》第63条规定代理人在其代理权限内以本人名义所为法律行为，并且也应当涉及代理人在其代理权限内以自己名义所为法律行为、这两种行为后果都应及于本人。从代理制度整体论出发，在解决本人、代理人与第三人之间关系上，应采用普通法上做法为好。3.完善社会主义法制，给国内更多公司以外贸经营权对外贸易由享有外贸经营权外贸公司经营。是国内现行贸易制度特点之一。国内是一种发展中华人民共和国家，外汇短缺在相称长时间内，都是一种不容忽视问题，故在短期内，国内对外贸易不也许完全放开经营。可是，既然国内已确立了发展社会主义市场经济目的，国家也已下决心把公司推向市场，公司就必要面对市场竞争挑战。积极参加世界市场竞争。随着国内在《关税及贸易总协定》缔约国地位恢复，国内市场将要向其她一百各种缔约国开放，其成果，即便在国内国内市场上，同样也是在进行激烈国际竞争。如果国家还像此前那样把国内公司(特别是国有大中型公司)捆绑得太死，这些公司就不也许与外国公司、在国内境内设立外商投资公司(即三资公司)、甚至国内个体和集体公司在平等条件下进行竞争。当前，国内正在进行着大规模经济体制改革，随着国家指令性筹划逐渐取消和指引性筹划减少，以及国家对市场经济实行宏观调控，保证市场经济正常有序地运转和公司之间进行公平竞争任务，就重要靠各种法律和法规调节了。这是使国内经济发展逐渐走向法治必由之路。纵观国内以往经济立法，许多都带有明显筹划经济色彩，而完善国内社会主义法制，一方面，应对以往法律法规进行清理和修订，使之适应社会主义市场经济发展需要。另一方面，应当尽快制定和出台国内公司法、破产法、对外贸易法、公平竞争法、证券交易法、劳动保险法等一系列调节市场经济发展所必须法律和法规。为了保障国内外所有公司在国内境内进行公平竞争，赋予国内更多公司，特别是大中型公司以经营对外贸易权利，是使她们可以直接参加国内外市场竞争重要保证。按照国际私法普通原则，当事人民事行为能力，合用该当事人属人法，即当事人国籍所属国或住所地国法律。依照国内现行法律，国内许多大中型公司都不具备订立国际货品买卖合同行为能力，这些公司生产产品如出口到其她国家或地区.或者从国外进口本公司所需要机器设备或原材料，必要委托外贸公司或公司代为签约。与此形成鲜明对比是，国外许多皮包公司和个人依其本国法，都具备上述行为能力，而咱们为什么还要为自己人为地设立重重障碍呢?改革开放十近年来，截至1992年l0月，在国内境内设立外商投资公司已逾七万家[17]，这些公司在批准经营范畴内，都享有进出口权。而这些外商投资项目，平均合同金额仅为l25万美元，有项目只有几万美元，l00万美元如下项目占2/3以上，投资总额在l000万美元以上仅占4%左右。虽然是全国最大300家外商投资工业公司，其平均投资规模也只有465万美元。若依照国内大中型公司划分原则来衡量，外商投资公司中能算得上大中型公司仅占3%[18]。而国内大中型公司有几十万家，只有很少数象首钢这样大型公司才享有外贸经营权。笔者以为，随着国内社会主义法制建设不断完善，国内公司，特别是大中型公司，只要从法律上和经济上具备了经营对外贸易条件，就应当容许她们自主