网络法学课件

1

网络法学

第一章导论【关键词】网络网络法网络法学法律规制“马法之议”【案例1—1】高校BBS实名制是一个很有争议的法律话题。2004年教育部发布的《关于进一步加强高等学校校园网络管理工作的意见》提出：“高校校园网BBS是校内网络用户信息交流的平台，要严格实行用户实名注册制度。要加强对校园网BBS的规范和管理，及时发现和删除各类有害信息。对有害信息防范不力的要限期整改，对有害信息蔓延、管理失控的要依法予以关闭。”次年2月27日，教育部通过校方向数个高校的BBS下达了通知，要求所有校园网内的BBS向校内平台模式转变，禁止校外用户登录，并实行用户注册实名制。3月16日，清华大学BBS水木清华站务委员会发出通知称，该站从当天已由开放型转为校内型，校外IP将不能访问BBS水木清华站。继清华大学水木清华实行“实名制”后，全国高校BBS也相继实行“实名制”，如北大“BBS未名”、武大“BBS白云黄鹤”、上海交大“BBS饮水思源”、南开“我爱南开”、浙大“BBS缥缈水云间”、同济“BBS同舟共济”……【案例1—1】然而，高校BBS实名制一出台，网上便一片哗然。许多BBS顿时人气骤降，蒙受沉重的打击，甚至一蹶不振。批评者认为，高校BBS实名制没有法律上的普适性，没有遵循立法的民主性和程序正当性原则，完全与网络立法的基本宗旨相背离。参见彭礼堂、饶传平：《数字化生存与网络法制建设——高校BBS用户注册实名制批判》，载《科技与法律》，2004（4）。更有甚者质疑说：网络立法为谁而立？难道仅仅是为了方便网络管理吗？为了管理者的方便就可以牺牲广大被管理者的正当权利吗？从本质上看，这一事件提出了一个法律该如何介入网络的问题。第一节网络法的产生一、人类迈入网络时代二、网络离不开法律规制三、网络法是网络与法律的结合在全球范围内，网络法都是网络与法律相结合的产物，或称之为网络与法律的混血儿。但是，不同国家或地区的“混血儿”存在着或多或少的差异，并不存在一个统一的模式。有些网络法以“网络管制”为主要价值取向，其调整目的倾向于管制网络行为、消除网络的负面影响。而另一些网络法旨在促进网络的发展，以“保护网络人的基本权利”为基本理念，而专门规定了一些网络上特有的权利和利益。我们认为，上述两种立法价值不可偏废，它们在某种意义上还是相通的。一方面，净化了网络就维护了网民或其他人的权利；另一方面，网络维权通畅了，网络管制的压力也就会小一些。总之，任何国家都应当遵行一种平衡的观念，从不同角度修订或创设网络法。第二节网络法的独立性一、关于网络法独立性的学术争议网络法与传统法律如宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法等究竟是什么关系？它是不是一个独立的法律部门？这些基础性的问题，关乎网络法的真伪与存废，自从网络法初现端倪就为学术界所热烈研讨，时至今日依然不甚明了。但这一问题直接关系到网络法的定位，没有一个明确的判断显然是不行的。从世界范围来看，早在1996年美国芝加哥大学就上演过关于网络法地位的激烈论战，史称“马法之议”。虽然那次会议未能形成定论，但其发酵功效却一直持续下来，以至于人们再探讨网络法的真谛时言必提之。第二节网络法的独立性二、网络法走向独立的土壤与路径回顾关于网络法定位的历史争议，一个重要的启示就是要明确基础的土壤与选择合理的路径。如果将网络法简单理解为与网络有关的法律，完全从各个传统部门的角度探讨所涉及的网络法律问题，那网络法就是一部类似于“马法”的零散体系；如果将网络空间引发的特殊法律问题单列出来，并以此为基础来透视和重构全新的理念、规则，那么网络法就有巨大的生存空间和独立价值。具体来说，网络法的独立性是由如下的基础土壤决定的：首先，网络空间是一个同现实空间有着明显区别的虚拟空间。其次，网络空间的法律行为具有特殊性。再次，网络空间的权利具有特殊性。总之，从网络空间、网络行为与网络权利的独特性角度来看，网络法应当是一个以网络空间行为为调整对象的，同现有法律不简单重复的另类规范体系。换言之，网络法是调整与网络有关的各种社会关系的法律规范的总称。诚然，在不同国家、不同法域网络法的形成机理和表现形式不尽相同。这需要结合各国现有的法律体系进行符合国情的构建。第三节网络法的体系与原则一、网络法的基本体系在当今任何国家，网络法都不是以单一法律部门形式出现的，而是一个全新的法律体系。那么，这一法律体系应该包括什么内容？各国也没有统一的模式。关于我国网络法的体系，学者们有着不同的理解。我国著名法学家郑成思先生认为，“网络法”是20世纪90年代后期，因国际互联网络的广泛应用及电子商务的迅速发展而产生的一种新的法学概念。第三节网络法的体系与原则二、我国网络法的立法现状我国建设网络法的历史并不长，但也初步形成了一套具有特色的网络法律体系。一方面，国家立法部门相继颁布了一大批与网络有关的专门法律、行政法规、部门规章和司法解释等；另一方面，新制定或新修订的专门法律、行政法规、部门规章和司法解释中也规定了一些与网络活动有密切关系的内容。第三节网络法的体系与原则三、我国网络立法的原则（一）适度超前立法的原则（二）技术中立原则（三）有效保障网络用户权利与自由的原则（四）国际趋同性的原则第二章电子签名法【关键词】签名电子签名数字签名电子签名法《电子签名示范法》功能等同法技术中立原则认证机构电子签名依赖方可靠的电子签名【案例2—1】2000年6月30日，美国费城国会厅。克林顿总统将一张智能卡插入到电脑中，随后在“输入口令”栏中键入其爱犬“Buddy”的名字，计算机屏幕很快显示出一行字：电子签名法案现已成为法律。随后，克林顿对参加签署仪式的一百多名当地大学生宣布，“电子签署成功”；“不久以后，美国人民就可以使用带有数字签名的电子卡片做他们想要做的事情了，电子签名将会应用在各个领域，从聘请律师到抵押贷款无所不能。在这部具有划时代意义的法律正式生效后，人们将可以使用电子签名签订在线合同和开展电子商务。这对于新经济的发展无疑具有巨大的推动作用”。为了避免引起法律问题，克林顿还按照传统方式，用钢笔在法案第一节电子签名的基本概念一、从传统签名到电子签名传统签名依然存在很大的局限性：其一，它必须以纸面为介质。无论是书写还是传送，成本都较高。其二，它必须由自然人亲笔书写或亲自盖章。从交易的数量与频率来看，受书写人或持章人在精力、时间和空间方面的约束，传统签名一般不适用于不见面的法律行为。其三，传统签名存在着被假冒的较大可能性。因此，传统签名的适用很早就受到了挑战。随着社会的发展，人们作出意思表示的方式不断增多，必然要求有新的签名方式出现。网络的出现便提出了这种新要求，因为网络行为往往是由行为人通过背靠背方式进行的，不存在任何的纸面介质。换言之，在网络行为过程中传统签名不再可行，人们必须寻求一种被形象地称为“电子签名”的技术手段。二、电子签名的含义通俗地说，电子签名就是指能够在电子文件中识别各方当事人的真实身份，保证网络行为的安全性、真实性以及不可抵赖性，并起到与传统签名同等作用的“签名”。在学理上，电子签名存在广狭义之分。前者指包括各种电子手段在内的，具有一定鉴别作用的，在数据电文中附加的或与之有逻辑上联系的电子形式的数据；后者指以一定的数字签名技术为特定手段的签名。前者强调电子签名的目的与作用，而对所运用的技术方式不作限制；后者通常指以非对称加密方法产生的数字签名。除特别说明的外，本章均采取广义说，下表便是以广义说为基础对电子签名与传统签名所作的比较。传统签名与电子签名的异同三、电子签名的基本形式（一）数字签名数字签名是电子签名一种具体化的形式。从技术层面来讲，它其实是加密技术的一种。加密就是对数据电文进行编码使其看起来毫无意义，同时仍保持其可恢复的形式。这种对数据电文进行编码的方法称为加密算法。加密前的数据电文称为明文，编码后的数据电文称为密文。（二）生理特征签名生理特征签名技术是指利用与用户个人的生理特征相联系的，能够用于人身识别的生理信息所制作的一种签名。这里所说的生理特征包括指纹、视网膜、声纹，等等。它们是一个人与他人不同的表征，也是可以测量、自动识别和验证的。第二节国外的电子签名法一、国外电子签名立法的模式二、联合国《电子签名示范法》（一）签名技术的平等对待原则（二）电子签名的法定要求（三）电子签名人的义务与责任（四）认证机构的义务与责任（五）电子签名依赖方的义务（六）电子签名的国际承认三、欧盟《电子签名指令》四、美国《全球与国内商务电子签名法》第三节中国的电子签名法一、中国《电子签名法》的制定过程二、中国《电子签名法》的内容述评《电子签名法》分为总则、数据电文、电子签名与认证、法律责任和附则5个部分，重点规定了电子签名具有与手写签名或者盖章同等的效力，并且明确了具备这样效力的电子签名应当满足的具体条件。其调整范围已经远远突破了民商法领域，囊括了证据法、行政法内容，重点解决了四个方面的法律问题，下面择要说明。（一）赋予数据电文和电子签名以法律效力（二）确立了数据电文制度（三）初步创建了电子合同制度（四）电子认证制度第三节中国的电子签名法三、中国《电子签名法》的完善自2005年4月1日正式实施以来，中国《电子签名法》已经走过了10年。如今“互联网+”时代已经到来，人们足不出户就可以在全球最大的商城“网络商城”上购物，轻手点击手机屏幕就可以完成行政业务……电子商务、电子政务的成长速度不免让人惊讶。正如前面所述，这一切的变化离不开《电子签名法》所奠定的制度基础。然而，《电子签名法》在实施过程中既有成效，也有不足。（一）全面确定数据电文和电子签名的法律效力（二）增强法律条款的可操作性（三）加快发展电子认证制度（四）与其他法律的协调问题第三章电子商务法【关键词】电子商务电子商务法《电子商务示范法》电子合同“电子代理人”电子错误电子要约电子承诺发送主义到达主义格式条款消费者权益保护电子支付“冷却期”垃圾邮件【案例3—1】2013年11月26日，孙某在世纪卓越公司经营的网站(www，以下简称亚马逊网站)上看到一台标价为16199元的长虹电视机，型号LED32538、32英寸，遂决定购买。孙某通过一系列正常操作，确认订单并完成了支付。同日，孙某收到亚马逊网站发来的电子邮件一封，载明：感谢您的订购，sunnycam；送货地址为孙××，和硕路××号，上海市嘉定区；订单总计161.99元，送货方式为快递送货上门；产品为“CHANGHONG长虹LED3253832英寸LED电视”；此邮件仅确认我们已经收到了您的订单，但不代表我们接受您的订单，只有当我们向您发出发货确认的电子邮件，通知您我们已将您订购的商品发出时，才构成我们对您的订单的接受，我们和您之间的订购合同才成立；请注意尽管您成功提交了订单，订单也注明了送达日期，但仍有可能由于商品缺货等原因无法发货。当日，亚马逊网站再次给上述电子邮箱发送了邮件，确认邮箱用户已就涉案订单支付货款161.99元。【案例3—1】两天后，亚马逊网站给孙某发送邮件称：由于缺货，将无法满足您对商品CHANGHONGLED3253832英寸LED电视的订购意向；如果您就该商品已经完成付款，相应款项将退至您的礼品卡或原支付卡中等。后孙某多次与世纪卓越公司沟通，未果，孙某诉至法院，要求世纪卓越公司继续履行原订单并交付货物(长虹LED32538、32英寸LED电视机一台。订单价格161.99元)。在案件审理过程中，双方的网购合同是否成立，成为本案的争议焦点。参见北京市朝阳区人民法院2014年4月17日作出的（2014）朝民初字第7461号民事判决书。第一节电子商务法的基本概念一、电子商务的含义电子商务是伴随着计算机技术、通讯技术和网络技术的运用而蓬勃发展起来的新生事物，但在世界范围内至今尚无一个权威而确切的界定。除用语不同以外，学者们对电子商务含义的理解也不尽相同。归纳起来，大致可以分为广义和狭义两类。广义的电子商务是指一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动；狭义的电子商务则是指以互联网为平台的商事交易活动。前者实际上就是商务活动电子化，或者说是“电子技术+商务活动”；后者实质上则是因特网商务或互联网商务。我们亦赞同从广义上理解电子商务，即运用各种电子通讯方式所进行的商事活动。它既包括通过电脑、手机等设备进行的网络交易，也包括利用电话、电报、电子数据交换等电子化通讯方式完成的交易；既包括有关货物贸易的电子交易，也包括电子服务贸易；既包括传统的社会专业服务内容，也包括新型的产品形式。我国商务部2011年发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》采纳了广义说，其在“术语与定义”部分指出：“本规范所指的电子商务，系指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络(包括互联网、移动网络和其他信息网络)所进行的各类商业活动，包括货物交易、服务交易和知识产权交易。”二、电子商务法的含义电子商务法就是名为“电子商务法”的特定法律规范，特别是有关电子合同的法律规范。这是一种狭义的界定。另一种相反的观点认为：电子商务对传统法律的冲击和挑战是全方位的，应当泛指与电子商务有关的一切法律。其中，既有民商法等私法问题，也有刑法、诉讼法、行政法等公法问题；既有实体法问题，也有程序法问题；既有国内法问题，也有国际法问题。我们认为，电子商务法是与电子商务法律制度不同的法律概念，前者宜采取狭义说，后者宜采取广义说。关于电子合同传统合同和电子合同的区别三、电子商务法的全球概览(一)联合国贸法会的相关立法(二)欧盟的相关立法(三)美国的相关立法(四)基本评价综上可见，在短短的十几年时间内，电子商务法律制度的建设几乎刮起一场世界旋风，而且这些立法存在着很大的相似之处。这表明人类的电子商务立法活动具有先天的全球性，其宗旨都是为促进电子商务的发展扫除障碍和提供保障。这些立法成果体现了共同的规律：(1)注重相互协调性。(2)立、改、废并重。(3)逐步推进和完善。另外，在处理电子商务法与电子签名法的关系问题上，不同国际组织或国家的立法大致有以下三种模式：一是以电子商务法为母法，以电子签名法为子法。在电子商务法规定的原则基础上，电子签名法对各方当事人的权利、义务等内容再进一步细化，如联合国的《电子商务示范法》和《电子签名示范法》。二是两部法律没有明显的内在联系，在所解决的问题、调整的对象和规定的内容方面有很大不同。这种情况下制定的电子签名法主要是为电子签名及认证服务建立一个法律框架，基本不涉及电子商务方面的内容，如欧盟的立法就属于这种情况。三是仅规定电子签名法，以电子签名法涵盖电子商务法律制度的相关内容。我国现阶段属于这一立法例的代表。第二节电子合同的主体制度一、电子合同当事人的确立对此应当区分两种情况：一是以纯粹虚拟的身份进行交易，也就是说客户登录的姓名与密码都是虚假的，登录的资料和信息完全是虚构的。在此情况下，首先应当查明是谁虚拟了该当事人。如果能够查明，则可以认为该当事人以化名进行交易，其进行交易的意思表示是真实的；但是如果不能发现交易对象是谁，则只能认为该合同仅具有一方当事人而无法成立。二是完全假冒他人的名义从事交易，也就说当事人用他人的姓名与密码登录并从事了交易，登录的资料和信息是真实的。在此情况下，另一方当事人可以根据无权代理的规定行使催告权和撤销权。如果在催告本人以后，本人拒绝追认的，该合同无效；如果本人承认，则该合同有效。二、网络交易平台提供者是否是合同当事人关于网络交易平台提供者的法律地位，学界存在卖方说、柜台出租方说、居间人说等不同意见我们认为，以第三方网络平台为依托进行交易是一种新型的模式，网络交易平台属于一种新型的交易中介，其法律地位类似于《侵权责任法》中规定的网络服务提供者。在网络侵权法律关系中，网络服务提供者提供交流平台，任何网民都可以在平台上自由上传或下载内容、自由发表评论。网民在网站上实施侵权行为，被侵权人可以行使通知的权利，保护自己；网络服务提供者只是提供平台，而不参与其中。尽管网络交易行为与网络侵权行为不同，但网络平台在其中所起的作用相似，法律地位也基本相同。三、“电子代理人”是否是合同当事人电子代理人与民法上代理人的区别我们认为，“电子代理人”虽以机器传达意思表示，但仍需经过意思表示的形成、发送和到达过程，需要表意人将其真实的意图表达出来，并能为相对人所理解。当事人通过机器作出意思表示的整个过程都受到当事人的控制，且既定程序是由当事人自己设计或者自愿接受的。因此，机器自动读取数据内容并自动回复数据文件，仍是双方真实的意思表示。至于在“电子代理人”的交易过程中因技术障碍导致的错误，并不能否认当事人意思表示的真实性。对于这些因技术障碍所引起的错误，法律可以规定一些特殊的规则，但是不能否认“电子代理人”反映的是当事人真实的意思表示。我国《电子签名法》第9条第1款第2项规定“发件人的信息系统自动发送的”数据电文视为发件人发送，就体现了上述意思。四、电子合同当事人的行为能力我们认为，限制行为能力人订立的纯获利益的合同以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是绝对有效的；其订立的其他合同则属于效力待定的合同，即只有经过其法定代理人的追认才能使合同生效。此外，如果未成年人在网上订约时实施了欺诈行为，并以欺诈引导网上商家与其订立了合同，那么就应当从交易安全和相对人信赖利益出发来确定合同的效力，将该合同认定为有效合同。因为此时网上商家在订约过程中已经尽到了善意且谨慎的义务，如果不能赋予该合同以应有的法律效力，不仅无法保障善意商家的合法权益，而且有损于交易安全，不利于交易秩序的维护。第三节电子合同的签订制度一、电子要约(一)网络广告是否是电子要约(二)电子要约能否撤销二、电子承诺(一)电子承诺的方式(二)电子承诺的时间、地点1、电子合同的成立时间2、电子合同的成立地点(三)电子承诺的撤销三、电子错误电子错误是基于使用数据电文传输系统或者处理系统时发生问题而出现的错误。第四节电子商务的消费者权益保护制度一、电子商务消费者权益保护的基本准则第一条基本的准则是，要对电子商务环境下的消费者提供与传统消费者同等的保护。只要是涉及消费者权益保护的事情都能纳入该法的主管范围，这是第2条基本的准则。二、电子商务消费者权益保护的具体问题(一)消费者的知情权保护我们认为法律还应当详细确认电子商务消费者享有如下知情权：(1)关于经营者身份的知情权。(2)关于商品和服务内容的知情权。(3)其他知情权。(二)电子支付时的消费者权益保护(三)电子商务中消费者的“冷却期”保护2013年修订通过的《消费者权益保护法》第25条明确规定了“冷却期”：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。”“除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”“消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。”(四)电子商务中格式条款的限制1、关于格式条款适用的范围。2、关于格式条款的提请注意。提请注意的时间提请注意的方式(五)垃圾邮件的防范第四章电子商务法【关键词】电子政务电子政府电子行政电子政务法信息公开法《政府信息公开条例》电子行政法【案例4—1】“电子眼”执法是一种新型的非现场交通执法，是由道路交通违章监测仪对交通违法行为进行拍照取证的做法。2004年7月20日至2005年5月23日，安徽进城务工人员杜某良在驾驶小货车运菜时，在每天必经的北京同一地点105次闯禁行标志，未曾被交通警察现场纠正，而是均由“电子眼”记录。在这期间，杜某良从未收到过来自交管部门的任何警示。直到2005年5月23日，杜某良才偶然得知结果，最终罚款达到10500元、交通违章记分210分。6月1日，杜某良前往北京西城交通支队执法站接受了巨额罚款。北京交管部门随后向新闻媒体披露“违章大王”接受万元处罚的事情，以期教育广大驾驶员自觉遵守交通法规。此事经披露后引起广泛关注，人们发现实际上这不是孤立的个案，全国还有不少“杜某良”因交通违章而不知不觉地“积累”多张罚单的情况。“杜某良现象”是政府部门推广电子执法进程中值得警醒的话题。第一节电子政务法的基本概念一、电子政务的含义要准确理解这一概念，必须注意以下几点：(1)电子政务的核心在政务，电子只是实现管理的手段，其最终目的是处理与公共权力的行使相关的业务；(2)电子政务必须借助于电子信息技术，离不开信息基础设施和相关软件技术的发展；(3)电子政务并不是简单地将传统的政府管理和运作原封不动地搬到网络上，而是要对现有的政府组织结构、运作方式、行政流程等进行优化和重组。显而易见，电子政务与传统政务有着重大的不同，它是一种新型的政府治理模式。二、电子政务法的含义在我国学术界，学者们对电子政务法的理解主要有两种观点：一是广义说。如有人认为，电子政务法是专门调整现代信息技术在公共行政应用的范围、条件、方式、地位和效力等事项的法律规范的总称，具体包括电子政府法、电子政务技术法、电子政务基金法、电子行政行为法与电子政务监督法等。二是双重含义说，即主张从狭义和广义两个角度去理解电子政务法。如有人认为，促进行政业务电子化、实现电子政务的各项具体内容的各种法律规范，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、部门规章以及地方行政规章等，均可称为电子政务法律规范。从法律分类来讲，狭义的电子政务法，应当属于行政法的范畴；而广义的电子政务法，则可能涉及诸如宪法(如选举、立法)、诉讼法(如行政诉讼中的电子证据使用)等领域。我们认为，前述两种观点的分歧是表面的，相同点是本质的，即都承认电子政务法存在广、狭义之别。前者是由国家颁行的专门单行法，如《电子政务法》或《电子政府法》等；后者是由国家颁行的各种法律中有关电子政务的条款，如基本法律、行政法规、部门规章以及地方性法规等各种法律规范性文件中的条款。实际上，当今世界各国的电子政务法并没有统一的模式。三、电子政务法的全球概览世界上的电子政务立法水平不尽一致。从立法目标来看，各国的电子政务法存在效率监管与权利保障两种类型。在前一种类型下，电子政务法的设计主要考虑如何有利于政府机关对社会进行管理，有利于其提高政务管理的效率；至于如何防止政府机关在电子政务的过程中滥用权力，如何防止政府机关在管理社会的过程中侵犯行政相对人的权益，如何为被政务行为侵犯的相对人提供救济，则作为第二位的目标考虑。在后一种类型下，电子政务法的设计主要考虑如何更好地服务公众，如何防止和控制公权力滥用，如何避免政府机关在行使职权过程中以权谋私和侵犯相对人的合法权益；至于提高政务效率和加强监管，只是政务程序设计考虑的第二位目标。不管怎样，当前各国重视电子政务法的作用，通过大量的立法与修法活动为电子政务的发展提供法律保障，已然成为一种普遍的趋势。第二节政府信息公开法一、政府信息公开的含义所谓政府信息公开制度，是指关于政府信息公开的原则、适用机关，公开的范围、方式和程序，涉及政府信息公开与不公开的申诉和诉讼等各项具体法律制度的总和。作为政府依法行政的重要内容，政府信息公开制度的实施具有重大的现实价值：第一，政府信息公开能够充分保障公民和社会组织依法获取政府及各类公共企事业单位的相关信息，使公众能够实现对国家事务的民主参与，加强对政府工作的社会监督。第二，政府信息公开摆脱了时间和空间限制，能够实现信息的高效传播和快速更新，能够防止信息被少数人专用或有选择性地公开，从而提高政务的透明度，积极推进政府的职能转变。第三，政府信息公开可以将拟推行的重大举措放在网上征求公众的意见，获得反馈信息后能够据此完善或追踪决策，使政府公共管理和服务更加精干、高效，从而充分保障政府与公众之间的信息互动。二、我国的《政府信息公开条例》(一)政府信息公开的法律原则《政府信息公开条例》第5~8条规定了我国政府信息公开所要遵循的4项法律原则：(1)公正、公平、便民的原则，即人人享有平等获取政府信息的权利，政府信息要能方便地被民众利用；(2)及时、准确的原则，即行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清；(3)协调的原则，即行政机关发布政府信息涉及其他行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、确认，保证所发布的政府信息准确一致；(4)不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的原则。(二)政府信息公开的范围主动公开依申请公开(三)政府信息公开的程序和方式(四)政府信息公开的监督和保障第三节电子行政法一、电子行政的含义行政是行政机关依法行使权力，管理公共事务，直接或间接产生法律后果的行为。电子行政则是行政机关运用电子化的手段为社会提供公共服务的行为。显而易见，电子行政是传统行政的提升。如果说传统行政是以纸面文件为中心的一套机制，那么电子行政是以电子文件为中心的另一套机制，其最大特色就在于虚拟性，即行政方式的无纸化、信息传送的网络化、行政法律关系的虚拟化。电子行政都必须符合法定的要件，才能产生法律效力。这些法律要件包括：(1)行为主体合法，即行为主体应当具备行政机关资格，实施行为的公职人员应当具有合法的身份；(2)行为权限合法，即行政机关必须在自己的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围内作出行政行为；(3)行为内容合法，即行政行为具有事实和法律依据，意思表示真实、完整和准确，执法行为适用法律、法规正确；(4)行为程序合法，即行政行为既要符合行政程序的基本原则，又要符合行政程序的制度；(5)行为形式合法，即要式行政行为必须具备法律所要求的形式。二、我国电子行政法的立法设想(一)电子行政行为的适用范围我们认为，不适用或限制适用电子行政的领域主要包括：(1)抽象行政行为。(2)必须当面递交行政相对人或由其亲笔签收回执的纸面文件。(3)对行政相对人不利的处理决定，如行政处罚决定、强制拆迁决定、公用服务的暂停或取消通知等。(4)涉及第三人利益而需要予以公示的，如颁发结婚证、房屋产权证书等不动产权利登记的法律文件、营业执照等行政许可和行政登记行为。此外，我国《电子签名法》第3条第1款规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。”基于此，我们认为，我国法律应当允许行政机关和行政相对人协商约定适用电子行政的范围。(二)电子行政行为的生效、无效和撤销电子行政行为的撤销是指在相应电子行政行为具备可撤销要件的情形下，由有权机关作出撤销决定而使之失去法律效力。合法的电子行政行为应当具备三个要件：主体合法、内容合法及程序合法。欠缺其中任一一个要件，该电子行政行为就是可撤销的。如法律规定不能实施电子行政，而行政机关以电子形式实施了行政行为的，应当认为行政行为缺乏合法要件而加以撤销。可撤销的行政行为不一定会被撤销，一旦撤销即丧失效力。第五章网络安全法【关键词】网络安全网络安全法信息安全信息安全法【案例5—1】2010年10月29日，奇虎360公司发布了一款名为“360扣扣保镖”的安全工具，据称该软件具有“给QQ体检”“帮QQ加速”“清QQ垃圾”“去QQ广告”“杀QQ木马”“保QQ安全”和隐私保护等功能。而QQ软件的运营商——腾讯公司很快作出反应，当日发表了《关于360公司推出非法外挂的严正声明》，谴责“扣扣保镖”是“通过外挂手段对腾讯QQ的多项功能进行破坏，严重影响QQ软件的安全和完整服务”。11月3日，腾讯公司再次发出了《致广大QQ用户的一封信》，称奇虎“破坏腾讯的正常运营”，腾讯不得不作出“一个艰难的决定”，要求QQ用户在360软件与QQ软件之间“二选一”。当时QQ软件拥有6亿注册用户，360软件的用户量也高达3亿，因此，两家公司之间的争斗引发了一起影响广泛的公众事件。后来，为有效保护用户合法权益，维护公平有序的互联网市场秩序，工信部明确要求两公司以用户合法权益为重，立即停止一切损害用户合法权益的行为；对两公司侵犯用户合法权益、造成恶劣社会影响的行为，给予通报批评。此后，QQ软件与360的全线产品恢复兼容。11月21日奇虎360公司与腾讯公司几乎同时发布致歉声明，但另起诉讼硝烟……第一节网络安全的基本概念一、网络安全的含义网络安全的层级：个人、组织与国家的层面二、网络安全法的含义网络安全法，是涉及与网络有关的国家安全、社会安全与个人安全的新兴法域，涵盖维护不同层次网络安全的法律。网络安全的法律制度是一个综合的法律体系。而单行的网络安全法及关联法律是网络安全法制建设的重中之重。这里所说的单行网络安全法，是指名为“网络安全法”或“信息安全法”的专门法律，如日本《网络安全基本法》。这里所说的网络安全的关联法律，专指这一方面的特定法。这又可以划分为三类：一是设定网络通讯、网络隐私保护、电子数据档案、个人信息保护、关键数据库运行、电子商务、电子政务等权益的法律；二是规制非法访问或侵入计算机系统、篡改或删除计算机数据、发送垃圾电邮或其他信息、利用约会网站引诱儿童等不法行为的法律；三是关于维护计算机或网络空间安全的综合性法律。第二节国外的网络安全法一、网络安全法的全球概览二、欧洲理事会《网络犯罪公约》及附加议定书三、美国的网络安全法(一)以保护国家安全为主的法律(二)以保护企业安全为主的法律(三)以保护个人安全为主的法律(四)综合性法律四、日本的网络安全法律制度《网络安全基本法》第三节中国的网络安全法律制度一、中国网络安全法律制度的渊源中国网络安全法律制度的早期建设可以追溯至1994年2月18日国务院颁布的《计算机信息系统安全保护条例》。(一)宪法层面(二)法律层面(三)司法解释(四)行政法规和部门规章层面(五)地方性法规和地方政府规章层面(六)国际条约层面二、中国网络安全法律制度的评价经过多年的发展，我国的网络安全法制建设已经蔚为大观。然而，面对互联网技术和应用的飞速发展，我国现行网络安全法律制度的弊端日益凸显。这些问题既有形式方面的，也有一些内容失谬。其一是杂乱低效，疏而不密。其二是缺乏基本法，不成体系。其三是有法难依，执法活动落空。其四，禁止性规范多，保护性规范少，即“重管制轻权利”。为此，国家需要将网络安全立法问题作通盘考虑，逐步完善网络安全法律体系。三、中国网络安全法的完善(一)中国网络安全法完善的原则1、网络安全法应贯彻秩序性安全与技术性安全并重的原则2、网络安全法应坚持“管”“放”结合、平衡不同价值的原则3、网络安全法应凸显网络安全责任主体共同治理的原则(二)中国网络安全法完善的核心内容其一，网络空间是否为国家资产？其二，国家有无权力“断网”？其三，如何组建一个有效维护网络安全的治理结构？第六章个人信息保护法【关键词】个人信息隐私隐私权直接个人信息间接个人信息敏感个人信息琐细个人信息电脑处理个人信息个人信息保护法隐私权法《1995年个人数据保护指令》个人信息控制权“人肉”搜索【案例6—1】2011年6月律师刘某在中国工商银行上海市分行(以下简称工行上海分行)申请开通了一张牡丹畅通卡。该卡开通后，工行上海分行未经刘某同意，多次以“95588”银行专用短号码向原告发送并非用户服务的商业信息，从2013年2月起至2014年6月止，数量多达三十余条。刘某曾3次要求工行上海分行停止发送商业信息，但该银行置之不理。刘某将工行上海分行诉诸法院，请求判令被告停止侵害原告个人信息受保护的权利的行为。被告工行上海分行辩称：自原告刘某开卡之日起，原、被告均遵守中国工商银行牡丹信用卡章程及牡丹畅通卡领用合约的各项规定。本案中，既不存在被告的侵害行为，也缺少原告的客观损害事实，两者间的因果关系和被告的过错也无从谈起，不符合一般侵权行为的构成要件，故原告的诉讼请求无法成立。【案例6—1】法院经审理后认为：被告工行上海分行的行为滥用了其掌握的原告个人信息，客观上滋扰了原告正常的生活安宁，在原告提出异议后即应停止向其发送商业性信息。原告现起诉要求被告停止侵害，于法有据。最后法院判决：被告工行上海分行应于判决生效后7日内停止向原告刘某发送商业性短信息、向原告刘某书面赔礼道歉。参见上海市浦东新区人民法院2014年12月25日作出的(2014)浦民一(民)初字第31800号民事判决书。第一节个人信息的基本概念一、从隐私保护到个人信息保护二十多年来，因特网的迅猛发展改变和改造了人类的生活。网络技术不仅改变了人们收集、利用、传播和交换信息的方式，而且改变了隐私权概念的本身。传统隐私权不断向网络领域延伸，增加了新的实体内容，即从传统意义上的隐私权演变为网络环境下的隐私权。其中最重要的内容便是，人类社会越来越强调个人对其信息的自治权和管理权，即关注对资料隐私权的保护。这里所说的资料隐私权保护，就是个人信息保护。二、个人信息的含义个人信息也被称为个人隐私、个人数据或个人资料。这些用语的分歧既有翻译方面的原因，也有研究者切入角度不同的原因。而对于个人信息的概念，学术界有着截然不同的定义：一是关联型界定。二是隐私权型界定。三是识别型界定。在我国，全国人大常委会于2012年12月28日通过的《关于加强网络信息保护的决定》与工业与信息化部于2013年7月16日颁布的《电信和互联网用户个人信息保护规定》对于“个人信息”的界定主要采取的是“识别型”。前者第1条规定：“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息，不得出售或非法向他人提供公民个人电子信息。”后者第4条更是直接规定：“本规定所称用户个人信息，是指电信业务经营者和网络信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息。”三、个人信息权的内涵信息决定权信息保密权信息查询权信息更正权信息封锁权信息删除权信息报酬请求权第二节国外的个人信息保护法一、个人信息保护法的概念个人信息保护法是调整信息主体和信息处理者之间在个人信息的收集、处理和利用等活动过程中，因保护信息主体的权益而产生的社会关系的法律规范的总称这一概念说明，个人信息保护法调整的社会关系是行政机关或民事主体在收集、处理和利用个人信息的过程中形成的社会关系，即个人信息法律关系。它可以划分为两大类：纵向的个人信息法律关系与横向的个人信息法律关系。前者是指行政机关在行政管理活动中形成的个人信息法律关系；后者是指平等的民事主体在民事活动中形成的个人信息法律关系。从形式上看，个人信息保护法可分为形式意义上的个人信息保护法与实质意义上的个人信息保护法。从内容和范围来看，个人信息保护法可分为狭义的个人信息保护法与广义的个人信息保护法。二、个人信息保护法的全球概览从世界范围来看，最早的个人信息保护立法是德国黑森州《1970年数据保护法》。此后，各国陆续颁布各具特色的个人信息保护法。当然，在同一大背景之下，各国立法也在称谓上略有区别，形成了两种模式：一是采用“个人隐私”称谓的立法例，如美国《1974年隐私权法》、加拿大《1982年隐私法》等；二是采用“个人信息”等相关称谓的立法例。从国际组织立法来看，经济各作与发展组织、欧盟的努力值得一提。三、经济合作与发展组织的《隐私保护与个人数据跨界流通指南》经济合作与发展组织颁布的《隐私保护与个人数据跨界流通指南》(GuidelinesontheProtectionofPrivacyandTransborderFlowsofPersonalData)是国际上开展个人数据保护的标志性法律文件。其中，所提出的个人数据保护八大原则在国际上产生了广泛而深远的影响，成为了许多国家开展立法的基础。1、限制收集的原则2、资料内容完整、正确的原则3、目的特定化的原则4、限制使用的原则5、安全保护的原则6、公开的原则7、个人参与的原则8、负责解释的原则四、欧盟的《1995年个人数据保护指令》欧盟关于个人数据隐私权保护的最重要的规定是1995年通过的《个人数据保护指令》(Directive95/46/EC/ontheprotectionofindividualswithregardtotheprocessingofpersonaldataandonthefreemovementofsuchdata)，敦促各国以立法的形式保护个人数据权。该指令不仅针对电脑处理个人数据，而且针对非电脑处理个人数据。五、美国的《1974年隐私权法》1974年隐私权法》是涉及个人信息保护的一部最主要法律，专门就政府机构对个人数据的收集、使用、公开和保密问题作出了详细的规定。下面对其进行重点介绍。第三节中国的个人信息保护制度一、我国个人信息保护的立法现状(一)宪法层面(二)民法及其司法解释层面(三)刑法层面(四)民事诉讼法层面(五)刑事诉讼法及司法解释层面(六)档案法层面(七)统计法层面(八)邮政法及其实施细则层面(九)未成年人保护法层面(十)居民身份证法层面(十一)关于加强网络信息保护的决定层面(十二)电信和互联网用户个人信息保护规定层面(十三)其他法律规定(十四)总评同国际上个人信息保护立法相比，我国这一方面的法律建设是比较滞后的：第一，《宪法》尚未将个人信息权利作为一项基本权利加以明确，《民法通则》也未将之作为一项独立的民事权利加以保护，个人信息保护的基本法更未出台，而由不同法律部门对个人信息保护加以分散规定，不可避免地存在着冲突或漏洞，难以为个人信息提供充分的保护。第二，对个人信息的保护更多的是停留在名誉权保护范围内，提供的仅仅是间接的保护。依据现有规范，仅公开他人隐私而没有造成严重后果的，不予追究责任。在司法实践活动中，往往是出现了类似个人名誉受到损害、个人信息被恶意曝光且造成了其他恶果时，才由法院根据相关司法解释对不同个案进行审理。第三，有关规定不仅零散，而且效力层次低，规定内容过于原则、缺乏可操作性。由于上述缺陷的存在，现有法律保护架构显然已经无法满足当今社会对个人信息保护的需要。二、我国个人信息保护制度的完善思路(一)个人信息保护立法的指导思想1、坚持利益平衡的原则2、全面保护的原则3、有利于促进个人信息产业健康发展的原则4、同国际通行标准接轨的原则5、强化政府主导、鼓励行业自律的原则(二)个人信息保护立法的适用范围(三)个人信息保护立法的模式(四)个人信息保护立法的体系三、我国个人信息保护法的内容设计(一)明确个人信息的权利主体1、胎儿是指妊娠8周以后分娩出的胎体。2、按照我国法律的规定，已经死亡的“自然人”通常不是民事权利的主体。3、家庭是社会的细胞，是由夫妻关系和子女关系结成的最小的社会生产和生活的共同体。4、外国人是不具有本国国籍的人。5、法人是由法律拟制的、具有民事权利能力和民事义务能力、且依法享有民事权利和承担民事义务的组织。(二)规定个人信息保护的实施机构(三)合理界定个人信息“二次利用”第七章网络犯罪的刑法制度【关键词】网络犯罪《关于维护互联网安全的决定》《网络犯罪公约》非法侵入计算机信息系统罪破坏计算机信息系统罪网络聚众型犯罪限制上网资格刑【案例7—1】2012年9月至11月，汪某团伙在深圳宝安机场利用一台“伪基站”设备发送机票广告短信，非法获取62万部手机信息，导致机场众多手机用户无法通话，造成区域手机通话业务损失达一百余万元。经过审理，深圳市福田区人民法院于2013年12月30日对使用“伪基站”设备发送短信的两被告人作出一审判决，分别判处有期徒刑1年6个月和1年2个月。两被告人均未上诉，刑事判决最终生效。该案的判决具有标志性的意义。第一节网络犯罪的基本概念一、网络犯罪的定义从当前国内外的研究状况来看，人们对网络犯罪内涵和外延的理解还不尽一致，归纳起来大体上包括如下4种观点：（1）“工具说”。该学说是以网络的工具性价值为标准对网络犯罪概念加以定义的。（2）“对象说”。该学说主要以侵害的对象为标准对网络犯罪概念加以定义。（3）“结合说”。该学说实际是将上两种学说结合起来，既强调以网络(或网络技术)为犯罪工具，又强调以网络为犯罪对象。（4）“关联说”。这是一种最广义的观点，主要以某一犯罪是否与网络有关为标准进行界定。（5）“空间说”。这是关于网络犯罪最新的学说，其主张任何犯罪只要涉及网络空间的都应当视为网络犯罪。综上可见，前述各种观点似乎各有一定的道理。然而，学术研究和制度建设均须以一定的概念为起点。我们认为，要合理地界定处于变动状态之中的网络犯罪概念，必须注意以下几点：其一，网络犯罪是在计算机犯罪基础上“孵化”出来的。其二，网络犯罪并不是一个独立的罪名，而是某一类犯罪行为的统称，即属类罪。其三，国际上关于网络犯罪的权威定义体现在《网络犯罪公约》(CybercrimeConvention)中。其四，我国现有法律关于网络犯罪的规定虽不全面，但已经初具雏形。伴随网络的迅速发展与普及，互联网+时代的到来，网络平台生活化、社会化的不断深入，以网络为犯罪空间的新型犯罪必将日益复杂多样，“空间说”更能适应网络犯罪理论研究与法律规制的需要，是一种相对合理的界定。二、网络犯罪的基本形式(一)国际条约的条文表述(二)外国刑事法律的条文表述(三)我国刑事法律的条文表述当前我国刑事法律关于网络犯罪的规定还处于初建状态，不过，已经形成了以刑法典为中心，辅之以单行刑法、行政法规、司法解释、行政规章及其他规范性文件的框架体系。其中，《关于维护互联网安全的决定》对网络犯罪形式作出的概括最为完整，它在我国《刑法》第285、286、287条的基础上，进一步将网络犯罪分述为5类：1、涉及互联网运行安全和危害计算机信息系统安全运行方面的犯罪2、危害国家安全和社会稳定方面的犯罪3、扰乱社会主义市场经济秩序和管理秩序方面的犯罪4、侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利的犯罪5、利用互联网实施其他构成犯罪的行为第二节网络犯罪的定罪制度一、网络行为的罪与非罪在传统行为的罪与非罪的问题上，实质解释论与形式解释论之间的理论之争一直激烈，引入网络这一要素之后，对于网络行为的罪与非罪问题，两种理论之间的碰撞愈加强烈。网络越轨行为给传统定罪制度带来了严峻挑战：一方面，若严格遵循刑法字面含义，现行刑法对众多新型网络犯罪来说往往会陷入“鞭长莫及”的尴尬之中；另一方面，若从法益保护去解释，一些网络行为的违法性与有责性仍然难以判断，强加规制又有违背罪刑法定原则之嫌。网络行为的定罪问题还是需要通过完善立法加以解决，具体包括三个方面：其一，回应网络时代新型问题，增设网络犯罪专门罪名；其二，明晰罪状表述，增强条文的可操作性；其三，结合网络空间的新特点及网络犯罪的新趋势，对定罪情节、责任年龄、单位犯罪、共同犯罪等问题作出针对性的规定二、网络犯罪主罪名的罪状表述问题(一)非法侵入计算机信息系统罪的罪状表述(二)非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的罪状描述(三)提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的罪状表述(四)破坏计算机信息系统罪的罪状表述(五)利用计算机实施的其他犯罪的罪状表述三、网络犯罪的定罪情节问题我们认为，凡是那些犯罪后果难以衡量或者无法彻底消除的网络犯罪，应该废止“以情节是否严重、是否恶劣作为划分罪与非罪界限”的做法。这样的网络犯罪并不少，如各种网络色情犯罪、网络诽谤犯罪、侵犯网络隐私的犯罪、传播计算机病毒的犯罪、网上传播犯罪方法的犯罪以及网络传播谣言的犯罪等。四、网络犯罪的责任年龄问题面对网络犯罪主体低龄化的现实，我国许多学者建议适当降低刑事责任年龄，以便有效地打击这种犯罪。我们赞同这种观点，具体的方案是规定“已满14周岁不满16周岁的人，故意实施……网络犯罪的，应当负刑事责任”，即将部分网络犯罪纳入相对负刑事责任年龄主体所应承担责任的范围。诚然，具体要扩大到哪些网络犯罪的范围，还有待进一步的论证。五、网络犯罪的单位犯罪问题多年来我国法学界不乏单位能否成为网络犯罪的犯罪主体的理论探讨，主流观点认为，单位应当成为网络犯罪的主体。2011年8月1日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定：“以单位名义或单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪，达到本解释规定的犯罪标准的，应当依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。最新公布的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》在《刑法》第285、286条中增加了单位犯罪的条款，新增的第286条之一、第287条之一、第287条之二也作出了相同的规定。由此，单位成为网络犯罪主体这一观点已为立法机关采纳六、网络犯罪的共同犯罪问题我国现行《刑法》关于共同犯罪的规定，仅限于犯罪人之间有相互的犯罪意思交流的共同犯罪形式，没有涵盖新出现的网络“聚众型”犯罪。考虑到这种“聚众型”集体犯罪活动对社会的严重危害，我国应当运用刑法手段予以遏制，即按照共同犯罪的处罚原则处理，为此必须改革现行刑法中关于共同犯罪的规定：(1)共同犯罪中的意思沟通可以是单向的意思沟通，即一方提出倡议、不确定的另一方接受倡议。(2)共同犯罪中的意思沟通可以是不确定的、模糊的意思，只要大致确定了倡议的内容，在倡议内容涵盖范围内的所有行为都属于共同犯罪的范围。只要犯罪人之间基于一定程度的意思交流活动，客观上形成了一定的组织形式，即可以按共同犯罪处理。(3)在刑罚方面，要追究网络“聚众型”犯罪的倡议者等首要分子、积极参加实施犯罪并对犯罪活动起主要作用的犯罪人的刑事责任。第三节网络犯罪的刑罚制度一、网络犯罪的法定刑偏低问题为了改变网络犯罪法定刑偏低，实现罪刑一致，在现行刑法尚未加重相关罪名的最高刑的情况下，通过立法解释或司法解释对相关罪名的定罪量刑问题作出规定，是当前较为缓和的一种应对方式。2010年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对网络赌博犯罪案件的定罪量刑标准作出规定。由于网络的无国界性，网络赌博犯罪的后果相较于传统赌博犯罪具有更大的社会危害性，而且，犯罪分子为了规避国内法的惩处，往往身处国外。上述意见的规定，特别是对《刑法》第303条第2款规定的“情节严重”的情形作出列举，既有助于限制法官在量刑上的自由裁量权，也有利于打击网络赌博犯罪这一类具有严重社会性的越轨行为。二、网络犯罪的网络附加刑问题我们认为，我国可以通过刑法修正案的方式对网络犯罪刑罚制度进行相似的改革。具体来说，不妨考虑设立剥夺行为人在互联网上行为资格的新型资格刑，将其增补到我国传统资格刑体系中：对于一部分具有较高计算机网络技能、实施了严重网络犯罪的犯罪人，剥夺其一定期限的网上行为资格。新设置的资格刑制度应当包括剥夺犯罪人一定资格的条件、资格刑的内容、资格刑的期限、资格刑的撤销和恢复、资格刑的监督管理机制等。当然，还有另一种可以考虑的方案是，修改我国假释、缓刑制度，把在一定期限内禁止接触计算机、互联网作为该类犯罪人得到假释、缓刑的条件。第八章网络空间的管辖制度【关键词】管辖权司法管辖权协议管辖抽象越境网络自治论虚拟存在论特定存在论全球统一协调论网址管辖论“最低联系”标准长臂管辖权滑动标尺标准“针对性”标准【案例8—1】2008年1月28日，香港高登讨论区(HKgoldencom)惊现两张疑似影视明星钟欣桐(阿娇)、陈文媛与陈冠希之间的不雅照片。随后几日，不断有更为不雅的裸照上传，而且涉及的明星多达二十余人。香港警方在第一时间介入调查，并陆续拘捕多名嫌疑犯。经初步调查认定，事件的起因是陈冠希将笔记本电脑送到香港中环一家电脑店维修时，店员取出逾千张照片制作成光碟，发放给朋友及其他人士观赏。但随后不久，一名自称为“奇拿”(Kira)的神秘人又在大年夜贴出逾200张新一批相关的不雅照片，淫秽程度更甚。2月9日，神秘人再发两百多张照片。此后，神秘人移师北美，利用美国及其他国家的服务器继续发布不雅照片，使得香港警方一时束手无策。香港“艳照门”事件的始作俑者虽在香港，但罪行却辐射并涵盖包括我国内地在内的许多地方。其中，有些间接传递不雅照片的行为本来就在内地，已经触犯了我国的“传播淫秽物品罪”等罪名。但据媒体报道，人们只看到香港的警察在立案调查，只听说内地的警方在清查、过滤网页和提醒网民，“那些艳照连看都不要看”，“只要认定是淫秽色情图片，尽量不要动，浏览、复制、粘贴、下载、传播等行为都是违法的”。请问：我国内地的司法机关对此案是否享有管辖权？其他国家或地区的司法机关是否享有管辖权？第一节网络纠纷的管辖障碍一、管辖权的含义、基础与原则管辖权是一国法律机关处理案件的权限，存在广、狭义之分。从广义上讲，它包括立法管辖权、执行管辖权和司法管辖权。从狭义上讲，管辖权仅指司法管辖权，即一旦纠纷发生之后，哪些法院或者其他司法机关具有管辖权。本章采取狭义说。国际社会普遍确立了如下主要的管辖权原则：(1)属地管辖原则，即以案件与有关国家或司法机关的地域联系作为确定管辖权的标准；(2)属人管辖原则，即以当事人与有关国家或司法机关的联系作为确定管辖权的标准；(3)协议管辖原则，即各方当事人在争议发生前后达成协议，将他们之间的争议提交有关国家或司法机关管辖；(4)国家主权原则，即法律规定某些特殊案件只能由本国的司法机关管辖，而排除其他国家司法机关的管辖权。二、网络民事纠纷的管辖障碍(一)属地管辖原则的障碍网络的无边界性使以地域为基础的管辖权很难发挥其作用。(二)属人管辖原则的障碍(三)协议管辖原则的障碍协议管辖原则在网络诉讼中可能被滥用，导致挑选法院(forumshopping)的现象增多。(四)主权原则的障碍三、网络刑事纠纷的管辖障碍从传统刑法理论上讲，刑事管辖权体现在空间范围上，可以分为领陆、领水、领空以及浮动领土四种空间。而网络环境与上述空间均不一致，必将成为处于这四种空间之外的“第五空间”。这样一来，管辖权确定的难题在刑事诉讼中同样存在。(一)犯罪地确定方面的障碍(二)行为人守法义务方面的障碍(三)“抽象”越境方面的管辖障碍第二节网络管辖的新理论一、网络管辖新理论的兴起关于各国司法机关如何对网络纠纷行使管辖权，国际上一系列新型的理论相继出炉。它们的共同特点是，主张对网络空间采取全新的管辖制度，建立一种独特的“互联网管辖权”。具体来说，就是将虚拟的网络空间与现实的物理空间区分开来，将网络空间视为一个完全独立的空间，实行独立的法律制度，从而成为继南极空间、外层空间和公海之后第四大国际性的空间，在此领域内建立不同于传统规则的新管辖规则。任何国家都可以管辖网络空间的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应当然，也有人持相反的观点，认为提出“互联网管辖权”等概念是错误的，没有必要也不可能针对网络纠纷单独创设一种管辖制度。其理由是，司法实践中很多法院已经成功地运用了传统的管辖理论对网络纠纷作出判断，这表明传统管辖理论是完全适用网络空间的；否认传统管辖理论对网络纠纷的效用无疑是否定上述努力。二、网络管辖新理论述评网络自治论虚拟存在论特定存在论全球统一协调论访问管辖论网址管辖论第三节网络民事管辖制度一、国外的网络民事管辖制度(一)美国(二)欧洲1、《布鲁塞尔公约》的传统标准2、《布鲁塞尔规则》的“针对性”标准二、中国的网络民事管辖制度(一)中国的网络侵权纠纷管辖制度从立法上看，迄今为止我国还没有全国性法律明确规定网络民事侵权纠纷案件的国内管辖问题，只是在一些司法解释和地方性法规中有所涉及。例如，最高人民法院在2012年12月17日出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》以及在2014年8月21日通过的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，都对管辖权问题作出了相应的规定。前者第15条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”后者第2条规定：“利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”“侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”这些规定与《民事诉讼法》规定的传统民事诉讼管辖原则共同适用于网络诉讼，成为我国解决网络民事侵权诉讼管辖权问题的现实法律依据。(二)中国的网络合同纠纷管辖制度第四节网络刑事管辖制度一、《网络犯罪公约》的管辖权制度《网络犯罪公约》除序言外，正文分为4章，共计48个条文。其中第二章为“国家层面上的措施”，包括刑事实体法、刑事程序法和管辖权三个部分。该公约第22条第1款规定：“每一缔约国应当采取立法或者其他必要的措施，规定在以下情况下对本公约第2~11条所涉及的犯罪确立管辖权，即：其一，犯罪发生在本国领域内；其二，犯罪发生在悬挂本国国旗的轮船内；其三，犯罪发生在依照本国法律登记的航空器内；其四，犯罪由本国公民所为，且依照犯罪地法应当受刑罚或该犯罪不在任何国家领域内。”这说明，该公约在网络刑事管辖方面采纳了传统的“属地主义”和“属人主义”相结合的原则，并将“属地主义”扩展到“拟制领土”。需要注意的是，该公约仅仅针对所规定的10种网络犯罪(第2~11条)，且允许各缔约国对上述条款进行保留(参见第22条第2款)，也允许各缔约国依照本国法行使刑事管辖权(参见第22条第4款)。一旦出现网络管辖权冲突，该公约还规定有关国家应当共同商定最适合的管辖国。二、中国的网络刑事管辖制度目前，我国还没有针对网络刑事管辖问题的专门立法。换言之，针对传统犯罪的现行刑事管辖法律依然起着规范网络刑事管辖的实际作用。第九章网络空间的证据制度【关键词】电子证据数据电文网络勘查计算机搜查电子证据鉴定网络公证电子文件管理非歧视原则完整性认定虚拟空间的证据体系【案例9—1】我国IP地址用作证据的第一案一日，某地公安机关接到林某报案称，其电子邮件账号被他人冒用，发送含有7张色情图片的电子邮件给其同事李某，造成了很坏的影响。公安机关通过查看邮件信息和市电信局服务器日志记录，发现发送色情邮件的电脑当时使用的IP地址为“61.146.××.94”；从市电信局取得的用户上网清单查明，案发这一时间段使用此IP地址的电话号码为“341××××”，上网账号为“e183test”，均属梁某所有。公安机关还查清，市电信局服务器、李某收受邮件的电脑所记载发送邮件的机器名与梁某电脑的名字相同；色情邮件发送期间梁某正好独自在家中上网，具有作案时间。随后，公安机关对梁某进行了盘问，扣押了其电脑，并作出警告和罚款1500元的行政处罚决定。梁某不服，以有可能是黑客盗用作案为由，提起撤销行政处罚之诉。在审判中，争议的焦点是依据现有证据能否认定原告实施了网上“传黄”的违法行为。有关的证据既包括IP地址、电子邮件和日志记录等电子证据，也包括当事人陈述、证人证言等传统证据，两类证据如何有效结合就成了定案的关键。显然，审案法院作出何种裁判，主要在于如何运用电子证据。这既涉及电子证据的可采性与证明力问题，也涉及电子证据与传统证据结合起来如何定案的问题。第一节网络纠纷的证据障碍一、网络纠纷中的特殊证据问题(一)证据形式方面(二)证据调查方面(三)证据认定方面二、网络证据障碍的解决途径(一)立法途径这里所说的立法途径，是指立法机关颁行用于规范电子证据或计算机证据的法律的途径。这是英美法系国家所广为采用的方式，可分为两种类型：第一种是在原有证据法的基础上进行适当修改、变动，使传统法律能够适用于电子证据。姑且称之为变通式；第二种是颁行全新的电子证据法或计算机证据法，专门解决电子证据的可采性与证明力等问题。姑且称之为创新式(二)行政途径这里所说的行政途径，是指由行政机关及相关组织颁行有关的标准，用于审查判断电子证据时作参考的途径。(三)司法途径这里所说的司法途径，是指由法官通过判决或判例的方式来自由裁量是否可以采纳和采信某一电子证据的途径。(四)合同途径证据合同是民商事当事人就证据问题所达成的协议，它是个人实现意思自治的一种方式，能在一定程度上化解民商事纠纷发生后证据不清的尴尬。合同途径就是指民商事当事人通过合同解决电子证据障碍问题的途径。第二节电子证据的基本概念一、电子证据的定位(一)传统学术争鸣述评所谓“视听资料说”，即主张电子证据属于视听资料的观点。这是学术界早期的看法。“书证说”是伴随着电子商务的异军突起而出现的新观点。“物证说”在我国只为少数学者所主张。“鉴定意见说”更是极个别学者的看法，它主要是从转换的角度得出的结论。上述各种传统说法，从表面上看似乎都有一定的道理，实则不然，它们或多或少带有一定的片面性。无论是“视听资料说”“书证说”“物证说”还是“鉴定意见说”，都只反映了部分电子证据的性质。用一句形象的话来概括，每一观点真有点像“盲人摸象”，都只选取了一个侧面或角度。(二)“混合证据说”的理论源起与价值从理论上讲，在我国传统法律将“证据分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见与勘验检查笔录”的分类体制下，“混合证据说”是关于电子证据法律定位的合理看法，即它不是一种独立的证据形式，而是分别属于传统证据的范畴。(三)“独立证据说”的立法价值与选择“独立证据说”主张，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。这是一种新思维，虽然在理论上不乏可商榷之处，但却具有较强的立法价值。二、电子证据的分类(一)电子设备生成证据、电子设备存储证据与电子设备混成证据按照电子证据形成的机制进行的分类(二)数据电文证据、附属信息证据与关联痕迹证据这是根据电子证据所蕴含的的内容和所起的作用进行的分类。(三)单机电子证据和网络电子证据这是根据电子证据所处环境所作的分类。三、电子证据的特点(一)虚拟空间性(二)系统性(三)稳定性(四)多元性第三节电子证据的提取与保全一、电子证据的提取(一)网络勘查网络勘查是指调查人员对由许多计算机构成的数字化网络进行勘验、检查，提取痕迹物证的专门方法。(二)计算机搜查与扣押计算机搜查与扣押是国家侦查机关拥有的专门刑事调查措施。(三)电子证据鉴定电子证据鉴定是指运用计算机理论和技术，对于通过非法手段对计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成危害的行为及其程度等的一种鉴定。1、有关电子物证的同一认定或种属认定。2、关于电子证据的真伪及形成过程的鉴定。3、关于电子证据所蕴含信息内容的鉴定。4、关于电子证据所反映的信息传递和设备运行情况的鉴定。二、电子证据的保全(一)网络公证保全所谓网络公证(ElectronicNotary)，是指由特定的网络公证机构，利用计算机网络技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强效力的认证、证明和证据保全等公证行为。(二)电子文件管理电子文件管理是专门针对电子文件进行保全的有效措施。电子文件管理要遵循全宗原则。从功能上来讲，电子文件管理要求保证电子文件的证据地位、可读性、长久性以及远程控制技术标准。第四节电子证据的司法认定一、电子证据定案的非歧视原则我们认为，一方面要考虑电子证据的特殊性，另一方面又不在认证方面予以歧视，这才是一种正确做法。我国在1999年3月15日颁布的《合同法》已经首次明确开创了“无歧视原则”的先河。该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上是将各种数据电文形式与传统的合同书、信件形式等位看待。2004年，这一原则又为我国《电子签名法》进一步发扬光大，该法第3条第2款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”第7条又进一步规定：“数据电文不得因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》，以及2014年修订的《行政诉讼法》将这一原则贯彻落实，电子数据作为独立证据形式的地位最终得到确立。二、电子证据可采性的认定(一)关联性标准关联性是证据的自然属性，是证据与案件事实之间客观存在的联系。(二)合法性标准1、通过窃录方式获得的电子证据，不予采纳2、通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的，一般不予采纳3、通过非核证程序得来的电子证据，在电子商务纠纷案件中不予采纳4、通过非法软件得来的电子证据，在民事诉讼中一般不予采纳(三)真实性标准从国内外实践来看，解决电子证据的真实性主要通过4种方式