建设工程发承包法律制度-建设工程分包的规定

【案例3-11】某县人民医院与一建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同订立后建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了某乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加阻止。工程完工后，院方与建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处脱落，根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返工，并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由某乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止，应视为同意，让医院去找工程队。而这个工程队是几个农民临时拼凑起来的，一无资金，二无技术人员，更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。医院没有办法，只好到法院起诉了建筑公司。【分析】建筑公司应对宿舍楼的质量问题负责建筑工程承包合同对于合同的主体有严格的要求。发包方在订立合同前须取得有关建筑工程的批准文件，承包方则必须是具有相应资质等级的建筑施工单位，不是任何人和单位都可以承包工程。而现实生活中，没有施工资格而承包工程的所谓施工队是很多的。这种施工队往往偷工减料，只求速度，不讲质量，出了问题一散了之。本案中的某乡工程队就是这样的施工队。本案中，承包人建筑公司未征求发包人的同意而将宿舍楼工程转包给了没有资质等级证书的某乡工程队，建筑公司应先对医院承担某乡工程队造成质量问题的责任，赔偿医院损失。然后，建筑公司再追究工程队的责任，医院是不能找工程队的。何况工程队已经解散。另外应注意，院方代表在工地上发现承包方私自转包而未加以制止，应承担相应的责任，起码应向承包人了解分包人的资质、资信等情况，以确定分包后对工程质量有无影响、承包人分包是否合理。发包方的这些疏忽可以说也是酿成质量问题的原因之一，也有一定的责任。

【法律提示】

《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《合同法》第272条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。三、建设工程分包的规定（一）分包工程的范围建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。模块三建设工程承发包法律制度项目二建设工程承包制度三、建设工程分包的规定（二）分包单位的条件与认可建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。模块三建设工程承发包法律制度项目二建设工程承包制度三、建设工程分包的规定（三）分包单位不得再分包《建筑法》规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。模块三建设工程承发包法律制度项目二建设工程承包制度三、建设工程分包的规定（四）转包、违法分包和挂靠行为的界定按照我国法律的规定，转包是必须禁止的，而依法实施的工程分包则是允许的。因此，违法分包同样是在法律的禁止之列。模块三建设工程承发包法律制度项目二建设工程承包制度三、建设工程分包的规定（五）分包单位的责任建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。中标应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。模块三建设工程承发包法律制度项目二建设工程承包制度2Z203023建设工程分包的规定四、转包、违法分包和挂靠行为的界定【案例3-5】A施工公司中标了某大型建设项目的桩基工程施工任务，但该公司拿到桩基工程后，由于施工力量不足，就将该工程全部转交给了具有桩基施工资质的B公司。双方还签订了《桩基工程施工合同》，就合同单价、暂定总价、工期、质量、付款方式、结算方式以及违约责任等进行了约定。在合同签订后，B公司组织实施并完成了该桩基工程施工任务。建设单位在组织竣工验收时，发现有部分桩基工程质量不符合规定的质量标准，便要求A公司负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。但A公司以该桩基工程已交由B公司施工为由，拒不承担任何的赔偿责任。问题：1.A公司在该桩基工程的承包活动中有何违法行为？2.A公司是否应对该桩基工程的质量问题承担赔偿责任？【分析】(1)本案中A公司存在着严重违法的转包行为。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条进一步明确规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

【分析】(2)A公司不仅应对该桩基工程的质量问题依法承担连带赔偿责任，还应当接受相应的行政处罚。《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，…责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任