经济法第八章

第八章担保法

学习目标知识结构主要内容本章小结了解担保的概念及特征、各种担保形式的概念和特征理解各种担保形式的基本原理及其适用范围掌握各种担保形式的设定及其实现能解释实践中存在的各种担保形态能应用担保法的基本理论为债权设定妥当的担保形式能处理担保法案例中存在的法律问题第二节保证第三节抵押权第四节质权第一节担保法概述第五节留置权与定金第一节担保法概述二、债的担保的性质一、担保的概念二、债的担保的分类表8-1债的担保债的担保含义一般担保是指债务人以其自身的财产作为履行债务、承担责任的担保。债权的实现受债务人支付能力的限制，一般担保并不为某一特定的债而设定特殊担保为实现个别债权在与其他债权的比较中获得优先的权利，基本的方法是在一般担保的基础上设定特殊的担保。《担保法》所规定的担保形式就属于特殊担保的范畴，具体包括保证、抵押、质押、留置和定金等五种债的担保可分为一般担保和特殊担保两种，如表8-1所示。一、担保的概念二、债的担保的性质债的担保的性质包括三方面内容（见图8-1）。图8-1债的担保的性质

三、债的担保的分类债的担保根据不同的标准有不同的分类（见图8-2）。图8-2担保的分类第二节保证二、保证合同一、保证概述三、保证担保的效力四、保证责任的减免与消灭（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。一、保证概述（二）保证的分类

1.一般保证与连带责任保证从保证人与债务人如何共同对债权人承担责任的角度，可以将保证分为一般保证与连带责任保证。

2.单独保证与共同保证从保证人数量的角度，可以将保证分为单独保证与共同保证。

3.将来债务的保证与既存债务的保证从保证与被担保债务之间的关系考察，可以将保证区分为将来债务的保证与既存债务的保证。二、保证合同（一）保证人保证人为被担保合同中债务人之外的第三人，具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或者公民，可以作保证人。

《担保法》有例外性的规定：国家机关不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人分支机构、职能部门不得为保证人。（二）保证合同的内容

保证合同通常包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期限；（6）双方认为需要约定的其它事项。（三）保证合同的形式

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。在形式上，既可以在被担保的合同之外单独订立保证合同，也可以由保证人在被担保合同中的担保条款上签字确认。三、保证担保的效力

（一）债权人与保证人之间关系

1.债权人的权利债权人有权根据保证合同向保证人请求其承担保证责任，该权利的行使以主债务在债务履行期限届满不履行其债务为前提。

2.保证人的权利保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。（二）保证人与主债务人之间

的关系

1.保证人的求偿权保证人向债权人履行债务并不是在消灭自己的债务，而是代债务人履行，在保证人没有赠与意思的前提下，当然应该允许保证人向债务人进行追偿。

2.保证人的代位权根据代位权的基本原理，保证人在向债权人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，而根据债的保全需要，行使代位。四、保证责任的减免与消灭（一）保证责任的减免保证责任的减免的情况（见图8-3）。图8-3保证责任的减免的情况C公司是否该承担保证责任？

A公司与B公司签订一份买卖合同，A公司为买方，B公司为卖方，价款总额为100万元，由C公司与B公司签订保证合同充当A公司的保证人。后双方协议将合同总额变更为120万元，但未经C公司书面同意。债务履行期限届满时，A公司不能支付120万元的价款，B公司遂请求C公司支付120万元，C公司以主合同价款变更未经其书面同意为由不承担责任。问：你认为C公司是否应承担保证责任？如果认为C公司应承担责任，其责任范围多大？

分析：根据《担保法》的原理，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，如果变更内容减轻了债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。此实例中，属于加重了债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任，即

C应该承担保证责任，但保证的范围为100万元。（二）保证责任的消灭保证责任因为下列原因而消灭：（1）主债务消灭；（2）保证合同的解除或终止；（3）时效届满而消灭。第三节抵押权二、抵押权的产生一、抵押权概述三、抵押权的效力四、抵押权的实现

（一）抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。一、抵押权概述（二）抵押权的特征

抵押权具有如下的特征：（1）抵押权是一种担保物权；（2）抵押权具有不可分性；（3）抵押权具有从属性。表8-2法律许可和禁止抵押的财产法律许可抵押的财产法律禁止抵押的财产①建筑物和其他土地附着物①土地所有权②建设用地使用权②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外（一）抵押合同的订立

1.抵押合同的标的——抵押财产

《担保法》规定了，许可抵押的财产和禁止抵押的财产，如表8-2所示。二、抵押权的产生续表法律许可抵押的财产法律禁止抵押的财产③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施④生产设备、原材料、半成品、产品④所有权、使用权不明或者有争议的财产⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器⑤依法被查封、扣押、监管的财产⑥交通运输工具⑥法律、行政法规规定不得抵押的其它财产⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（一）抵押合同的订立

2.抵押合同的形式与内容抵押合同是抵押人与抵押权人就抵押事宜签订的合同。抵押合同应当包括以下内容；①被担保的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权属。④抵押担保的范围。（一）抵押合同的订立（二）抵押权的设立

1.抵押权的登记生效当事人以一定财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

2.抵押权的登记对抗以一定财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。表8-3抵押人的权利抵押人的权利法律规定的原因权利的行使抵押物的孳息收取权抵押不转移占有在抵押存续期间抵押物产生的孳息由抵押人收取抵押人的处分权抵押人在设定抵押后，不得对抵押物进行事实上的处分，但应对抵押物进行有益的保存、改良行为（1）抵押物再行设定抵押的权利（2）抵押物的转让（3）抵押物的出租（一）抵押人的权利抵押人的权利，如表8-3所示。三、抵押权的效力（二）抵押权人的权利

抵押权人的权利（见图8-4）。图8-4抵押权人的权利四、抵押权的实现抵押权人可以通过与抵押人协议或者请求法院的方式来实现抵押权。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。第四节质权一、动产质权二、权利质权（一）动产质权的概念债务人或者第三人将其动产转移给债权人占有作为债权的担保，当债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现质权的情形出现时，债权人享有就质押给债权人的动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。一、动产质权（一）动产质权的概念

动产质权具有下列特征：（1）动产质权以转移质押财产的占有于债权人为必要；（2）动产质权是在他人的财产上设立的物权；（3）动产质权是就质押财产优先受偿的权利。（二）质权合同的内容

质权合同是明确质权人与出质人权利义务的协议，其目的在于设定质权，应当采用书面形式。

《物权法》规定，质权合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间。（三）质权的设立

《物权法》规定，质权自出质人交付质押财产时设立。质权合同的效力与质权的效力是两个不同的概念。质权合同是否生效要根据合同法的有关规定判断，而质物是否转移是质权是否生效的判断标准。质权的无效并不当然导致合同无效。

1.质权人的权利（1）占有质押财产（2）收取孳息（3）质权的保全（4）优先受偿权（5）质权的处分（四）动产质权当事人的权利

2.出质人的权利（1）在质权人因保管不善致使质押财产毁损、灭失时，出质人有权要求质权人承担赔偿责任。（2）质押财产处分的决定权。（3）质押财产返还请求权。（4）出质人享有及时行使质权请求权。（四）动产质权当事人的权利二、权利质权（一）权利质权概述权利质权是指出质人以提供的财产权利为标的而设定的质权。可以设定权利质权的权利必须是财产权；具有让与性的权利；必须是适于设质的权利。表8-4

可以出质的权利的种类以及权利质权的效力种类合同的生效效力汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单应当由双方当事人订立书面质权合同。合同订立后，质权并不当然设立兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债权或提存

可以出质的权利的种类以及权利质权的效力，如表8-4所示。（二）可以出质的权利

续表种类合同的生效效力可以转让的基金份额、股权当事人应当订立书面合同。以基金份额出质的，应到证券登记结算机构办理出质登记，质权自登记时设立不得转让，经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让所得价款，应当向质权人提前清偿债权或提存可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权当事人应当订立书面合同。质权并不因合同的成立而设立，而是自有关主管部门办理出质登记时设立出质人不得转让或许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让所得价款，应向质权人提前清偿或者提存应收账款当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让所得价款，应向质权人提前清偿债权或提存（二）可以出质的权利

第五节留置权与定金一、留置权二、定金（一）留置权概述

抵押留置权是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。

一、留置权（二）留置权的构成要件

留置权的构成要件分为积极要件和消极要件（见图8-5）。图8-5留置权的构成要件表8-5留置权人与债务人的权利权利人权利留置权人1.留置财产孳息收取权2.与其他物权并存时的优先权3.留置财产价款的优先受偿权债务人1.因留置权人保管不善的赔偿请求权2.请求留置权人行使留置权的权利3.留置财产余额取回权

留置权人与债务人的权利，如表8-5所示。（三）留置权人与债务人的权利（四）留置权的实现

在债务人不能履行其到期债务时，留置权人有权依法处分留置财产，以优先受偿其债权。

《物权法》规定：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外；债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。修理部是否有权扣留甲的电瓶?甲将一发动机送到修理部修理，甲取货时，拒绝支付560元的修理费。修理部押留了发动机。后来，甲又将电瓶送修，甲取货时，修理部要求甲一起交1000元修理费，甲只交了440元，说560元以发动机抵。修理部不同意，退了发动机，扣留了电瓶，让甲七天内交560元，否则变卖电瓶。问：修理部是否有权扣留甲的电瓶?分析：修理部无权扣留甲的电瓶，因为扣留电瓶的行为与清偿560元发动机修理费之间没有牵连关系，此处不能构成留置担保。（一）定金的概念、数额及定金合同的形式与生效定金是当事人在合同订立时或者债务履行之前，为担保合同的履行，由一方向对方支付的一定数额的货币。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。二、定金（二）定金的效力

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。抵押质押留置性质约定担保约定担保法定担保类型一般抵押、最高额抵押动产质权、权利质权适用