第十二章 宪法实施的保障

第十二章宪法实施的保障主讲人童建华第一节宪法实施需要制度保障一、何谓宪法保障

宪法实施的保障简称宪法保障，是保证宪法实施的一系列条件、措施和制度的总称。宪法保障包括法律保障、政治保障、经济保障、社会保障和文化保障等。法律保障尤其是违宪审查制度是保障宪法实施的主要内容。

（一）宪法保障与宪法监督宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的主体，以一定方式进行合宪性审查，取缔违宪事件，制裁违宪行为，追究违宪责任，从而保证宪法实施的制度。宪法监督有广义和狭义两种理解。广义的宪法监督包括专门机关、其他国家机关、政党、社会团体、企事业组织和公民对宪法的监督。狭义的监督是指专门国家机关对宪法实施中的根本问题即立法活动的过程和结果是否符合宪法进行的监督。宪法保障的范围显然要大于宪法监督。（二）宪法保障与违宪审查违宪审查是指根据宪法或宪法惯例，对特定法律或特定国家机关或官员（有些国家还包括政党）的行为是否违反宪法进行的审查。违宪审查的目的主要是通过宣布法律或公共机关的公务行为违宪无效来保障宪法的实施。违宪审查是由特定机关依法进行的专门化的宪法监督活动，从这个意义上说，违宪审查与狭义的宪法监督概念较为接近。由于违宪审查具有专门化、制度化和程序化的特点，所以它构成了宪法保障制度的主要内容。（三）宪法保障与宪法诉讼宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或准司法程序解决宪法纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。宪法诉讼应当同时具备下述条件：第一，原告认为自己的宪法权利受到侵犯，并且已经穷尽了其他法律救济途径，不得不向有宪法争议管辖权的机关起诉。第二，被告应当是公权力主体。第三，法院判决的直接依据是宪法规范。第四，被告一旦被判侵权就应当承担违宪责任，如撤销违宪的规范性文件。第五，宪法诉讼应当是一种独立的诉讼。1978年加利福尼亚大学董事会诉巴克案巴克是一名白人退伍军人，1972年，他申请进入加州大学戴维斯分校的医学院。免试总分500分，他得了468分。当年医学院收到2600多份入学申请，但只招收100人。医学院采取的新生入取程序是：100名学生通过正常的录取程序录取，另外16名新生名额用于录取那些少数民族背景的学生。巴克发现通过用16个额外名额录取的少数民族学生中有的人的成绩不如他。他感到学校拒绝录取他是因为他是白人。于是他于1974年再次提出入学申请，但面试者给了他一个低分，导致他第二次遭拒。

巴克怒火中烧，把加州大学告上了加州高级法院。他声称，医学院的特别录取程序违反了民权法中的第6条款（该条款规定所有从联邦政府接受资助的研究和教育机构不能采用种族或民族血统优先录用的政策），巴克还声称加州大学侵犯了宪法第14条修正案平等法律保护原则保护下的权利和加州宪法。案件上诉到加州最高法院后又上诉到联邦最高法院。1978年6月28日，联邦最高法院多数法院投票支持加州最高法院的判决，法庭指出医学院的政策是相反歧视，学校的特别入学程序违宪，要求学校录取巴克。（四）宪法保障与司法审查广义的司法审查包括两个方面的含义：一种是行政法意义上的司法审查，指的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为是否合法进行审查；一种是通过司法机关对法律或行政行为的合宪性进行的审查。美国的司法审查就是这种含义。宪法保障是外延最广、含义最为宽泛的概念，宪法保障体系中最主要的和最关键的内容是违宪审查制度。二、宪法保障制度的历史发展宪法保障的主要功能从解决国家机关权力关系转变为保障公民基本权利。三、建立行之有效的宪法保障制度的必要性1、从法理上说，法律规范的实现必须具有国家强制力作为后盾和威慑。2、从各国的宪法文本的内容来看，宪法保障制度已经成为法治国家宪法秩序的重要组成部分。3、从宪法发展的角度来看，违宪审查是调节宪法的稳定性与适应性关系的重要机制。第二节宪法保障的内容和违宪审查一、宪法保障的主要内容

1、政治保障

2、经济保障

3、文化保障

4、宪法自身的保障

5、一般法律的保障主要是指通过立法将宪法的原则、规则加以法律化，从而保证它能够得到实施。二、违宪审查的基本模式

1、普通法院审查制普通法院审查制也叫司法审查、附带性审查，是指普通法院在审理民事、刑事或行政案件的过程中，附带地对正在审理的案件所适用的法律、法规或行政命令等规范性文件的合宪性进行审查并作出裁判的制度。

1803年，美国联邦最高法院就“马伯里诉麦迪逊”一案做出判决，首席大法官马歇尔代表联邦最高法院宣布：阐明和解释法律的意义是司法机关的职责，与宪法相抵触的法律无效,由此开创了由普通法院进行违宪审查的先河。

普通法院审查制的基本特点是：各级法院只结合具体案件的审理对所适用的法律条款、行政命令的合宪性进行审查，不离开具体案件抽象地审查法律的合宪性；只在审理民事、刑事或行政案件的过程中顺便审查相关法律条款或行政命令的合宪性，不离开具体案件独立审理违宪争议；这种审查是在法律生效以后进行的，它只判决有关的法律条款违宪无效，并不废止整部法律，而判决本身的效力也不溯及既往。现采用普通法院审查制的国家除美国外主要还有日本、澳大利亚、丹麦、爱尔兰、冰岛、挪威、瑞典、乌克兰、印度、智利、洪都拉斯等国。1975年高斯诉鲁帕兹案

美国俄亥俄州首府哥伦布市几个高中学生被校方给予临时停课十天的处分。处分前和处分后校方都没有举行听证会。学生向地方法院起诉，认为校方当局处分学生所依据的俄亥俄州的一项法律没有规定学校处分学生时必须举行听证会，违反了美国宪法正当程序条款。地方法院判决上述法律和学校的决定剥夺了学生的正当程序权利，是违宪的，并且命令学校当局从学生档案中去掉有关处分学生的材料。学校校长不服，上诉到最高法院，认为宪法没有规定公民享有公费的权利，因而正当程序条款不适用于公立学校处分学生的情况。最高法院认为，虽然纪律和秩序对学校教育来说是非常必要的，但宪法第14条修正案的正当程序条款，禁止未经法律上的正当程序剥夺任何公民的生命、自由和财产。学生也是公民，受教育权是公民的宪法权利，应当受到正当程序的保护。学校校长有一定限度的处分学生的权力，但必须在作出决定之前或之后适当的时间内，履行通知说明的义务或举行听证会，听取学生不同的意见。最后，怀特法官以最高法院的名义裁定维持地方法院的判决。

美国宪法的相关条款美国宪法第5条修正案规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”该条款适用于联邦政府。美国宪法第14条修正案规定：“任何州不得未经正当的法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产。”该条款适用于州政府。本案判决是对传统的特权理论的突破。

2、专门机关审查制这种体制是通过专门成立的机关负责保障宪法实施。主要包括德国的宪法法院模式和法国的宪法委员会模式。德国模式的特点是，联邦和州分别设立专门的宪法法院，在各自管辖范围内集中行使违宪审查权和处理国家的不同机关之间的权限争议，对有关法规范的审查可以是抽象审查，也可以是具体审查。现实行此制的国家除德国外，主要还有比利时、意大利、安道尔、亚美尼亚、阿尔巴尼亚、保加利亚、乌克兰、哈萨克斯坦、吉尔吉斯、土耳其以及巴尔干各国也采用了这种模式。

法国模式的特点也是建立一个专门的中央国家机关，叫做宪法委员会。它应其他国家机关首脑或代议机关一定数量议员之提请，可对议会已通过但尚未颁布生效的法律文本或有关条款的合宪性进行预防性审查。在此种模式下，已生效的法律不能被提请审查，也没有宪法诉愿制度，普通公民被排除在违宪审查制度之外。法国模式在法语国家范围内具有较大的影响力，如非洲的布基纳法索、毛里求斯、科特迪瓦、莫桑比克、马里塔尼、摩洛哥、阿尔及利亚、乍得、吉布提、塞内加尔，亚洲的柬埔寨、黎巴嫩等国均先后模仿法国的制度建立了宪法委员会。3、国民代表机关审查制由立法机关负责保障宪法实施的体制源于英国。英国模式是在上院内设一个上诉委员会，由该委员会结合议会其他机构婉转曲折地进行违宪审查。上诉委员会由12名常任上诉法官组成，它作为英国议会上院的一部分，实际上相当于其他国家的最高法院。现在该委员会行使违宪审查权的一种典型方式是，当国内法违反由欧洲人权公约转化而成的1998年人权法（宪法性法律）时，它有权宣布有关法律与公约确认的权利不相容，从而对议会形成政治压力，促使其修改该法律。目前，采取这种机制的国家主要有中国、越南、古巴等。第三节中国宪法保障的历史和现实一、中国宪法保障制度的法律渊源

1、宪法的规定（1）序言中原则规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。（2）在总纲中确立宪法的根本地位，规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。（3）全国人民代表大会监督宪法的实施；有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。

（4）全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施；有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。（5）国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。（6）地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定；县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令、撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。

（7）县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。（8）规定了严格的宪法修改程序，必须由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。

2、《立法法》的规定（1）对不同立法主体的立法权限作出了较为清晰的划分，防止越权立法。（2）明确规定了以宪法为最高法的法律等级体系，即宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章；部门规章之间、部门规章与地方性法规之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

（3）对改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限、程序作了明确的规定，更具有操作性。（4）规定社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

3、《监督法》的规定《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员监督法》从2007年1月1日起开始施行。（1）规定了规范性文件的备案审查。（2）最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

（3）国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。常委会在审查之后可以提出要求予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。二、中国宪法保障制度的效用指引作用、评价作用和教育作用。三、影响我国宪法保障效果的主要因素1、违反宪法的现象往往得不到及时的纠正和处理。2、全国人大及其常委会公开监督违反宪法行为的情况还比较少，没能形成保障宪法实施的良好法制氛围。3、由于常设性的违宪审查专门机构的缺位，宪法在国家和社会生活中还没有树立起应有的权威。

4、宪法和法律中规定的监督违宪行为的制度尚不够完善，实践中缺乏可操作性。主要表现为实体性的内容多，程序性的规范少。例如，《立法法》第90条第2款规定，公民可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。但对于具体落实这一实体规定的程序规范，法律并没有明确规定。5、监督对象模糊，保障重点不明。6、人们往往不能正确区分违法与违宪，将大量的一般性违法问题与违宪问题混为一谈，或者人为地将违法问题上升到违宪的高度，也是影响我国宪法保障制度有效运作的一个重要原因。第四节中国宪法保障体制的建设方向一、改革和完善宪法保障体制所应考虑的因素

1、能够为我国宪法和宪制架构所包容。

2、改革和完善我国宪法保障体制有多种模式可供参考借鉴，我国应当根据自己的需要和结合本国基本情况理性地对待它们，不可盲目迷信其中任何一种模式。

3、清醒认识和明确针对我国需要用宪法保障手段解决的主要问题。

4、处理好执政党与履行宪法保障义务的机关的关系。二、改革和完善宪法保障体制的可能途径1、进一步发挥全国人大及其常委会监督宪法实施的功能