第三章 合同管理

建设工程项目合同管理本章提要合同和合同管理合同的订立、履行、变更、违约、索赔和纠纷处理合同《合同法》：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。自然人法人其他组织自然人民法中的特定概念，不是指生理学意义上的“人”，而是指与法人相对的民事权利主体，即是基于出生而存在着，依法能够享有民事权利和承担义务的自然状态中的人。法人指有一定的组织机构，有独立支配的财产或独立预算，能够以自己的名义进行经济活动，享受权利和承担义务，并依照法律程序成立的社会团体。其它组织

财产非独立性分公司合伙企业独资企业

合同又称契约，合同的概念有广义和狭义之分。

广义的合同泛指发生一定权利义务关系的协议；狭义的合同专指双方或多方当事人关于设立、变更、终止民事法律关系的协议。8

合同定义

狭义的合同——债权合同

债权合同物权合同身份合同行政合同劳动合同国家合同

广义的合同合同法律关系的构成要素（１）主体——参加合同法律关系当事人

（2）合同法律关系客体（标的）

——物、财、行为、智力成果（3）合同法律关系的内容

——权利（三层含义）

——义务合同法对合同的生命周期做出相应的规定。合同法的基本原则（1）平等（2）自愿原则

（3）公平原则

（4）诚实信用原则

（5）遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益原则

依法成立的合同对当事人具有约束力合同的类型双务和单务合同有偿合同与无偿合同诺成和实践合同要式与不要式合同为第三人权益主从合同本合同预约合同定式合同合同的内容（1）当事人的名称或姓名和住所

（2）标的（3）数量（4）质量（5）合同价款或酬金（6）合同履行期限、地点和方式

（7）违约责任

（8）解决争议的方法

合同的形式（1）第一类书面形式

规范、有据可查（2）第二类口头形式

简便、难以查证（3）第三类形式其他形式——默示合同

3.2建设工程项目合同管理建设工程合同的概念

建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。在建设工程合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，权利是得到工程价款；发包人的主要义务是支付工程价款，权利是得到完整、符合约定的建筑产品。建设工程合同关系1、《中华人民共和国合同法》2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布

《建设工程施工合同（示范文本）》《建设工程勘察合同（示范文本）》 《建设工程设计合同（示范文本）》

《建设工程委托监理合同（示范文本）》合同管理的体系基本法律——《民法通则》规范市场经济流转的基本法——《合同法》规范建筑市场竞争的主要法律——《招标投标法》规范建筑活动的基本法律——《建筑法》合同订立履行中需提供担保的——《担保法》合同订立履行中需提供投保的——《保险法》建设合同工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》合同需要公证、鉴证的——《公证暂行条例》《合同鉴证办法》合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的

——《仲裁法》合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的

——《民事诉讼法》建设工程相关法律体系建设工程合同分类按工程建设阶段按合同签约的承包关系按承包合同的不同计价方法20工程合同分类

按完成承包的内容分类

建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同

建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同和施工合同。（1）勘察合同指发包方与勘察方就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作达成的协议。建设工程合同的种类设计合同

包括初步设计合同和施工设计合同。

①初步设计合同即建设工程立项阶段承包方为项目决策提供可行性资料的设计而与发包方达成的协议。

②施工设计合同指承包方与发包方就具体施工设计达成的协议。施工合同

指承包方完成工程的建筑安装工作，发包方验收后接受该工程并支付价款的合同。24按工程承发包的范围和数量划分

建设工程总承包合同：建设工程承包合同：分包合同：

三者法律关系

对于全部的建设工程任务，总包人应当及时对发包人负责，对交由分包人完成的部分工程，总包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任。分包不是转包（禁止）并非所有分包都合法25从付款方式划分1）总价合同特点：①评标时易于确定报价最低的承包商，易支付计算；②承包商风险大。③要求准备详细全面的设计图纸和各项说明。

适用范围

工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目；26单价合同

特点：①量价分离，量变价不变②风险合理分摊③合同成立关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认适用范围:

适用项目很广，大多用于工期长、技术复杂、大型复杂工程的施工，以及为了缩短建设周期，初步设计完成后就进行施工招标的工程。27成本加酬金合同

成本加固定百分比酬金合同成本固定酬金合同成本加浮动酬金合同特点：①业主风险大；②业主对工程总造价不易控制。适用范围：需要立即开展工作，或新型工程项目，或工程内容及技术经济指标未确定的项目。建设工程施工合同施工合同主要包括建筑和安装两方面内容。其中，建筑是指对建筑物、构筑物进行营造的行为。安装主要是指与建筑物、构筑物有关的线路、管道、设备等设施的装配。建设工程施工合同特点合同主体的严格性合同标的的特殊性合同履行时间长建设工程施工合同的作用明确权利和义务有利施工管理有利于市场的培育和发展推行监理制度和便于监理建设工程施工合同管理对工程施工合同的编制、签订、实施、变更、索赔和终止的管理活动。合同订立合同实施合同终止和综合评价32建设工程施工合同管理建设工程合同管理主要内容

合同订立前的管理合同订立中的管理合同履行中的管理合同发生纠纷时的管理33建设工程合同体系建设工程施工合同的订立主体：合同当事人的主体资格

——具有相应的民事权利和民事行为能力

合同是一个动态的过程，始于订立。35订立施工合同应具备的条件

项目符合国家建设程序，初步设计和总概算已经批准、落实

；工程项目已经列入国家或地方年度基本建设计划

；具有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料

；建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实

；招投标工程，中标通知书已经下达

；合同当事人双方均有合法资格和履行合同的能力

订立建设工程施工合同的原则

合法原则平等自愿原则公平、诚信信用原则订立合同的方式双方依法就合同的内容达成一致要约承诺38订立合同的方式合同订立的程序

（1）要约

1）要约的概念

要约要件

要约是特定的合同当事人的意思表示

要约是以缔结合同为目的的意思表示

要约的内容必须具体、确定

要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束

39订立合同的方式

2）要约邀请与要约的区别

要约是合同成立必经过程，要约邀请并不是；

当事人意愿不同；

要约是一种法律行为，要约邀请是订立合同的预备行为；

要约内容具体确定，要约邀请意思表示的内容往往不确定；

40订立合同的方式A：你是否对购买我的房子感兴趣？B：我出10万元买你的房子。

举例41订立合同的方式某超市电报：“本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。”甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾。案例分析42订立合同的方式合同订立的程序

（1）要约

2）要约邀请日常生活中的要约邀请

寄送的价目表商业广告（其内容符合要约规定的，视为要约）拍卖公告招标公告招股说明书悬赏广告——一般认为是要约43订立合同的方式

3）要约的生效

——到达生效

４）要约的撤回

５）要约的撤销

要约不得撤销情形

两者的区别？

要约人规定了承诺期限，或者以其他形式明示要约是不可撤销的。受要约人有理由认为要约是不可撤销的……

44订立合同的方式６）要约失效要约失效情形

拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；在承诺期限内，受要约人未作出承诺;

受要约人对要约的内容作出实质性变更;45订立合同的方式（2）承诺

1）承诺的概念

承诺要件

承诺必须由受要约人作出

承诺只能向要约人作出

承诺的内容应当与要约的内容一致

承诺必须在承诺期限内发出，并符合要约规定的各种其他要求

46订立合同的方式

2）承诺的方式

“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可通过行为作出承诺的除外。”

3）承诺期限

47订立合同的方式

4）迟到的承诺

受要约人超过承诺期限发出的承诺非受要约人原因延误到达的承诺怎么处理？48订立合同的方式

5）承诺生效“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”

6）承诺的撤回

——承诺生效之前49订立合同的方式

7）新要约

受要约人对要约的内容作出实质性变更超过规定的承诺期限才发出承诺

50订立合同的方式合同的成立（1）不要式合同的成立

——承诺生效时合同成立

（2）要式合同的成立

——双方签字或者盖章时合同成立（3）形式欠缺合同的成立

——一方履行,一方接受,合同成立

订立建设工程施工合同的程序要约和承诺直接发包和招标发包建设工程施工合同的组成及解释顺序53组成建设施工合同的文件《建设工程施工合同示范文本》简介

附件一：承包人承揽工程项目一览表附件二：发包人供应材料设备一览表”附件三：工程质量保修书

54组成建设施工合同的文件通用条款5.2：监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明，按合同约定行使职权专用条款5.2：监理单位委派的工程师，姓名——。职务——，发包人委托人职权：——

举例55

施工合同文件的组成及解释顺序

施工合同文件的组成①施工合同协议书②中标通知书③投标书及其附件④施工合同专用条款⑤施工合同通用条款⑥标准、规范及有关技术文件⑦图纸⑧工程量清⑨工程报价单或预算书订立合同履行中——双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件56施工合同文件的优先解释顺序

①⑨

变更的协议或文件、其效力高于其他合同文件签署在后的协议或文件效力高于签署在先的协议或文件

效力递减3.3.6无效施工合同的认定

违反法律而没有法律的约束力。国家不予承认与保护，甚至进行制裁。58合同文件出现矛盾或歧义的处理程序：

——由双方协商解决

——可以提请负责监理的工程师作出解释

——按照合同约定的争议的解决方式处理建设工程施工合同的履行施工合同履行的含义

施工合同履行是指施工合同双方根据合同规定的各项条款，实现各自的权利，履行各自义务的行为。施工合同一旦生效，对当事人双方均有法律约束力，双方当事人应当严格履行。60施工合同履行的原则施工合同履行的原则应遵守全面履行和实际履行的原则。

①施工合同的全面履行要求合同当事人双方必须按照施工合同规定的全部内容履行，包括履行的地点、方式、期限、合同价款、工程建设的数量和质量等。61

②施工合同的实际履行则要求合同双方当事人必须按合同的标的履行。由于建设工程项目具有不可替代性和建设标准的强制性，所以合同当事人不能以支付违约金来替代施工合同的标的履行。诚实信用的原则公平合理的原则当事人一方不能擅自更改合同的原则建