第十二章 债权的法律冲突法

第十二章

债权的法律冲突法

(ChapterTwelveTheLawoftheConflictofLawsforObligations)一、合同的法律适用二、侵权行为的法律适用三、不当得利和无因管理的法律适用本章基本内容一、合同的法律适用

（一）确定合同准据法的三个历史阶段名称期间主要含义合同缔结地法阶段16世纪—19世纪上半叶主要合同缔结地等空间连结点确定合同的准据法当事人意思自治阶段19世纪下半叶—20世纪上半叶主要依当事人主观意向确定合同准据法合同自体法阶段20世纪中期以后以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同准据法一、合同的法律适用

（二）确定合同准据法1．“分割论”与“单一论”的对立2．主观论和客观论的分歧一、合同的法律适用

（三）合同准据法的确定方法1．当事人意思自治（1）当事人意思自治原则的产生与发展国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。一、合同的法律适用（2）意思自治原则的具体运用关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。不过，从国内到国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。关于当事人选择法律的方式，明示选择为各国普遍肯定。但对于默示选择，有的只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择；有的有限度地承认默示选择；有的承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法。一、合同的法律适用2．最密切联系原则最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。一、合同的法律适用3．特征性履行方法特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。特征性履行方法的实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式：一是把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律；二是首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。一、合同的法律适用

4．合同自体法合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。一、合同的法律适用

5．强制规则和公共秩序强制规则也有人称之为“直接适用的法律”或“警察法”，是指当事人不通过协议减损的规则。强制规则的种类：一是一项立法中的强制性规定；一是专门的强制性立法。另外，国际上一般承认，合同准据法的适用如果违反法院地的公共秩序，则应排除其适用。目前各国的立法基本上都不考虑外国公共秩序的保护。一、合同的法律适用6．合同的特殊方面及特殊合同的法律适用（1）合同的特殊方面。一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但是关于当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊性，不过，总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据法。（2）特殊合同的法律适用雇佣合同的法律适用消费者合同的法律适用保险合同的法律适用有关不动产合同的法律适用一、合同的法律适用

（四）我国关于合同法律适用的理论与实践我国学者对合同的法律适用问题基本上主张以意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。1．合同法律适用的首要原则2．最密切联系原则3．强制规则和公共秩序二、侵权行为的法律适用

（一）一般侵权行为的准据法侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。1．适用侵权行为地法（1）主张以加害行为地为侵权行为地（2）主张以损害发生地为侵权行为地法（3）主张侵权行为地既包括加害行为地也包括损害发生地，甚至还可以包括其他相关的地方2．选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法3．重叠适用侵权行为地法和法院地法4．重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法20世纪中期以来，侵权领域的法律适用的新发展。二、侵权行为的法律适用（二）特殊侵权行为的准据法1．涉外公路交通事故2．涉外产品责任3．国际空中侵权行为（三）我国关于侵权行为法律适用的实践1．我国《民法通则》对侵权行为的准据法的基本规定。2．最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定。3．我国《海商法》对海上侵权行为的法律适用的规定4．我国《海洋环境保护法》的规定三、不当得利和无因管理

的法律适用

（一）不当得利的法律适用凡无法律上或合同上的依据使自己获得利益而使他人受到损害的情况，称为不当得利。各国对不当得利法律适用的观点主要有如下几种：1．适用原因事实发生地法2．适用支配原法律义务或关系的法律3．适用当事人本国法4．选择适用多种法律三、不当得利和无因管理

的法律适用（二）无因管理的法律适用无因管理是指