知识产权法问题解答

问题1

为什么说《知识产权法》不宜纳入《民法典》？答：知识产权法不宜纳入《民法典》的理由：1、国际上没有一个在民法典中成功规范知识产权的立法例；2、现代知识产权法尚处于极剧变革之中；3、知识产权法的规范内容与民事法律制度规范不相协调；4、知识产权法的内容自成一体，有与传统民法并驾齐驱的趋势。

问答题2如何理解知识产权的时间性？答：知识产权的时间性是指知识产权仅在法律规定的期限内受到法律保护，一旦超过法律规定的有效期，权利就自行消灭，相关知识产权即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。知识产权的时间性具体包括下面的含义：（1）保护期的长短因法域不同而不同；（2）保护期的时间性因时代不同而不同；（3）保护期的确定性因种类不同而不同；（4）某些知识产权的保护期没有限制。

问题3如何理解知识产权的地域性？答：知识产权地域性是指依据一个国家的法律授予的知识产权只在该国受法律保护。理解知识产权的地域性应注意以下的一些问题：1、一项智力成果能否取得知识产权保护，依各国相关法律的不同而不同。2、知识产权保护水平、内容因国家不同而异。3、任何一项知识产权，仅在它依法产生的地域内有效。4、一项知识产权在某一国家的失效，并不意味着该项知识产权在另外一个国家也已失效。5、对于侵犯知识产权行为的判定，依各国法律的不同而异。

问题4数据库有哪些法律保护模式？答：根据欧盟《数据库法律保护指令》，“数据库”是指经系统或有序安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的作品、数据或其他材料的集合。数据库法律保护模式有以下几种模式。1、版权保护模式只要数据库在内容的选择或编排上体现独创性，即可获得版权法保护，具有独创性的数据库一般被归入“汇编作品”加以保护。目前，世界各国对具有独创性的数据库给予版权法保护的做法是比较一致的。根据世界知识产权组织统计，有130多个国家的版权法将具有独创性的数据库作为汇编作品进行保护。伯尔尼公约和TRIPS协议对数据库的保护也持类似态度。2、特殊权利保护模式不具备独创性的数据库，版权法不予保护，并不意味着它们不需要法律保护。不具备独创性数据库的创建，同样需要一定的人力、物力和财力的投入，如果没有以某种法律模式给予保护，必然导致随意的复制或营利性的利用。这样，数据库开发者的巨大投入将不能取得回报，新的、更高层次的数据库开发将失去坚实的物质和经济基础。为了克服版权法只保护具有独创性数据库的不足，在原有的版权法体系外，欧盟1996年颁布了《数据库法律保护指令》。该《指令》对具有独创性的数据库以版权保护；对不具有独创性的数据库赋予了制作者的特殊权利。3、反不正当竞争法保护模式从国外关于数据库法律保护的实践看，在没有建立数据库特殊权利保护制度的国家里，是以反不正当竞争法来保护不具有独创性的数据库，以弥补版权法对数据库保护的不足。反不正当竞争法保护模式与特殊权利保护模式的保护重点是一致的，都是为了保护数据库制作者在材料收集、整理、证明、编排等方面的投资，以制止擅自利用他人制作的数据库中信息牟取利益的“搭便车”行为。在美国当初效法欧盟特殊权利体系保护法案被国会否决后，后来提交的几个法案都是以反不正当竞争法为保护模式。

专利与专有技术有何关系？答：1、两者的联系：（1）都是知识产权的重要组成部分；（2）都是无形资产；（3）都受到法律保护。2、两者的区别：（1）公开性不同（2）保护的条件不同（3）独占性不同（4）保护期限不同（5）权利的取得不同（6）保护的范围不同（7）法律保护不同

问题9专利权与著作权有何区别？答：著作权与专利权的区别有：（1）保护对象不同。著作权保护的对象是作品的具体表达形式，而专利权保护的对象是发明创造，是技术方案本身。（2）保护条件不同。著作权的保护条件主要要求作品有独创性，而专利权要求保护的对象具有新颖性、创造性、实用性等条件。（3）权利产生程序不同。著作权实行自动取得原则，而专利权的取得必须经专利主管机关审批。（4）适用的领域不同。著作权所保护的作品主要涉及文学、艺术和科学领域。而专利权主要发生在工业生产领域。

问题10专利权保护期与商标权保护期有何不同？答：两者的区别有：1、保护期的长短不同。发明专利权的保护期为20年，实用新型何外观设计的保护期为10年。注册商标的保护期为10年。2、是否可以续展不同。专利权保护期不能续展，注册商标的保护期可以续展。3、保护期的起算日不同。专利权的保护期从申请之日起计算，注册商标的保护期从核准注册之日起计算。

问题11商标有什么特征？答：商标具有下列三个特征：1、商标构成要素的法定性。根据我国商标法的规定，商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，还可以是这些要素的组合。但并不是任何的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合都可以申请注册为商标。只有符合法定条件的要素才能注册为商标。如声音、气味按照《与贸易有关的知识产权协议》可以注册为商标，但由于我国现行商标法有对可视性的要求，所有视觉可感知性是商标注册的必要条件，而声音、气味这些非可视性的元素，目前在我国是不能注册为商标的。根据国务院法制办公室2011年9月1日颁布的《商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第8条的规定，能区别特定商品或服务的声音在今后有可能被申请注册为商标。2、商标对使用对象的依附性。实际生活中，可以看到许多标记或徽记，从构成要素看，它们也是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等构成的。如交通信号灯、学校校徽等，它们与商标一样都起到一定的区别作用，但使用的范围和对象却有明显的不同，商标是使用于商品或服务上的标记，依附于商品或服务而存在，离开了商品或服务，任何标记都不能称之为商标。3、商标标记的排他性。日常生活中，可以发现商品的外表或外包装上有许多标记，如商品名称、商标、商品装潢、厂商名称和地址、广告语等。对于非商标标记，任何人都不可以垄断，即不能具有排他性，而构成商标的标记一旦在法律上被确认为某市场主体所有，则在同类或类似商品或服务上就不再允许他人非经许可使用。如构成“IBM”、“联想”、“戴尔”、“Acer”等商标的标记，是专属于其所有人的，任何人非经权利人许可使用都会构成侵权。

问题12什么是非形象商标？它有哪些种类？答：非形象商标是指以“音响”、“气味”为表现形式的商标。非形象商标与平面商标、立体商标的不同之处表现在：不具有外在形象；以某种悦耳的乐曲声、诱人的气味作为其构成要素。非形象商标主要包括声音商标和气味商标。1、声音商标。声音商标是指以声音为构成要素，通过听觉识别的商标。某一独特的声音或音乐，如果能够将一个生产经营者的商品或服务与另一个生产经营者的商品或服务区别开来，具有商标所要求的区分识别功能，就可以作为商标使用或注册为声音商标。目前，美国、澳大利亚、英国、法国等少数国家已在其商标立法中明确对声音商标给予保护。美国第一个获得注册的声音商标是“全国广播公司”（NBC）就其广播服务注册的三声钟声。2、气味商标。气味商标是指以气味为构成要素，通过嗅觉识别的商标。商品上的气味只要与商品本身特征无直接联系，经过长期使用，能将特定的商品与相同或类似的商品区别开来，具有商标所要求的区分识别功能，就可以作为商标使用或注册为气味商标。气味商标，目前只在个别国家受到法律保护。如美国专利商标局商标复审委员会1990年裁定同意克拉克女士将一种Plumeria

Blooms花的气味注册为商标，用于缝纫线和绣花线上。

问题13如何理解商标权？答：商标法的主要任务就是确认商标权的归属并保护商标权。可见，商标权是商标法理论应明晰的一个重要概念。由于我国商标法没有对“商标权”进行界定，因此对商标权的概念学术界并没有达成一致的意见。主要的分歧在于：商标权的客体仅限于注册商标，还是包括未注册商标。\o""[1]有学者认为商标权的客体是注册商标，代表性的观点有：“商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利”；\o""[2]“商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利”；\o""[3]“商标权是商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利”。\o""[4]另有学者认为商标权的客体包括注册商标和未注册商标。代表性的观点有：“商标权是商标所有人对其商标的使用享有的支配权。商标权的客体以注册商标为主，同时包括未注册商标”；\o""[5]“商标权是商标所有人在一定地域范围内，依法直接支配特定商标，并排除他人非法干预的知识产权”。“商标权既包括注册商标权，也包括未注册商标权”。\o""[6]实际上，产生争议的关键是在不同的国家，关于取得商标权的原则存在一定的差异。在实行注册原则的国家，商标权的客体仅限于注册商标。在实行使用原则或混合原则的国家，商标权的客体不限于注册商标，也包括未注册商标。尽管我国关于取得商标权的原则是实行注册原则，但由于商标权的概念与商标专用权的概念是不同的。\o""[7]将商标权界定为对注册商标所享有的权利或将商标权界定为商标专用权的观点是值得商榷的。因此，可以将商标权界定为：商标权是指商标所有人对其商标依法享有的权利。商标权人对其商标享有的权利包括正权利与反权利。正权利包括商标专用权和商标禁止权。其中，商标专用权是指商标权人自己有权在核定使用的商品上使用核准注册的商标。禁止权是指商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。反权利是指商标权人有权禁止别人对自己的商标作不正当的处理。对国内外商标立法进行考察，可以看到国外许多国家和我国将对别人商标作不适当处理的行为，如商标反向假冒行为明确为商标侵权行为，从而拓展了商标权的内涵和外延。

问题14商标权有哪些特征答：商标权是知识产权的主要组成部分，商标权当然具有知识产权的特征，但与著作权、专利权等其他知识产权相比，商标权具有一些特有的特征。1、法定联系性。根据知识产权的理论和相关规定，著作权的产生是基于作品的创作完成，作品受到著作权法保护的条件是作品具有独创性和可复制性。专利权的取得要求发明创造具有新颖性和创造性等条件。商标权的对象是使用在商品或者服务上的商业性标志，商标法要求这种标志具有显著性及可视性的条件。然而，与著作权和专利权相比，商标权是商业性标志使用在商品或服务的专有权利。我国《商标法》第51条关于：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，强调了“核准注册的商标”与“核定使用的商品或服务”之间具有的法定联系。一旦脱离了特定的商品或服务，任何标志都不是真正的商标，商标权将不复存在。正是商标权与特定商品或服务之间的法定联系性，使得商标具有区分商品或服务的功能。2、权利范围的广泛性。我国《著作权法》第10条对著作权人的人身权和财产权作了明确的规定。著作权人有权自己行使这些权利，也有权禁止他人未经许可非法实施受这些权利控制的行为。但著作权人禁止权的范围不能超出其享有的专用权范围，同时由于存在合理使用的规定，著作权人对他人合理使用的情形无权禁止，所以著作权人的禁止权的范围等于或小于专用权的权利范围。根据专利法的规定，专利权人的禁止权范围也是等于或小于专用权的权利范围。商标权则不同。《商标法》

第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，表明商标权人专用权的范围仅限于将核准注册的商标使用在核定使用的商品上，而无权在未经核定使用的商品上使用其注册的商标，也无权在核定使用的商品上使用与其注册商标近似的商标。但是为了保护消费者利益，维护正常的经济秩序，避免消费者产生混淆而导致误认、误购，根据商标法第52条的规定，商标权人有权禁止他人“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，可见商标权人禁止权的范围大于专用权的范围。所以，商标权人的权利范围具有广泛性。3、显著性具有动态性。商标最主要功能在于区分商品或服务的来源，客观上要求商标的构成要素即标志本身应具有显著特征。所以，我国《商标法》第

9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。对商标构成要素显著特征的要求，决定了商标权具有显著性。然而，商标权的显著性是动态的，这种动态性表现在，一方面随着商标的使用，可能使商标的显著性更加鲜明、更加突出，甚至使原来缺乏显著性的商标，通过使用获得了显著性。另一方面，原来具有显著性的商标，由于商标权人或社会公众的不当使用，逐渐演变淡化为商品或服务的通用名称，最后丧失商标权。我们熟悉的优盘、吉普车等名称，都曾经是注册商标，但是由于商标权人或者社会公众的不当使用最后沦为商品名称。

问题15在校大学生是否可以申请注册商标？答：我国《商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”《商标法》第17条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”可见，在我国商标注册申请人包括自然人、法人或其他组织。关于自然人申请商标主体资格问题，我国《民法通则》第96条规定：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。”我国原《商标法》及其实施细则允许“个体工商业者”申请商标注册，但对“个体工商业者”限定于个体工商户及个人合伙。这些立法规定无疑限制了一般公民申请商标的权利。但是外国的公民却可以在我国申请注册商标，这种外国公民超国民待遇的情况在国际上很少见。我国2001年修改的《商标法》增加自然人申请商标注册的资格，使我国公民可以平等地享有申请商标的权利。结束了我国公民不能申请和使用商标的历史。为了更好规范自然人申请商标，2007年2月6日，国家商标局颁布了《自然人办理商标注册申请注意事项》，并于同年2月12日起施行。《注意事项》对自然人申请商标注册的范围限制于个体工商户、个人合伙、农村承包经营户和其他获准从事经营活动的自然人，一般的自然人将无法提出商标注册申请。《注意事项》对自然人申请商标主体资格的限制是否符合《商标法》的规定，引发了一定的争议。有观点认为，《注意事项》对自然人申请商标主体资格的限制违背了《商标法》允许自然人申请商标的规定。但也有观点认为，《商标法》第4条实际上对自然人申请商标设置了经营资格的限定。因此，《注意事项》对自然人申请商标主体资格的限制是对立法本意的回归。\o""[8]笔者同意后一种观点。一般情况下，在校大学生没有特定的商品或服务。因此，在校大学生无法申请注册商标。

问题16如何理解商标显著性的退化或丧失？其后果如何？答：缺乏内在显著性的标志通过使用，可以获得显著性。这个规则的相反方向会产生另一现象，具有显著性的标志经过不当使用也可能导致显著性退化或者完全丧失。显著性退化或丧失是指一个原本具有显著性的标志，经过不当使用逐渐演变为商品或服务的通用名称或标记，无法继续再作为商标使用。一个商标无论注册与否，都有可能演变成为商品通用名称或标记。导致商标显著性退化或丧失的原因有商标使用人的主观疏忽，也有商业同行乃至公众的随意使用行为。如“Thermos”（热水瓶）原是美国塞茅斯公司的驰名商标，用于标识该公司生产的一种“真空绝缘瓶”。从1910年起，该公司提供的各种宣传资料中将“Thermos”作为“真空绝缘瓶”的同义词使用，并认为这是一种可以节省广告费的广告策略。在几十年的经营过程中，这种等同宣传一直未停止，导致其他厂商也自然使用。这才引起了该公司的注意，欲采取措施予以纠正，于1956年前后分别向法院起诉要求保护商标专用权，排除侵害。法院审理认为，“Thermos”已成为家喻户晓的通用名称，塞茅斯公司已丧失商标专用权。我国的“优盘”从注册商标变成商品通用名称的故事也与“Thermos”相仿，都属于商标权人自己的不当使用造成商标变成商品通用名称。商标显著性退化的法律后果十分严重，将会导致商标被注销。对此，欧盟法律有明确规定。《欧共体商标条例》第50条第2款第2项规定：“如果由于所有人的行为和不行为，商标成为商品或服务的通用名称”得作为撤销理由。可见，商标权被撤销是商标所有人对自己疏忽行为应承担的后果。因此，在认定商标显著性是否退化或丧失，需要对以下两个事实加以确认：（1）该标记的主要含义是指称商品的来源，还是商品本身。（2）商标所有人对该商标的使用和管理是否恰当，是否尽到了应有的注意。\o""[9]我国现行《商标法》对商标退化及其法律后果未作规定。

问题17如何认定商标相同或近似？答：根据2002年10月16日起实施的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。所谓商标相同是指申请注册的商标与原有商标（以下称为“引证商标）相比较，两者在视觉上基本无差别。所谓商标近似是指申请注册的商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。在判断认定商标是否相同或近似应考虑下面的因素：（1）以相关公众的一般注意力为标准。相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与这些商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。一般注意力是指具有普通知识与经验的一般购物者，在购物时运用的普通注意力。（2）隔离观察比较。即不能将两个商标放在一起进行比较，而应在不同的时间、空间分别对两个商标进行观察所得出的印象判断其是否相同或近似。（3）整体比较。即在隔离观察比较的前提下，判断两个商标在整体上是否给人留下非常接近的印象，是否使消费者产生混淆的后果，如果回答是肯定的，即可认定两个商标近似。（4）显著部分比较。即在隔离观察比较的前提下，对两个商标最显著、最能引起消费者注意的部分进行比较，如果相同或大致相同，即可认定两个商标近似。

问题18如何理解商品类似？答：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或服务是否类似，应注意下面的问题：（1）以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。评判、认定商品或者服务是否类似不应以相关管理部门及其人员的看法为标准，也不应以引证商标所有人的理由为依据，同样不应以申请人的辩解为理由，而应以相关公众以普通注意力会发生混淆、误认、误购的客观事实为依据。（2）《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。但却不是最终的依据。有些商品即使在商品分类表中列为一类的商品，但在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均有明显区别，也不应认定为类似商品。反之，一些消费习惯中密不可分的商品，尽管在分类表中属于不同类别的商品，也应认定为类似商品。

问题19商标权实行注册取得原则有哪些优缺点？答：注册取得是指商标权必须经过注册取得。实行这一原则的国家，注册商标与未注册商标的法律地位不一样，只有注册商标才能产生商标专用权，未经