IPO律师工作手册

IPO律师工作手册1一、A股首次发行上市律师工作程序 二、A股上市前期的律师工作——尽职调查和改制 三、撰写法律意见书〔律师工作报告〕应注意的问题 四、律师工作底稿的制作

目录2第一局部A股首次发行上市律师工作程序一、提交工程建议书二、参与工程的本卷须知1、配置适宜的团队2、及时答复且均需书面3、答复内容需具体详实4、正式出具法律意见的程序5、与各中介机构的协调6、信息传递方式3第一局部A股首次发行上市律师工作程序三、工作程序1、尽职调查2、公司改制3、辅导验收4、制作A股上市申报材料4一、尽职调查1、A股IPO律师尽职调查的一般流程〔1〕拟改制上市公司与律师事务所签订聘请律师合同、保密协议书〔2〕律师起草“尽职调查清单”〔3〕由拟改制上市公司收集所有相关资料〔4〕由律师对公司提供的资料进行审查，并进行资料核对和询证〔5〕律师根据调查结果出具尽职调查报告〔6〕律师根据出具的尽职调查报告，协同公司、主承销商等其他中介机构确定改制及发行上市方案第二局部前期律师工作——尽职调查和改制52、律师尽职调查的渠道〔1〕拟改制上市公司〔2〕登记机关〔3〕拟改制上市公司所在地政府及所属各职能部门〔4〕拟改制上市公司聘请的各中介机构〔5〕拟改制上市公司的债权人、债务人第二局部前期律师工作——尽职调查和改制63、律师尽职调查报告的撰写法律尽职调查报告一般包括如下内容：〔1〕律师对尽职调查的要求，尽职调查的方式及时间范围〔2〕律师审查过的文件清单，以及要求公司提供但未提供的文件清单〔3〕进行尽职调查所做的各种假设〔4〕出具尽职调查报告的责任限制或声明〔5〕对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议第二局部前期律师工作——尽职调查和改制74、律师尽职调查中需要注意的问题〔1〕正确把握律师尽职调查与购务尽职调查的关系〔2〕律师对尽职调查资料，应反复地研究判断，进行相应核查验证〔3〕对所有文件资料的整理和归档，并制订必要的工作底稿第二局部前期律师工作——尽职调查和改制85、律师尽职调查的具体内容〔1〕公司的设立与存续〔2〕公司的经营许可〔3〕法人治理结构〔4〕公司的财务状况〔5〕公司的资产状况〔6〕关联交易和同业竞争〔7〕税务状况〔8〕对劳动人事的尽职调查〔9〕重大合同履行情况及重大债权、债务情况〔10〕诉讼、仲裁或行政处分情况〔11〕公司的保险状况〔12〕股本和股权第二局部前期律师工作——尽职调查和改制9二、改制1、改制及重组方案的设计〔1〕确定上市主体及范围〔2〕改制设立股份的方式〔3〕整体变更模式下的重组第二局部前期律师工作——尽职调查和改制102、律师主导企业改制的操作要点〔1〕向中介机构明确审计和评估的范围及基准日〔2〕与审计师一起制定资产、负债、权益、费用、收入、损益的组合与剥离方案和财务分帐方法〔3〕注意审计报告签署日距离股份公司设立日六个月有效，评估报告十二个月有效〔4〕审计与评估的范围应保持一致第二局部前期律师工作——尽职调查和改制112、律师主导企业改制的操作要点〔5〕剥离非经营性资产及离退休人员〔6〕主营业务突出，禁止“捆绑”上市〔7〕拟上市公司与集团公司签署综合效劳协议、与关联交易有关的协议或者防止同业竞争协议等〔8〕对关联企业的调整第二局部前期律师工作——尽职调查和改制123、变更设立股份的全面操作规程〔1〕筹建阶段A、制定改制方案，确定并调整有限责任公司的股东及其出资数额，出资方式，出资比例B、有限责任公司的股东会决议整体变更C、聘请会计师事务所对拟改制上市公司进行审计。聘请评估师对有限责任公司的资产进行评估D、有限责任公司的股东会决议通过公司章程，可委托律师起草E、向工商行政管理机关申请企业名称核准登记，取得企业名称核准通知书第二局部前期律师工作——尽职调查和改制133、变更设立股份的全面操作规程〔2〕成立阶段A、确定拟设立股份的董事会候选人、监事会候选人，公司组织机构设置及各部门人员配备B、聘请验资机构对各股东的出资到位情况进行验资，出具验资报告C、召开公司创立大会D、向有关工商行政管理机关报送有关文件，申请设立登记E、有关工商行政管理机关作出予以登记的决定，并发给《企业法人营业执照》，股份正式成立第二局部前期律师工作——尽职调查和改制14一、法律意见书和律师工作报告的格式和要求1、应按照《公开发行证券公司信息披露的编报规那么第12号--公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》规定的格式2、应根据《证券法》、《公司法》和《首次公开发行股票并上市》等法律、法规的规定而出具3、法律意见书和律师工作报告的异同4、补充或更正意见，应另行出具补充法律意见书和律师工作报告5、律师出具法律意见书和律师工作报告所用的语词应简洁明晰第三局部撰写法律意见书应注意的问题15一、法律意见书和律师工作报告的格式和要求6、须经二名以上经办律师和其所在律师事务所的负责人签名，并经该律师事务所加盖公章、签署日期7、对中国证监会的反响意见，应出具补充法律意见书8、律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时，应制作工作底稿9、工作底稿的正式文本应由两名以上律师签名，其所在的律师事务所加盖公章，其内容应真实、完整、记录清晰，并标明索引编号及顺序号码第三局部撰写法律意见书应注意的问题16二、法律意见书〔律师工作报告〕的必备内容〔一〕本次发行上市的批准和授权1、必备内容：〔1〕股东大会是否已依法定程序作出批准发行上市的决议〔2〕根据有关法律、法规、标准性文件以及公司章程等规定，上述决议的内容是否合法有效〔3〕如股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜，上述授权范围、程序是否合法有效第三局部撰写法律意见书应注意的问题17二、法律意见书〔律师工作报告〕的必备内容〔一〕本次发行上市的批准和授权2、本卷须知：〔1〕通常股东大会作出批准发行上市的决议有效期为一年〔2〕股东大会决议中应有股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜的内容第三局部撰写法律意见书应注意的问题18〔二〕发行人本次发行上市的主体资格1、发行人是否具有发行上市的主体资格2、发行人是否依法有效存续，即根据法律、法规、标准性文件及公司章程，发行人是否有终止的情形出现3、在判断发行人发行上市的主体资格时，对于发行人的历史沿革要以当时的法律法规衡量其合法性第三局部撰写法律意见书应注意的问题19〔二〕发行人本次发行上市的主体资格4、关于发行主体资格的假设干问题：〔1〕公司股东存在国有成分，而股份公司设立时未进行评估和国有股权管理方案批复的〔2〕原为境外红筹上市，公司组织形式在有限责任公司和股份间屡次反复〔3〕为由“红筹”转为A股发行上市频繁进行股东层面的股权转让和子公司层面的收购行为〔4〕原改制主体在改制后已停业但仍存在第三局部撰写法律意见书应注意的问题20〔二〕发行人本次发行上市的主体资格4、关于发行主体资格的假设干问题：〔5〕公司设立时有不标准甚至存在虚假行为的〔6〕发行人前身或控股股东本身由国有或集体企业改制而来，改制过程以“红帽子脱帽”方式未付对价或对价较小的〔7〕发行人或其前身根据资产评估直接调帐，增大注册资本的第三局部撰写法律意见书应注意的问题21〔三〕本次发行上市的实质条件1、发行人是依法设立且合法存续的股份2、发行人自股份成立后，持续经营时间应当在3年以上3、发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷4、发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策第三局部撰写法律意见书应注意的问题22〔三〕本次发行上市的实质条件5、发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更6、发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷7、发行人完全独立运行8、发行人具备健全且运行良好的组织机构第三局部撰写法律意见书应注意的问题23〔三〕本次发行上市的实质条件9、发行人最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为10、发行人资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流量正常11、发行人的内部控制在所有重大方面是有效的，注册会计师已出具了无保存结论的内部控制鉴证报告12、发行人会计根底工作标准，财务报表的编制符合企业会计准那么和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，注册会计师已出具了无保存意见的审计报告第三局部撰写法律意见书应注意的问题24〔三〕本次发行上市的实质条件13、发行人编制财务报表均以实际发生的交易或事项为依据：在进行会计确认、计量和报告时保持了应有的谨慎；对相同或相似的经济业务，选用了一致的会计政策，未随意变更14、发行人已完整披露关联方关系并按重要性原那么恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形第三局部撰写法律意见书应注意的问题25〔三〕本次发行上市的实质条件15、发行人具备发行上市的财务条件：〔1〕最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据〔2〕最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元〔3〕发行前股本总额不少于人民币3000万元〔4〕最近一期末无形资产〔扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后〕占净资产的比例不高于20%〔5〕最近一期末不存在未弥补亏损第三局部撰写法律意见书应注意的问题26〔三〕本次发行上市的实质条件16、发行人已依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责17、发行人的董事、监事和高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任18、发行人的内部控制制度健全，且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果第三局部撰写法律意见书应注意的问题27〔三〕本次发行上市的实质条件19、发行人不存在有以下情形：(1)最近三十六个月内未经依法核准，向不特定对象、向累计超过二百人的特定对象发行证券，或者采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行证券(2)最近三十六个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处分，且情节严重(3)最近三十六个月内曾向中国证临会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章第三局部撰写法律意见书应注意的问题28〔三〕本次发行上市的实质条件19、发行人不存在有以下情形：(4)本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏(5)涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见(6)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形第三局部撰写法律意见书应注意的问题29〔三〕本次发行上市的实质条件20、发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形21、发行人有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或其他方式占用的情形第三局部撰写法律意见书应注意的问题30〔四〕发行人的设立1、规定须说明的事项：〔1〕发行人设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和标准性文件的规定，并得到有权部门的批准〔2〕发行人设立过程中所签定的改制重组合同是否符合有关法律、法规和标准性文件的规定，是否因此引致发行人设立行为存在潜在纠纷〔3〕发行人设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和标准性文件的规定〔4〕发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和标准性文件的规定第三局部撰写法律意见书应注意的问题31〔四〕发行人的设立2、如存在发行时不标准事项的处理：〔1〕发行人设立时批准部门的权限不够〔2〕发行设立时出资不标准，出资有缺额或以不适宜资产出资的〔3〕发行人设立过程中有关资产评估、验资等未聘请具有证券从业资格的评估事务所、会计事务所的〔4〕发行人设立过程中所签定的改制重组合同有可能引致发行人设立行为存在潜在纠纷的第三局部撰写法律意见书应注意的问题32〔五〕发行人的独立性1、发行人业务是否独立于股东单位及其他关联方2、发行人的资产是否独立完整3、如发行人属于生产经营企业，是否具有独立完整的供给、生产、销售系统4、发行人的人员是否独立5、发行人的机构是否独立6、发行人的财务是否独立7、概括说明发行人是否具有面向市场自主经营的能力第三局部撰写法律意见书应注意的问题33〔六〕发起人和股东〔追溯至发行人的实际控制人〕1、规定须说明的事项：〔1〕发起人或股东是否依法存续，是否具有法律、法规和标准性文件规定担任发起人或进行出资的资格〔2〕发行人的发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规和标准性文件的规定〔3〕发起人已投入发行人的资产的产权关系是否清晰，将上述资产投入发行人是否存在法律障碍第三局部撰写法律意见书应注意的问题34〔六〕发起人和股东〔追溯至发行人的实际控制人〕1、规定须说明的事项：〔4〕假设发起人将其全资附属企业或其他企业先注销再以其资产折价入股，应说明发起人是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权，是否已征得相关债权人同意，对其原有债务的处置是否合法、合规、真实、有效〔5〕假设发起人以在其他企业中的权益折价入股，是否已征得该企业其他出资人的同意，并已履行了相应的法律程序〔6〕发起人投入发行人的资产或权利的权属证书是否已由发起人转移给发行人，是否存在法律障碍或风险第三局部撰写法律意见书应注意的问题35〔六〕发起人和股东〔追溯至发行人的实际控制人〕2、假设干问题的处理〔1〕《发起人协议》的签署人与设立时的股东名义不一致〔2〕发起人投入资产或权利的权属证书未及时转移给发行人。〔3〕2006年《公司法》修改前，以发起人以债权转股权作为出资的〔4〕发起人以划拨土地作为出资的〔5〕多出资返还的情况〔6〕股份前身有限责任公司设立时，股东以非货币资产作为出资而未评估的第三局部撰写法律意见书应注意的问题36〔七〕发行人的股本及演变1、规定须说明的事项：〔1〕发行人设立时的股权设置、股本结构是否合法有效，产权界定和确认是否存在纠纷及风险〔2〕发行人历次股权变动是否合法、合规、真实、有效〔3〕发起人所持股份是否存在质押，如存在，说明质押的合法性及可能引致的风险第三局部撰写法律意见书应注意的问题37〔七〕发行人的股本及演变2、假设干问题的处理〔1〕近三年内，发起人或股东将持有发行人的股份转让的〔2〕国家经济贸易委员会批准实施资产管理公司债转股的〔3〕股份公司设立后对董事、高级管理人员、核心技术人员、中层干部、控股子公司的高级管理人员等定向增发的〔4〕不符合《公司法》关于公司发起人所持股份转让的限售规定而转让股份的〔5〕职工持股的处理第三局部撰写法律意见书应注意的问题38〔八〕发行人的业务1、发行人的经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和标准性文件的规定2、发行人是否在中国大陆以外经营，如存在，应说明其经营的合法、合规、真实、有效3、发行人的业务是否变更过，如变更过，应说明具体情况及其可能存在的法律问题4、发行人主营业务是否突出5、发行人是否存在持续经营的法律障碍第三局部撰写法律意见书应注意的问题39〔九〕关联交易及同业竞争1、规定须说明的事项：〔1〕发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系〔2〕发行人与关联方之间是否存在重大关联交易，如存在，说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易相比照重〔3〕上述关联交易是否公允,是否存在损害发行人及其他股东利益的情况〔4〕假设上述关联交易的一方是发行人股东，还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护第三局部撰写法律意见书应注意的问题40〔九〕关联交易及同业竞争1、规定须说明的事项：〔5〕发行人是否在章程及其他内容规定中明确了关联交易公允决策的程序〔6〕发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质〔7〕有关方面是否已采取或承诺采取有效措施防止同业竞争〔8〕发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响第三局部撰写法律意见书应注意的问题41〔九〕关联交易及同业竞争2、假设干问题的处理〔1〕关于关联交易与不竞争承诺的有关问题〔2〕同业竞争假设干解决方法A、收购存在同业竞争的关联企业B、将存在同业竞争的关联企业转让给第三方C、发起人不竞争的承诺第三局部撰写法律意见书应注意的问题42〔十〕发行人的主要财产1、规定须说明的事项：〔1〕发行人拥有房产的情况〔2〕发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况〔3〕发行人拥有主要生产经营设备的情况〔4〕上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷，如有，应说明对本次发行上市的影响第三局部撰写法律意见书应注意的问题43〔十〕发行人的主要财产1、规定须说明的事项：〔5〕发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，假设未取得，还需说明取得这些权属证书是否存在法律障碍〔6〕发行人对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况〔7〕发行人有无租赁房屋、土地使用权等情况，如有，应说明租赁是否合法有效第三局部撰写法律意见书应注意的问题44〔十〕发行人的主要财产2、假设干问题的处理〔1〕土地土地的处理方案一般有以下三种方法：A、作价入股B、有偿转让〔即出资购置〕C、有偿租用D、发行人成立时，土地未投入发行人的第三局部撰写法律意见书应注意的问题45〔十〕发行人的主要财产2、假设干问题的处理〔2〕商标的处理〔3〕相关资产产权即将到期〔4〕公司及控股子公司生产场地主要通过租赁方式解决，出租方未取得房屋产权证书第三局部撰写法律意见书应注意的问题46〔十一〕发行人的重大债权债务1、发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险，如有风险和纠纷，应说明对本次发行上市的影响2、上述合同的主体是否变更为发行人，合同履行是否存在法律障碍第三局部撰写法律意见书应注意的问题47〔十一〕发行人的重大债权债务3、发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动平安、人身权等原因产生的侵权之债，如有，应说明对本次发行上市的影响4、发行人与关联方之间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况5、发行人金额较大的其他应收、应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效第三局部撰写法律意见书应注意的问题48〔十二〕发行人重大资产变化及收购兼并1、核查清楚后如实陈述以下事项，对于原有不标准的程序或瑕疵，可采取召开股东大会或董事会确认的方式：〔1〕发行人设立至今有无合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为〔2〕发行人是否拟进行资产置换、资产剥离、资产出售或收购等行为第三局部撰写法律意见书应注意的问题49〔十二〕发行人重大资产变化及收购兼并2、IPO申报近三年的重大资产变化及收购兼并本卷须知〔1〕重组进入发行人的资产自报告期初即为同一实际控制人所控制，且业务具有相关性〔相同、类似行业或同一产业链的上下游〕〔2〕被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应工程50%，但不超过100%的〔3〕被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应工程100%的〔4〕应关注对拟发行主体资产总额、营业收入、利润总额的影响情况〔5〕非同一实际控制人的，被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应工程30%的、超过50%的第三局部撰写法律意见书应注意的问题50〔十三〕发行人章程的制定与修改1、发行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序2、发行人的章程或章程草案的内容是否符合现行法律、法规和标准性文件的规定3、发行人的章程或章程草案是否按有关制定上市公司章程的规定起草或修订第三局部撰写法律意见书应注意的问题51〔十四〕发行人股东大会、董事会、监事会议事规那么及标准运作1、发行人是否具有健全的组织机构2、发行人是否具有健全的股东大会、董事会、监事会议事规那么，该议事规那么是否符合相关法律、法规和标准性文件的规定3、发行人历次股东大会、董事会、监事会的召开、决议内容及签署是否合法、合规、真实、有效4、股东大会或董事会历次授权或重大决策等行为是否合法、合规、真实、有效第三局部撰写法律意见书应注意的问题52〔十五〕发行人董事、监事和高级管理人员及其变化1、发行人的董事、监事和高级管理人员的任职是否符合法律、法规和标准性文件以及公司章程的规定2、上述人员在近3年尤其是企业发行上市前一年是否发生过变化3、发行人是否设立独立董事，其任职资格是否符合有关规定，其职权范围是否违反有关法律、法规和标准性文件的规定第三局部撰写法律意见书应注意的问题53〔十六〕发行人的税务1、规定须说明的事项：〔1〕发行人及其控股子公司执行的税种、税率是否符合现行法律、法规和标准性文件的要求〔2〕发行人近3年是否依法纳税，是否存在被税务部门处分的情形第三局部撰写法律意见书应注意的问题54〔十六〕发行人的税务2、假设干问题的处理〔1〕发行人享受的地方政府给予的税收优惠政策不符合国家法规〔2〕房地产开发企业土地增值税的清算〔3〕公司下属福利企业的税收优惠第三局部撰写法律意见书应注意的问题55〔十七〕发行人的环境保护和产品质量、技术等标准1、规定须说明的事项：〔1〕发行人的生产经营活动和拟投资工程是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见〔2〕近3年是否因违反环境保护方面的法律、法规和标准性文件而被处分〔3〕发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准。近3年是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律法规而受到处分第三局部撰写法律意见书应注意的问题56〔十七〕发行人的环境保护和产品质量、技术等标准2、本卷须知：〔1〕如有处分的〔2〕省级环境保护局出具环保核查意见第三局部撰写法律意见书应注意的问题57〔十八〕发行人募股资金的运用1、发行人募股资金用于哪些工程，是否需要得到有权部门的批准或授权2、假设上述工程涉及与他人进行合作的，应说明是否已依法订立相关的合同，这些工程是否会导致同业竞争3、如发行人是增资发行的，应说明前次募集资金的使用是否与原募集方案一致4、注意募股资金运用工程亦须通过省级环境保护局出具工程环保评审意见第三局部撰写法律意见书应注意的问题58〔十九〕发行人业务开展目标1、发行人业务开展目标与主营业务是否一致2、发行人业务开展目标是否符合国家法律、