教唆犯的概念概述、成立要件

PAGE\*ArabicPAGE\*Arabic1前言教唆犯与间接正犯之间存在一定的关联之处使其难以区分，尤其在实践中，又需要考虑犯罪的主观阶层和客观阶层等诸多难以准确无误确定的因素，往往一个因素稍微忽略就使得教唆犯与间接正犯之间的性质发生转化。自德国家特尔曼尔和泰特曼等刑法学名家开始注意到教唆犯与间接正犯之间的关系以及通过制定概念对两者加以区分以来，刑法学界就一直对两者如何正确区分的观点不一、一直以来争执不休，有些学者感慨到目前为止对教唆犯和间接正犯的区分界线依旧很模糊，甚至直接提出不再区分二者的观点。教唆犯和间接正犯都不是犯罪活动的实行行为者，都是通过利用他人去实施违法犯罪活动。并且这个所利用之人本身大都是具有主观能动性和意志自由支配能力的。所以教唆犯和间接正犯之间的关联十分紧密，有时候到底是构成教唆犯还是间接正犯，可能仅仅需要一个要素来决定，而往往在实践中这个起决定性的因素又难以准确判断。例如，酒吧老板甲让服务员乙拿给丙一杯毒酒，乙拿给了丙，丙喝后中毒身亡，在这里要判断甲构成教唆犯还是间接正犯，就看乙是否知情这个要素，乙若不知情，甲构成间接正犯，乙若知情，甲构成教唆犯。意大利杜里奥·帕多瓦尼是刑法学界知名的研究学者，连他都这样说到：“在刑法制度中间接正犯的概念可以说是没有任何实际意义。因为，这种情况不论是从法律规定还是从刑法理论的角度，都应该完全属于我国刑法规定的共同犯罪范畴。”意大利杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理[M].北京：法律出版社，1998.337.间接正犯的概念问世以来，理论界就一直存在着否定间接正犯的学者，他们认为间接正犯在其本质上和教唆犯是相同的，根本没有必要再去区分教唆犯和间接正犯，间接正犯的问题都可以直接用共犯的理论来对待，并且也可以得到很好的解决。虽然间接正犯的概念问世已久，但是很多国家都不引入间接正犯，觉得就是多此一举，他们在刑法中的规定也是把有类似间接正犯的情况都按照教唆犯或者其他共犯理论来处理，更让人惊讶的是他们国内的刑法学学者出奇的团结一致，不去研究间接正犯，即使有部分研究的，在实践中也得不到激烈的反应和讨论，我国台湾地区的刑法学界的部分学者也有类似的观点意大利杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理[M].北京：法律出版社，1998.337.PAGE\*ArabicPAGE\*Arabic16一、教唆犯的概念概述、成立要件（一）教唆犯的概念概述对一个法律名词的最直接的理解就是通过它的概念，概念是研究法律问题时必不可少的，概念会让法律名词间有一个大致清晰的界限，让法律学者可以更清晰、更理智的去思考问题。教唆犯的概念就是研究教唆犯的一个根基。法学界对教唆犯的研究由来已久，比较知名的，对教唆犯研究做出较大贡献的，例如德国著名刑法学界学者费尔巴哈、毕克迈耶以及日本刑法界知名的小野清一郎、我国的吴振兴等。由于分析研究的角度各不相同，所以法律学者们对教唆犯的定义也各不相同。首先是在我国《刑法》第29条的关于教唆犯概念的规定：“教唆犯是指故意教唆他人实施犯罪的人。”高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1999.245.“教唆犯是教唆他人犯罪的人。”赵长青.高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1999.245.赵长青.新编刑法学[M].重庆：西南师范大学出版社，1997.228.第二种概念是“教唆犯，是指唆使他人产生犯罪的决意，并且使其基于此决意实行犯罪的情况。”张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.313.第三种概念是“教唆犯应当是指故意用劝说、利诱、威逼或者其他类似方法教唆具有刑事责任能力的人去实施犯罪行为的人。”林文肯，茅彭年著.共同犯罪理论与司法实践[M].北京：中国政法大学出版社，1987.94.此概念以教唆的方式以及被教唆的对象角度为重点进行定义的，虽然看起来比较明确设有利于实践中有关教唆犯问题的解决，但是它缩小了教唆犯的范围，并且加大了与间接正犯区分的难度。把“林文肯，茅彭年著.共同犯罪理论与司法实践[M].北京：中国政法大学出版社，1987.94.（二）教唆犯的成立要件1.主体方面教唆犯的自然人主体和刑法上的自然人主体大同小异，教唆犯的自然人主体是知道自己具备教唆的能力、认识到自己的教唆行为将导致的后果以及触犯了刑法领域所规定的内容的行为人。对于以单位名义，为了单位的利益而实施的教唆，不论其具体执行的内部成员多少，均应以单位个别主体为基础，认定单位成员为单位利益进行教唆，不能使其本身之间构成共同犯罪，也不能构成单位与其成员之间的共同犯罪。2.主观方面在对教唆犯的研究中，教唆行为的产生必须是由双向故意所推动产生的，即教唆者是基于故意而去实施教唆行为的，“若教唆他人犯罪是基于过失发生的，不构成教唆犯，不过教唆行为本身有独立成立过失犯的可能性”。林东茂.刑法综览[M].上海：学林出版社，林东茂.刑法综览[M].上海：学林出版社，2003.170.3.客观方面刑法学界主要有四种观点：一是行为构成论。认为只要行为人进行了教唆他人去实施违法犯罪活动的行为就已经威胁到了社会所保护的法益，就构成了教唆犯。二是程度论。认为不仅仅需要行为人实施了教唆他人犯罪的行为，还需要教唆行为的程度达到了能够引起他人有实施犯罪的意图，二者都需要具备才构成教唆犯。三是实施论，在第二种的基础上还需要被教唆的人已经着手实施了犯罪行为，既最少被教唆者已经开始犯罪预备，教唆者才成立教唆犯。四是分别研究论，即把前三种情况整合，把教唆犯分为共犯教唆犯和独立教唆犯两种情形，各自的客观要件不同。共犯教唆犯的客观方面表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆者犯了所教的罪（包括预备和实行），并且教唆行为与被教唆者犯罪之间具有因果关系；独立教唆犯的客观方面表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆者没有犯所教唆的罪。李希慧李希慧.论教唆犯的概念及其成立要件[J].中南政法学院学报，1986（3）:80这四种观点呈依次递进的趋势，从不严谨到严谨，越来越贴合实践中的情况，条理逻辑也越来越清晰，是对教唆犯的研究越来越细腻化的表现。“教唆行为说”和“足以引起犯罪意图说”都是比较宽泛的，只注重“共犯独立性”，而忽略了“共犯从属性”。假设甲教唆乙抢劫丙，乙基于甲的教唆产生了抢劫丙的犯罪意图，但是最后乙却没有实施抢劫丙的犯罪行为，这个时候由于乙没有实施抢劫丙的实行行为，所以不存在正犯，按照“共犯从属性”，没有正犯的实行行为，也就不存在共犯的实行行为。“实施犯罪说”看似宽泛，实际上却是缩小了教唆犯的范围，容易出现“漏网之鱼”。它忽略了“被教唆者没有犯被教唆的罪”这种情况，不利于实践中类似问题的解决。二、间接正犯的概念概述、成立要件间接正犯的概念概述相对于教唆犯的研究而言，理论界对间接正犯的研究是少之又少的，甚至一些国家对间接正犯是持否定说的。目前，间接正犯的概念有以下几种：第一种是：“间接正犯是指把他人作为工具去实施了犯罪行为的人，间接正犯属于正犯中的一种。”此种概念的意思是，在利用者眼里，被利用者仅仅是一种工具，把除了人以外的其他物品当做工具去实施犯罪的行为等同于把人当工具去实施犯罪的行为。但是，人和真正的工具还是有很大区别的，人本身是具有主观能动性的，可以依靠自己的意志进行各项活动，本身具有很大的不可控制性，跟直接用工具实施犯罪所造成的危害程度是不同的，很明显，利用人实施犯罪所形成的紧急性、法益危害程度比直接用工具实施犯罪所形成的紧急性、法益危害程度要低。此种观点太过于把人工具化，而忽略了人的意志自由活动和不确定性。例如，甲让乙把一杯有毒的酒拿给丙喝，甲误以为乙并不知道这杯酒有毒，实际上乙是知道这杯酒有毒的，但乙仍然把这杯酒拿给丙喝了，如果根据“工具说”来考虑的话，不需要考虑乙的意志因素，乙只是个工具，甲构成间接正犯，这样得出的结论显然是有失偏颇的。第二种是：“间接正犯是指利用不知情或者不负刑事责任等不与之构成共犯的人去实施犯罪行为的人，对间接正犯的处理应当与直接正犯相同。”笔者认为这个概念缩小了间接正犯的范围，忽略了实践中的复杂情况，例如，某人把正常人当成不负刑事责任的精神病让其去杀人，结合主观层次话，某人成立的是教唆犯，该正常人是故意杀人。第三种是：“间接正犯是指利用不负刑事责任或者非故意犯罪的人去实施犯罪的人”这个概念更加不够全面，有点像用举例子的手法来下定义，而且整体又比较笼统。综上，笔者总结出了自己对间接正犯的概念的定义：“间接正犯应当是利用不知情或者不负刑事责任或者由于具有某些情节或者某些要素、双方不发生共犯关系的人去实施犯罪行为的人。”（二）间接正犯的成立要件1.主观方面首先从利用者的角度来说，利用者既可以是故意的，也可以是过失的。例如，甲是酒吧老板，他拿来一杯毒酒给服务员乙，告诉乙等丙一会来了把这杯酒给丙，乙对甲下毒的事情并不知情，两分钟后，丙来了，乙把酒拿给了丙，丙饮完中毒身亡。此时，利用者甲是基于故意间接毒死丙的，成立间接正犯。又例如，甲是酒吧老板，他拿来一杯毒酒给服务员乙，告诉乙等丙一会来了把这杯酒给丙，乙对甲下毒的事情并不知情，两分钟后，甲后悔，就拿走了毒酒倒掉，一会丙来了，甲让乙把吧台上的另外一杯酒拿给丙，丙饮完后中毒身亡，原来甲倒掉的是无毒的一杯酒，让乙递给丙的仍是那杯有毒的酒。此时甲是基于过失导致丙中毒身亡的，但是仍不影响甲成立间接正犯。利用者本身是能够意识到自己的行为将会导致一定的社会危害结果的，虽然利用者又后悔采取了一定的挽回措施，但是仍不能完全避免危害结果的发生，所以最后发生的危害结果与利用者的违法行为有一定的因果关系，此时就算是利用者由于过失行为使得危害结果产生，也不影响利用者间接正犯的成立。从被利用者的角度来说，被利用者是否存在过失行为与利用者成立间接正犯没有多大的联系。例如，甲让快递员乙给丙送一箱有毒的水果，快递员乙对此并不知情，丙收到水果后吃了中毒身亡，此时快递员乙无过失行为，但是甲仍旧成立间接正犯，并且甲成立间接正犯都可以直接忽略被利用者是否存在过失行为的情况。再例如，医生让护士给病人注射有毒的药水，但是对护士谎称是治疗的药水，护士信以为真，按照医生的要求注射给了病人，病人中毒身亡，此时护士存在过失，她有检查注射给病人的药水的义务，却基于过失没有检查，但是此时仍不影响成立间接正犯。2.客观方面首先从利用者的角度出发，理论界一直存在争执的是，间接正犯利用他人实施危害行为是否只能是由作为构成的，因为在实践中大多数情况成立间接正犯都是由利用者积极主动的去作为，所以忽略了不作为也可以构成间接正犯的情况。笔者通过搜集资料得出了不作为也可以构成间接正犯的结论。举个例子，甲是铁路维修工，一日一列火车因为意外情况需要改道，甲明知改道的那条铁路还尚未维修好，甲有告知铁路局的义务，但是未告知铁路局相关通知人员，导致此列火车发生意外，死伤数人，此时甲的行为是不作为，但是甲成立破坏交通工具罪的间接正犯。所以，间接正犯的利用行为既可以是积极作为，也可以是不作为。间接正犯自身并不直接实施完全满足犯罪构成要件的行为，但是也不能说间接正犯一个构成要件也不去完成，例如在一个杀人罪中，他可能会事先把被害者迷晕，然后再让精神病患者去杀害被害人。间接正犯不直接实施犯罪构成要件中的核心行为，例如杀人罪的杀人，强奸罪中的奸淫，抢劫罪中的抢劫等。站在被利用者的来看，被利用者的行为除了确实存在过失外，一般不具有可处罚性，因为其行为不符合主客观的犯罪构成要件，不可能受到与间接正犯等同的罪名认定和实体法处罚。例如，酒吧老板甲让服务员乙拿给丙一杯毒酒，乙不知情，乙拿给了丙，丙喝后中毒身亡，在实体法上乙仅仅是拿给丙一杯酒的生活行为，主客观阶层都不会构成与甲相同的故意杀人罪的罪名。再举刚刚举过的例子，医生让护士给病人注射有毒的药水，但是对护士谎称是治疗的药水，护士信以为真，按照医生的要求注射给了病人，病人中毒身亡。此种情况护士有检查注射的药水的义务，所以护士对病人的死亡存在过失，护士主观上是过失，医生主观上是故意，护士在主客观阶层仍旧不会构成与医生相同的故意杀人罪的罪名。三、教唆犯与间接正犯的区分法研究(一)上升到对共犯与正犯的探究教唆犯与间接正犯最大的区别即教唆犯隶属于共犯的理论范畴，而间接正犯隶属于正犯的理论范畴。想要准确的区分教唆犯与间接正犯的首要任务就是处理好共犯和正犯的关系。而处理好共犯与正犯之间的关系的最直接且最主要的就是共犯的成立是否依赖正犯。针对此种观点，分为两种相对的情况分别讨论。1.共犯依赖于正犯而成立此种情况的意思是指共犯如果成立必须依赖于正犯做出了实行行为。按照此情况，是必须要区分间接正犯与教唆犯的，并且要把间接正犯放在一个支配地位上，使其“优越于”教唆犯。笔者认为这是合理的，例如，甲教唆八岁的乙去实施盗窃，如果把乙当作是正犯的话，难道只有乙实施了盗窃，甲的教唆行为才成立吗？这显然是不合理的，这与甲教唆二十岁的乙实施盗窃，乙是正犯，只有乙实施了盗窃，甲的教唆行为才成立是完全不同的。在前一个例子中，乙是不具有刑事责任能力的，所以不能把乙当作是正犯，由于共犯是从属于正犯的，所以甲只能是正犯，但是由于甲没有直接去实施违法犯罪行为，所以甲是间接正犯。2.共犯不依赖于正犯而成立此种情况是指共犯的成立不需要依赖于正犯做出了实行行为，共犯的行为本身已经独立的侵害了社会所保护的法益，所以应当根据教唆者或者帮助者的个人共犯行为进行处罚。根据主观主义犯罪论来看，教唆或者帮助他人犯罪的行为已经构成反社会的特征，已经可以独立地评价为违法犯罪行为，如果仅依靠正犯才能给教唆者或者帮助者定罪的话，就违背了个人责任独自担责的说法，同时也使得刑法维护社会合法法益不受侵害的作用大大削弱。就此观点来说，是没有必要区分间接正犯与教唆犯的。例如，甲教唆乙去盗窃，乙八岁，由于乙不具有刑事责任能力，所以不能把乙当作是正犯，由于共犯是独立于正犯的，所以实施教唆行为的甲构成共犯，此时完全不用考虑正犯是否存在。（二）从“工具论”角度探究如果从“工具论”的角度来说，前文已经讲述过，间接正犯是把人当做其实施违法犯罪活动的工具，而教唆犯所利用的人不是工具，其本身具有意志支配力的，他可以听取教唆犯的教唆去实施违法犯罪活动，也可以不听取教唆犯的教唆。这个角度不足之处很明显，前文也已经讲述过，间接正犯所利用的人大都也是具有意志支配力的，并不是真的像是没有一点意识的工具一样。例如，甲主观上明知道丙就站在屏风的后面，还让乙对着屏风开枪，乙真的向屏风开枪，最终导致屏风后面的丙被射死身亡，此时乙不是工具，因为乙也有故意毁坏屏风的意志，如果按照“工具论”的话，得出的结论甲只能是教唆犯，这显然不合理。从“主观意识论”角度探究该角度是从被利用者的主观意识角度来进行区分的。该理论认为如果被利用者根本不知道犯罪事实或者在知道犯罪事实后直接主动放弃犯罪行为的，此时的利用者构成的是间接正犯。与此相对照的是如果被利用者事先就已经知道自己实施的行为是侵害社会法益的违法犯罪行为，但是依旧去行为的，此时的利用者构成的就是教唆犯。该观点看起来是简单易懂的，有一定的道理，但实际上有很大的弊端。例如，甲胁迫乙杀丙，同时告诉乙若不杀丙就杀了乙，乙杀了丙，乙从一开始就知道自己杀丙的行为是违法犯罪行为，按照此观点的话甲构成的是教唆犯，甲和乙构成了共犯，人与人的生命的法益是平等的，若是认为甲成立的是教唆犯的话就代表认为丙的生命法益大于乙的生命法益，这与实践情况相违背不说，更会扰乱社会秩序。太过于注重被利用者的主观层次的意志，而完全忽视了客观层面。这个例子中假如甲胁迫乙杀丙，告诉乙若不杀丙就拆了乙家的房子，乙杀了丙，此时甲成立的才是教唆犯。所以，“主观意识论”有一定的可取之处，但是还不够全面。（四）从“主导地位论”角度探究该角度可以区分大多数犯罪中的正犯与共犯：主犯是在犯罪中起中心主导作用的人，共犯是虽然对违法犯罪活动的实施有一定的联系，但是并不能说在违法犯罪活动的实施中占据不可或缺的主导地位的人。正犯在此种观点下可以分为三种情况:(1)行为主导层面直接的正犯。(2)意思主导层面的间接正犯。(3)功能主导层面的共同正犯。由此不难看出，主导地位论是犯罪事实说在正犯与共犯之间的一种从属规则。间接正犯与教唆犯的区分是看整个犯罪过程中是否存在“主导”这个因素。如果存在“主导”的因素就是间接正犯，因为犯罪行为的产生是由利用者根据自己的意志力所操控的。而教唆犯在造成犯罪后与直接行为人分离，不具有控制犯罪事实的效力。由此可见,“主导地位论”已经从形式客观论的桎梏中解放出来，走上了实体客观论的道路。“主导地位论”是通过行为人参与犯罪、施加影响和其他实质性规范的能力来衡量的，它考虑了实质性因素，如利用者在控制犯罪事实方面的主导地位。综上所述，主导论论的实质是在主观性理论的内涵中加入中心主导等客观因素。如上所述，实体客观论最能合理地区分正犯与共犯，突出了犯罪事实在明显的实体客观论中的优势地位。作为犯罪事实主导论论的一个分支，该学说在间接正犯与教唆犯的界限上，不可避免地发挥着不可替代的优势。

结语由以上研究结果可以看出，虽然教唆犯与间接正犯之间的关系十分密切，难以进行区分，但是通过努力还是可以区分的，并且完全有区分的必要性。教唆犯与间接正犯的区分影响着共犯与正犯的发展，而正犯与共犯的发展又决定着整个国家的刑法体系的发展甚至决定着我国刑法在整个世界中的刑法地位。最为重要的是，教唆犯与间接正犯的区分关系着人权问题，一个国家刑法的制定不仅仅是为了惩罚犯罪，还要保障人权。我国刑法中规定:“罪责刑相适应”，这是刑法总则中最基本的一条原则，正确区分教唆犯与间接正犯，是贯彻该原则所必不可少的。当然，为了更好的区分教唆犯与间接正犯，最好的方法就是促进教唆犯的发展，促进间接正犯的发展。举个例子：甲十九岁，其十二岁的弟弟失踪许久，一直是下落不明，警方也找不到有关其弟弟的任何线索，甲怀疑弟弟已经被人杀害，