第三章保险合同的订立和效力1

保险法第三章保险合同的订立和效力本章重点:1、保险合同订立中的法律问题2、保险合同的效力（权利与义务）3、保险合同的效力变动基础知识：1、合同的订立过程：要约与承诺2、合同的成立与生效

1、合同的订立过程：要约与承诺第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。（对不特定人提出，内容不完备）商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万人民币，广告有效期15天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为300万人民币的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已经全部售完。无货可供。此案中之广告性质如何？第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（对方）（二）要约人依法撤销要约；（自己）（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（对方）（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更（对方）何为实质性变更？第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第二十五条承诺生效时合同成立。

香港甲公司给厦门乙公司发出要约称：“鳗鱼饲料数量180吨，单价CIF厦门980美元，总值176400美元，合同订立三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复。”厦门乙公司还盘：“接受你方发盘，在订立合同后请立即装船”。对此香港甲公司没有回音，也一直没有装船，厦门乙公司认为甲公司违约。你认为呢？2、合同的成立与生效

合同的成立:是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。

合同的生效:指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。

合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在。

合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。

判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实。判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同不成立与合同无效的法律效果不同合同不成立——A有过失的一方承担缔约过失责任，赔偿另一方所遭受的信赖利益损失（直接损失和间接损失）B当事人还可以对尚未成立的合同关系进行补救，促其成立。合同全部无效——A尚未履行的不得履行，正在履行的停止履行。已为给付，各依不当得利返还。如无效乃一方过错导致，则有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失；均有过错，则分别承担与相应责任相适应的赔偿份额。B自始无效，无补救可能。合同部分无效——仅此无效部分不发生效力。合同的成立与生效的判断

无效（1）不成立（2）不完全有效可撤销或成立或完全有效效力待定始期期限成立要件生效要件（3）有无附款终期停止条件条件解除条件一般要件特别要件一般要件特别要件撤回（撤销）（4）终止解除效力中止合同不成立、无效或被撤销产生缔约过失责任。合同成立的一般要件：1、当事人2、标的（内容）3、意思表示一致保险合同成立的特别要件：4、合同特别约定（如约定为要式及要物时，一般规定要满足三个条件A意思表示一致B签单C交费）合同生效的一般要件1、当事人有行为能力2、标的合法3、意思表示真实保险合同生效的特别要件1、须有保险利益（人保、财保存在时间不同）2、死亡保险需经被保险人书面同意。第一节保险合同的订立一、保险合同的订立（过程）和成立（结果）（一）保险合同的订立程序要约与承诺与一般合同订立的区别：法律上，保险合同一般都由投保人先提出要约。（一般买卖合同双方都可以）（1）（投保人的）要约（要保、投保）保险人出具事先印刷的保险条款的行为，是不是要约？投保人提出保险要求，填写投保单并将其送交保险人为具有法律效力的要约。（2）保险人的承诺保险人对投保人所提出的要约表示完全接受。惯例上以保险人就投保人提出的投保书，对其投保书上所填写的各项条件，经审核后同意或认可，即为承诺，习惯上称承保。同意的方式：（1）以言词表示；（2）以书信表示；（3）以出具保险费收据表示同意；（4）以出具保险凭证表示同意；（5）以签章同意。吕萍案（签发保单时”被保险人”已死亡）7月29日，吕萍填写投保单交给保险公司。7月30日，吕萍交纳300元体检费用，业务员开具人身保险费暂收收据，并告之体检。8月7日，体检。并告之可能因体检结果而拒保或加费承保。吕萍授权业务员代理。8月8日晚，吕萍被害8月9日下午，业务员到吕萍家，从其母手中取得保费15160元。开具人身保险费暂收收据。8月10日、11日双休。8月12日早，业务员代交保费。核保人员审核保单内容后，发出《新契约投保事项审核通知书》，指出吕萍系次标准体，“加费400元”。业务员垫交。8月14日，签发正式保单。（投保人且被保险人吕萍，受益人黄皓。保险责任自8月12日中午12时起。8月15日，业务员将正式保单送到吕萍家，得知吕死亡。问：合同成立否？（二）保险合同的成立要件经要约和承诺后，保险合同成立。第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。成立的条件包括：一般要件：当事人、标的、意思表示思考：是否需要特别要件：要式合同？要物合同？保单的签发与保险合同的成立的关系。案例分析：黎明公司案

2002年3月12日，黎明化学工业有限责任公司到顺安保险公司投保财产保险，按照投保单格式填写了投保申请书：保险期限为2002年3月13日零时至2003年3月12日24时。

2002年3月13日凌晨4时，发生泥石流，损失500万元。

2002年3月13日上午，顺安保险公司将其签发的保险单送至黎明化学工业有限责任公司保险单约定：保险期限自2002年3月14日零时至2003年3月13日24时。保险单还约定了责任范围、免责条款等其他事项。迟至2002年3月20日，黎明化学工业有限责任公司才将保险费缴到保险公司。

黎明化学工业有限责任公司要求顺安保险公司勘察事故现场，提出索赔。顺安保险公司声称：事故发生在约定期限之外，拒绝赔偿。黎明化学工业有限责任公司认为：顺安保险公司擅自修改保险合同，起诉于法院。二、保险合同订立的先合同义务

（合同成立前义务）（一）投保人的如实告知义务（保险法第16条）第十六条订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。告知，是指投保人在订立合同时将保险标的的重要事项如实向保险人声明、申报和陈述。1、告知义务的法律性质是法定义务（最大诚信合同）而不是合同义务2、告知义务的立法根据危险估计说。3、告知义务人原则上是投保人若投保人与被保险人不是同一人时，被保险人是否为告知义务人？被保险人是否应履行告知义务？？——法律无规定。4、告知的范围和方式范围：重要事项。能够影响一个正常的、谨慎的保险人决定是否承保或确定保险费率的事实。（1）无限告知主义（自动申告）（2）询问回答主义——我国采用此种方式：一般是书面询问，告知表与投保单合一。思考：A、人寿保险中的体检医生的体检能否减轻投保人的告知义务？（案例：心率不齐，带病投保）（风险询问表中无该重大疾病选项、是否接受过治疗答否）实践中：如果投保人没有告知的疾病，医生在体检中应检出者，则可减轻告知义务（因还有既往病历）。（我的意见：保险人所不知之事项才有告之之必要；保险人所知或应知事项，投保人没有告之，不能解除合同！）

B、书面询问中提问之任何问题，如果不如实说明就是故意不告知重要事项吗？（例如是否残疾？一眼高度近视1000度；是否已婚？不如实有何重要影响？？？需要保险公司证明）

C、告知的时间？订立合同时。是指投保人提出投保时，还是指保险人作出承保意思表示前？5、违反告知义务的构成要件（1）客观要件：不告知有关重要事项或对有关事项作不实说明。（2）主观要件：不告知或作不实说明出于故意或重大过失。表现为：故意遗漏、故意作不实告知；因重大过失遗漏、重大过失为不实告知。6、违反告知义务的法律后果（1）保险人可以解除保险合同

旧保险法：投保人故意违反告知义务的，保险人均有权解除合同，而不管违反的告知事项与保险事故的发生有无联系。投保人过失违反告知义务的，足以影响保险人决定是否承保或提高保险费率的，保险人有权解除合同。新保险法：

投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。关于违反如实告知义务的合同解除权的期间解除权是一种形成权，应有除斥期间限制其行使时间。（台湾：知道后一个月，成立后两年）（日本：知道后一个月，成立后两年）。目的：排除合同瑕疵，使权利因此期间而趋向确定，避免保险人利用法律关系的不确定，而取得不当利益。（实践中保险人为多收保费而不行使权利，等事故发生后再提出解除）新保险法：前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。（不可抗辩条款）

（2）合同解除前发生的保险事故的责任承担

故意违反的，对解除前发生的保险事故，保险人不负赔偿或给付保险金的责任，且不退还保险费。

因重大过失未履行告知义务的，对保险事故的发生有严重影响的(因果关系)，保险人对于保险事故的发生不承担赔偿或给付保险金的责任，但应当退还保险费。案例分析：牛皮癣案李某突发心脏病，住院治疗。出院后决定向保险公司投保。按保险公司要求体检，交纳保险费。后，李某因为药物性多器官功能损害，全身衰竭死亡。李某之妻提出给付保险金请求。经保险公司调查，发现李某患有牛皮癣，并且服用激素2年。保险公司认为，投保人在投保时没有如实告知实情，投保时牛皮癣已经对保险事故构成重大影响，故，拒绝赔付保险金。受益人不服，起诉于法院。

受益人认为，被保险人按要求作了体检，投保书没有明示询问牛皮癣或皮肤病，所以投保人可以免除牛皮癣的告知义务。保险公司认为，投保书中有关于“有无慢性疾病或自觉不适症状”，投保人对此告知“无”，已经构成不实告知，并且这一不实告知对保险事故的发生有严重影响。所以，保险公司可以解除合同并且拒付保险金。7、对违反告知义务的抗辩

法理：不允许保险合同任何一方在自己犯错的情况下仍然有权行使本应丧失的权利。新保险法第16条第6款：保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。（弃权）弃权

2000年4月，张先生委托相熟业务员填写投保书，其中健康状况栏的询问事项为0：健康。1：残疾。2：低能。3：癌症、肝硬化、癫痫病、严重脑震荡、精神病、心脏病、高血压。业务员在代填投保单时，觉得这几项都与张先生的状况不符，因此在该栏留了空白。张先生看了没有提出异议，就签名确认，投保了一份养老和医疗保险。保险公司核保后同意，签发了保单。

01年6月，张先生因肌肉无力症病情恶化而死亡。受益人申请给付保险金。平安保险在审核时才发现投保人投保时已患有此病，遂以未如实告知而拒付。弃权：是指保险人明示或以行为表明（默示）其放弃了本可以对投保人或被保险人的不如实陈述、不告知等所享有的抗辩权或解约权。构成要件

（1）保险人须有弃权的意思表示。如：A投保单的提交（如代理人的错误、疏忽，或者保险公司对填写不完整的投保单没有查询或异议）B投保人未按期缴保费，但保险人仍然收受保险费的，为原来所享有的解约权等的抛弃。（其他如接受空头支票、到期通知等）C事故发生后，明知有抗辩权，但仍要求出具损失证明。D明知损失证明有瑕疵仍接受E拖延索赔审核时间F承诺给付（2）保险人必须知道（应知道）权利存在。2、适用限制

（1）保险利益不得抛弃（涉及公共利益）（2）权利为法律所赋予（如收保险费）（3）关于事实的主张（被保险人同意，以保险人的代理人为自己的代理人，其同意无效，不得适用弃权。)(被保险人年龄不实，而保险人抛弃其关于年龄的要求，亦为法律所禁止）（二）保险人的说明义务（第17条）

第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。1、说明义务的立法依据说明义务，是指订立保险合同时保险人向投保人说明保险合同条款内容的义务。依据：诚实信用原则、保险合同作为格式合同的规制方式（如专业术语）。2、说明义务的法律性质：法定义务3、说明义务的主体（采用保险人提供的格式合同时的）保险人，包括保险代理人4、说明的内容及方式（1）对保险合同条款的说明（2）对保险合同中的免责条款的提示和明确说明义务。5、说明义务的违反的法律后果情况（1）未规定。如有争议，被保险人应力争用不利解释原则。情况（2）免责条款不发生效力。何谓明确说明？

根据司法解释，明确说明应符合以下两个条件：（自燃案件）第一，在保单上提示投保人注意第二，对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。案例2004年6月28日，袁某投保了人寿保险附加意外伤害险。同年8月26日袁某在工作时，右手不慎受伤，食指、中指、无名指残废，医院和公安机关也作了鉴定。袁某根据意外伤害保险条款附件《保险公司伤残程度与给付比例表》与《保险公司人身意外伤害残疾给付标准》，关于中指、无名指、食指“残缺”之规定，请求赔偿27000元。保险公司认为，从袁某“残缺”程度看，还没有完全丧失功能，只是丧失部分功能。按有关规定，只能赔付4000元。袁某不服，起诉于法院。法院认为：订立合同时，保险公司没有向袁某解释“残缺”之具体含义，导致双方对这两个字的含义的理解，发生了分歧。根据保险法有利于被保险人和受益人的解释之规定，袁某的解释符合规定，保险公司应该赔偿袁某保险金27000元。6、对保险人合同前义务的理论补充：禁止反言

（依公平观念，由法院作出）

2003年4月1日，冯某在阖安保险公司为全家投保了“阖家乐”保险。被保险人包括：父母、本人、妻子、女儿。保险费：每人200元，共计1000元。保险金额：每人50000元，共计25万元。保险公司签发了保险单。保险合同规定：被保险人应该身体健康的家庭成员，全家一揽子保险。该保险是综合险，包括意外伤残、意外死亡、疾病死亡。被保险人在保险合同生效180天以后因疾病死亡，保险公司按照保险金额给付保险金。

在保险合同签订过程中，保险公司的业务员，没有就合同条款解释，也没有向投保人询问有关情况，就允许投保人冯某，代替其他被保险人，包括父母、妻子、女儿签了字。

2003年10月5日，冯某的父亲因病死亡。冯某要求保险公司给付疾病死亡保险金。保险公司拒绝支付保险金，仅同意返还180元保险费。（1）概念：指保险人对投保人或被保险人做出了错误陈述（欺诈），投保人或被保险人合理信赖，以至如果允许保险人不受该陈述的约束，会损害投保人或被保险人的权益时，保险人一方只能接受所陈述的事实的约束，而失去反悔或以此为抗辩事由的机会。（2）基本构成要件A虚假行为B合理信赖事实而为某种行为C请求权人是善意的。（如保险法学教授知道，则不能成立）（3）适用范围（P74）A明知保险合同有瑕疵仍交付保险单，收取保险费。B代理人错误陈述，并使投保护人等信以为真。（交保费则全保）C代理人代替投保，故意填写不实事项D保险人或其代理人表示已依照被保险人请求为某一行为，而事实为实施。（如批注）E对被保险人身份错误分类三、保险合同的内容和形式（一）保险合同的内容——保险条款（18条）1、保险条款的特征（1）由保险人单方制定（2）规定各险种的最基本事项。（3）成立后，条款有约束力。2、分类（1）基本条款（2）附加条款3、保险合同的结构（1）主体部分（2）权利义务部分（3）客体部分（4）其他声明事项部分4、基本条款内容（10项）第十八条保险合同应当包括下列事项：（一）保险人的名称和住所；（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；