法治社会转型时期的制度建构二样本

法治：社会转型时期制度建构(二)本文采用分析性概念显然，上述不同法治理论之间共同点比理论家本人乐意承认更多。这一点并不奇怪，由于所有这些理论事实上是同一历史文化产物。它们出于同样经验，有同样制度基本和实践背景，甚至，它们出于同一种思想老式，即西方近代自由主义政治和法律老式。30[30]因而，如果不是要进一步上述理论之间歧异与论争，咱们可以满足于已经指出两者之间若干共同点：一种程序性或者形式化法治概念，法治若干基本原则，对法治某种制度性理解和阐述，以及，法治与其她某些基本价值之间这样那样联系，然后，在此基本之上考虑适合于本文分析性概念。这样做恰当性乃是基于这样一种考虑，一方面，程序性或者形式化法治概念把注意力集中于作为规则系统法律自身，不失为对法律理论与实践精辟总结，因而，尽管这是一种有争议法治概念，但是它所阐述基本原则却是其她政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避;另一方面，由于其形式化特性，这样法治概念在被应用于具备不同历史、文化背景社会时(在这里是中华人民共和国)，既可以保持其基本意蕴，又可以对这些特定社会历史背景和发展状况予以恰当考虑，并为法律和社会发展多样性留出空间;再次，通过对法治与法治所实现社会价值之间关系恰当区别，人们有也许一方面理性地理解法治基本原则以及法治限度，避免对法治盲信，另一方面又不忘掉赋予法律制度特殊重要性人类欲求。总结起来说，第一，咱们将把法治理解为一套原则，它们涉及Fuller和Raz列举原则但不但仅限于这些原则，例如，它也可以涉及这样原则：法律至上;法律面前人人平等;法律没有禁止就是人们可以做;法律上没有明确规定行为不得被视为过犯而受到惩罚。第二，咱们也把法治理解为环绕这些原则建立起来一系列制度，一种人们可以据以规划其长期生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制制度框架，构成这一套制度不只是相对完整法律典章和立法和司法体系，并且涉及与之相配合法律职业和法律教诲，涉及法律职业群体职业素养，也涉及使得普通当事人可以并且易于运用来实现其诉权一系列程序和法律服务设施。第三，咱们还把法治理解为一种特殊社会组织形式，一种特殊秩序模式，它不但要限制专断政治权力，促成统治者与被统治者之间某种可以预期和稳定互动关系，并且要使普通社会生活重要领域受规则统制，以这种方式建立起法律统治;最后，咱们还把法治理解为一种生活实践和认知过程，它与人们对法律经验、看法和态度关于，与某种特定法律信念和法律文化样式关于。依照上述理解，不但法律过程与道德诉求被小心地加以区别，并且整个法律世界都被从寻常生活自然世界中区别出来。这样一种人为构造理性世界并不只是某些实质性规范集合，毋宁说，它是由大量程序性规则和制度构造出来理性空间，在这里，人们可以一种人为和理性方式来解决寻常生活中繁复多变关系和冲突。31[31]不但如此，虽然不能得到令人满意成果，在普通状况下，人们依然尊重和服从法律权威，视之为冲突解决最后途径。32[32]这样理解法治与人类交往和社会生活某些基本价值有着内在关联，其中最核心价值即是通过法律所实现自由，不但是经济上自由，33[33]并且是政治上自由。在下面讨论中，咱们将会发现，这样一种法治概念不但在当代中华人民共和国社会依然故意义，并且可以被用来理解老式及其与当代社会之间联系。换句话说，它既可以阐明制度变迁，又可以阐明社会发展持续性。更重要是，在其含义宽泛足以包容和阐明不同社会和不同历史时期法律实践同步，它依然不失其内在价值，并因而而保有对过去和当前不同法律制度评判力。固然，正如上面已经指出那样，本文所引述关于法治论说，不但都建立在当代法律制度实践基本之上，并且同出于近代自由主义老式，其中隐含了一套关于个人、社会与国家关系假定，某些关于法律在当代社会中作用、法律秩序性质预设，等等。这意味着，在把这样一种法治概念带入对中华人民共和国社会历史与现实问题分析中时，咱们必要考虑到它复杂性、多面性和特定历史背景，只有这样，咱们才也许恰本地理解中华人民共和国法律当代化运动，理解中华人民共和国法治实践及其历史意义。自然，这种理解同步也将加深和丰富咱们对于法治理念自身理解。三移植法治?主张从内在视角去理解中华人民共和国法治，自然要把眼光集中在中华人民共和国社会内部发展上面，但是一旦这样做，咱们便不可避免地面临某种窘境。由于咱们所说法治，并没有从中华人民共和国老式社会内部发展出来，相反，它可以被恰本地视为文化移植产物，不但如此，从西方社会引进当代法律制度和法治理念，最初甚至是一种迫不得已选取。确切地说，当时清廷决定学习、引进西洋法律，革新中华人民共和国政教法制，一方面是为了取消西方列强在华领事裁判权及其她不平等公约。问题是，在那些最初动因消失之后，中华人民共和国并没有回到老式法制中去。特别耐人寻味是，一方面，通过移植方式(至少最初如此)在中华人民共和国建立当代法制和推动法治，这件事自身始终困难重重;另一方面，在过去一百年里，中华人民共和国人并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面进行了大胆甚至鲁莽实验。但是最后，正如咱们所见，对当代法制规定，对法治理念诉求，重又在中华人民共和国社会扎根，获得了不容置疑合法性地位。显然，这些变化不能只依照或者重要由社会外部因素来解释。而要从内在方面解释这些变化，最佳办法是先对中华人民共和国法律当代化运动作一种简朴回顾。大体上说，当代法律制度在中华人民共和国建立经历了两个阶段，第一种阶段是从本世纪初到40年代，持续40余年，第二个阶段由80年代始，至今也有将近时间。与这两个阶段相相应，有两次引介和学习西办法律制度(及思想)热潮，也有两次大规模国家立法运动。但是，就在这两个阶段之中和之间，中华人民共和国社会经历了不止一次和不止一种革命：老式帝制为共和国所取代，当代资本主义发展被共产主义实践所代替。今天，人们又开始谈论在"有中华人民共和国特色社会主义"标语掩盖之下"资本主义"实验。因而，人们有理由问，中华人民共和国社会所经历这些变化究竟有什么意义?它们对于上述两个阶段法律改革有什么影响?如果假定这些社会变化具备重大意义，那与否意味着不同阶段法律改革也相应地具备不批准义，应当分别地加以考虑和评估?或者，所有这些社会和法律变革都只是同一历史进程一某些，其意义应当置于某种统一框架内来理解?对这些问题回答，将使得咱们不再只关注历史上那些轰轰烈烈变革时代，不再只注意那些引人瞩目改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，并且注意变革此前沉寂年代，探究导致变革远因。而一旦这样做，咱们就不难发现，清末法律改革因素远不似表面看上去那样单纯，当代中华人民共和国法制工程也不简朴是政治变革和经济改革副产品，并且，在表面断裂和脱节之下，这些时代不同背景不同内容不同法律运动之间实际存在某种深刻内在联系。清末法律改革中华人民共和国当代法律制度建立始于清末，但是，清末法律改革事实上只是一系列制度变革尝试中一环。早在法律变革之先，清廷已经做了一系列改革尝试，其中涉及知名洋务运动和戊戌变法。前者旨在学习西方科学技术，用以富国强兵;后者目的是君主立宪，建立当代国家体制。从这里到全面引进西办法律政制，有一种政治与社会变革逐渐扩大和进一步、人们对外部世界理解和判断也逐渐变化过程，而这同步，也是一种中华人民共和国社会内部危机不断加深过程。当时，这些社会危机一方面和直接地体当前19世纪中叶以降一系列军事失败上面。最初是在对英国两次鸦片战争中战败，然后是在与法、俄、荷、葡等其她西方国家冲突中屡次败北，成果导致一系列不平等公约订立。起初，中华人民共和国人把这些失败重要归结为双方在军事手段和技术力量方面差距悬殊这一事实船坚炮利")，因而把学习西方科学技术("声光电气")视为变化劣势和因应危机有效途径。然而，1895年对日战争失败使某些人不再相信这种方略有效性。人们开始意识到，中华人民共和国问题不也许单凭技术改进来解决，还必要有国家组织改造，社会制度变革。这一想法直接导致了1898年戊戌变法，一场以变化国家与社会制度为重要目的改革。从政治角度看，这次变法失败和它兴起同样迅即，但它在历史上留下印记却不可磨灭。由于它提出兴民权、立宪法、开议院这些主张，表白了一种通过吸取外来资源改造老式国家体制和构造新式国家努力，而这样一种努力显然没有由于其政治上失败而止息。就在戊戌变法失败4年之后，光绪皇帝下诏任命修订法律大臣，实行全面法律改革，其内容涉及设立修订法律馆，开设新式法律学校，译介西洋法律典籍，制定西式法典，新法当中，有两部是宪法性文献，即「钦定宪法大纲」(1908)和「重大信条十九条」(1911)，这两部法律虽然距当代式样宪法尚远，却可以被视为中华人民共和国近代史上成文宪法开端。接下来故事也是人们耳熟能详。就在「重大信条十九条」颁布同一年，爆发了以推翻帝制建立共和为目的辛亥革命;8年后来，新文化运动兴起，政治批判扩大为社会批判、文化批判，对国家制度和社会制度检讨变成对"国民性"反思。"老式"与"当代"之间分裂和对立日益突显。把清末法律改革和继起国家立法运动置于这一背景下考虑，其中所包括取消西方列强在华领事裁判权动机就变得不那么重要了。由于归根结底，这场改革只是19世纪以降中华人民共和国人试图解决其面临危机努力一某些，是老式中华人民共和国向当代社会转变过程中不得不迈出重要一步。要从内在方面去理解中华人民共和国当代法律制度建立，重述这段众所周知历史虽然必要，但又是不够。由于它依然容易使人产生一种错觉，觉得中华人民共和国当代法律制度建立，只是回应某种外部挑战成果，在这样意义上，这套制度还是可以被当作是外部力量强加于中华人民共和国社会东西，与中华人民共和国在同西方文明相遇此前社会发展内在逻辑和规定无关。这种看法危险在于，由于把这段历史变成仅仅是中华人民共和国对外关系史一某些，它也许忽视中华人民共和国社会自身问题和规定，因而既不能真正理解中华人民共和国社会，也不能充分理解制度移植在中华人民共和国社会中也许具备意义。在其近来出版一本新书里，deBary专家特别讨论了中华人民共和国历史上宪政主义老式，她把这种老式来源始终追溯到中华帝国初期，并着重描述和分析了宋(960-1279)、明(1368-1644)及晚清时期宪政思想发展。35[35]中华人民共和国历史上究竟有无所谓宪政主义理念和思想，或者，咱们究竟可以在什么意义上谈论中华人民共和国历史上宪政主义，这些问题并非没有争议，但是，在进一步讨论这些问题之前，至少可以指出这一事实，即咱们当前所谈宪政主义或者晚清开始中华人民共和国近代宪政主义运动试图解决某些基本问题，例如政治权力合理分派与合法行使，权力之间适度平衡，以及，对统治者任性专断恰当限制等，对于古代中华人民共和国人来说并不是全然陌生东西，相反，在长期政治实践当中，她们发展出了一套观念和制度以解决这些问题，但是显然，虽然在遭遇到强有力外部挑战之前，这套观念和制度也并不是足够有效，足以解决它们所面对严重问题。而事实上，到了19世纪下半叶，由于社会内部变迁和外部世界变化，这些问题变得更加严重，老式解决问题手段也显得更加不敷应用。就此而言，外部环境变化未尝不可以被理解为一种契机，一种通过新选取来解决既有问题也许性。这里，如果咱们不是把中华人民共和国近代历史描写成对外关系史一某些，而是相反，把后者视为前者一某些，必定更加恰当。循着这样思路，咱们可以发现其她某些同样(如果不是更加)具备说服力事例，它们揭示出社会问题更具普遍性，更加寻常化，以致不易为当代研究者所注意。在清代社会诸多变化当中，人口增长也许是最引人注意和最重要一项变化。由于种种因素，中华人民共和国历史上人口长期保持在6000万以内。由宋至明，人口最多时达到1亿左右，而在清初200近年时间里，人口竟增长至4亿左右。如此巨大变化不能不导致有关社会领域内变化。历史家们发现，随着人口规模迅速扩大，清代社会商品经济和货币经济有了明显发展，土地交易和土地流转也甚为频繁，人口与资源之间日益紧张关系加剧了社会竞争，并使得社会内部越来越动荡和不安定。这种状况体当前法律上面，便是诉讼频仍和地方行政不堪重负。36[36]值得注意是，这种状况又在很大限度上是由于制度供应局限性所导致。一方面，大量民间纠纷发生是由于"缺少"一套与事实上领关于系相分离抽象权利观念和权利保护制度(特别是所有权制度)，而后者产生又某些是由于官府听讼并不以界定权利为其目的;37[37]另一方面，地方政府设计原本不是为了对人民实行直接统治，亦不以增进经济发展为务，故其人力财力十分有限，尽管出于实际需要，地方政府规模早已大大超过法律规限，但仍局限性以应付实际社会需要，相反，这种正式体制以外发展同步带来许多新弊端，因使固有问题更加复杂难解。38[38]对一种当代观测者来说，这些发生在清代中华人民共和国问题距当代社会生活并不遥远，由于它们有也许借助当代人所熟悉办法来解决，例如，变化政府职能，改进法律制度，建立一套产权界定办法和权利保护机制，等等。自然，在象清代这样老式社会与各式各样当代性方案之间，并不存在简朴和直接联系，更没有目论意义上社会进化过程。但就老式社会内部若干基本问题有也许借助于某种当代性方案加以解决这一点来说，咱们的确可以说，它们之间有着某种内在关联。正是这种确信使咱们结识到，19世纪中叶以降中华人民共和国人在应付外部世界挑战过程中开始当代化过程，可以并且应当从一种内在方面来理解和把握。历史断裂与重续本世纪上半叶，中华人民共和国社会经历了一系列革命和战争，以致政权更迭频繁，政治生活严重地缺少持续性。与此形成对照是，建立当代法律体系过程基本没有中断：前清新颁法律多数为北洋政府所沿用，南京国民政府大规模立法亦不妨当作是完毕前清和北洋政府创立当代法制未竟之业。极富戏剧性是，在中华人民共和国(大陆)建立当代法制持续性运动竟是在国家获得独立、政治归于一统之时中断。1949年中华人民共和国共产党获得政权之初，所有南京政府制定法律均被宣布废止，而代之以新共产党政权大纲、法律、命令、条例、决策和政策。在接下来几年里，一切与旧政权关于制度、机构、人员、观念、理论，均遭到系统批判和改造。39[39]人们期待并且相信，通过这样一番改造，一种全新社会和一种全新社会制度就将浮现，这就是共产主义社会。在共产主义社会里，人们各尽所能，各取所需;没有阶级，也不需要权威和法律。固然，除了短暂迷乱之外，人们并不以为共产主义社会已经到来。相反，她们被辅导相信，在向共产主义过渡现阶段，依然存在着阶级和阶级斗争，存在着向旧社会倒退危险。因而，无产阶级专政是必要，作为无产阶级先锋队共产党领导不可缺少，体现和协助实现人民意志和党政策(在正统理论里面，这两者被以为是一事之两面)法律也是必要。但是，法律既然只是被理解为阶级压迫工具和贯彻党政策手段，其作用就也许被限制在单纯刑事政策范畴以内。因而，毫不奇怪，直到80年代实行经济改革此前，中华人民共和国社会在30近年时间里没有民法典，没有商事法，甚至长期没有刑法典，而在60和70年代，就是那些在50年代建立起来极为有限法律机构和法律设施也大为减少：没有律师，也没有法学院;法院尚存，但已极度萎缩，只是由警察(公安部门)和其她组织构成所谓专政机关中不甚重要一某些。这是一种完全建立在行政控制而不是法律统治基本上国家，一种高度人治和把法律运用减少到最低限度国家。这不能不说是对上面描述法律当代化运动一种极大反动。然而，80年代初，随着"改革开放"政策实行，开始了中华人民共和国当代法律运动第二个阶段：先是恢复50年代法律设施和法律机构，重开法律教诲，然后是大量颁布新法律，制定庞大立法规划。在过去二十年时间里，人们看到中华人民共和国当代法律制度在以惊人速度发展，法律教诲规模迅速扩大，法律职业从业人员大量增长，中央及各地方立法机构活动频繁，各级立法数量激增，与此同步，通过各种形式交流与合伙，政府力图在立法、司法和法律教诲等诸多方面引入和借鉴发达国家制度和经验。总之，在将近30年中断之后，当代法律运动重新在中华人民共和国"扎根"，与之有关制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得合法性。尽管这一发展经常被冠以"社会主义"一类限定词，人们还是有理由相信，它但是是回到30年前发展方向上去，一种在清末法律改革中就已经奠定其基本方向上面。这一点实在乎味深长。与清末法律改革似乎相反，咱们当前正在经历这次当代法律运动可以说是以一种"内部"事件方式开始。正由于如此，人们更要问，究竟是什么因素促成了如此巨大转变。最常听到解释是，在所谓"无产阶级文化大革命"中有过惨痛个人经验差不多整整一代中华人民共和国领导人，痛感没有法律保障严重后果，因而在重新获得政治权力之后，她们发自内心地规定建立和健全法制。这个解释是真实，尽管在揭示出重建法制最初动机同步，它也表白了这一运动也许有局限性。但是，这显然不是唯一解释。随着日后经济改革展开，咱们还经常听到诸如"市场经济就是法制经济"一类说法，这种说法把当代法律制度与以市场为导向经济改革联系在一起，从而揭示出当代社会中法律秩序与社会生活互相联系此外一种方面。这种解释也是真实，但它也象前一种解释同样不能令咱们完全满意。由于它们都缺少一种历史和世界性立场，这种立场规定咱们把中华人民共和国当下法律改革放在中华人民共和国近代史和世界近代史大背景下来观测和理解。正是从这种立场出发，咱们可以发现，尽管存在政治、经济以及社会发展方面种种差别，中华人民共和国历史上这两次法律改革远不是彼此孤立事件，它们其实是同一历史进程中同一事件。时间上中断、发展中重复、内容和背景上差别等，最后只是确证了这一事实。就表面和直接因素而言，清廷实行一系列制度变革一方面都源于它在军事上失败，而这种失败之因此是难以避免，又是由于那不只是清代中华人民共和国对某个或某几种西方国家失败，而是一种老式农业文明和前当代社会组织在与当代工业文明和民族国家相遇和发生冲突时不可避免失败。40[40]正是由于或深或浅地结识到这一点，晚清改革才会步步进一步，由最初技能层面扩展到国家体制和社会制度诸多方面。着眼于此，清末变法以及日后革命，都应当被当作是一种试图由老式社会向当代社会转变持续性努力，自清末发其端当代法律运动因而也应当被当作是一种当代性事件。这样，咱们就不难理解，正如世纪初法律改革并不简朴是迫于外部压力偶尔事件同样，80年代法律重建运动也不是孤立内部事件。事实上，虽然是50-70年代之间咱们称之为"法律当代化运动之反动"社会实践，也只有放在这一社会转型背景下才是可以理解。由于，中华人民共和国共产主义实践从一开始就不是一种孤立事件，它是一种对当代性回应，只但是，它是以一种特殊方式来回应当代性规定，即以一种激进反当代性姿态来履行当代化。41[41]众所周知，这种尝试最后归于失败，这种失败虽然不象一种世纪此前那样直接导致"割地赔款"，但也同样严重。到70年代末，虽然官方也不得不承认，中华人民共和国经济已经濒于崩溃，社会发展更大大落后于世界发达国家。而比贫穷更严重是，正统