第九章 合同法(总则)

第八章合同法（总则）本章的主要内容：1、合同的订立程序2、实际履行原则3、合同的效力4、合同的履行5、抗辩权6、保全措施7、合同的担保8、合同的变更和转让9、合同权利义务的终止10、承担违约责任的方式（重点）第一节合同法概述一、合同的概念与特征（了解）二、合同法概述（一）合同法的特征（了解）（二）、合同法的基本原则

1、平等原则

2、自愿原则

3、公平原则

4、诚实信用原则

5、守法、不损害社会公共利益原则三、合同的分类（一）有名合同与无名合同（二）单务合同与双务合同（三）有偿合同与无偿合同（四）诺成合同与实践合同（五）要式合同与不要式合同（六）主合同与从合同第二节合同的订立一、合同的内容与形式（一）合同的内容1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的3、数量4、质量5、价款或者报酬6、履行期限、地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法（二）格式条款1、无效的格式条款（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效；（3）格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）无效。2、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【例题1】根据《合同法》的规定，合同格式条款的使用必须合法，否则格式条款无效。下列各项中，属于无效的格式条款有（）。A、损害社会公共利益的格式条款B、违反法律强制性规定的格式条款C、有两种以上解释的格式条款D、以合法形式掩盖非法目的的格式条款【答案】ABD【解析】如果格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效。【例题2】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列选项中，格式条款无效的是（）。A、造成对方人身伤害的格式条款B、损害社会公共利益的格式条款C、因故意或者重大过失造成对方财产损失的格式条款D、提供格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利的格式条款【答案】ABCD【解析】如果格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效（如选项B损害社会公共利益）和免责条款无效（如选项AC）的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（三）、合同的形式：书面形式、口头形式和其他形式。二、合同订立程序（一）要约1、要约和要约邀请的区别（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。2、要约的生效：要约到达受要约人时生效。【例题1】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（

）【答案】√【例题2】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C、甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【答案】B3、要约的撤回：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。4、要约的撤销：在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销：①

要约人确定了承诺期限；②

要约人以其他形式明示要约不得撤销；③

受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（）。A、要约人确定了承诺期限的要约B、要约人明示不可撤销的要约C、已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约D、受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约【答案】ABD【解析】对于选项C，要约到达受要约人后，在受要约人未作出承诺之前可以撤销。【例题2】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（）。A、要约已经到达受要约人B、要约人确定了承诺期限C、要约人明示要约不可撤销D、受要约人已对要约作出承诺【答案】BCD5、要约的失效：有下列情形之一的，要约失效。（1）、拒绝要约的通知到达要约人；（2）、要约人依法撤销要约；（3）、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）、受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）、承诺1、承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。2、承诺撤回：承诺可以撤回3、承诺内容（1）、受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）、受要约人对要约的内容作出非实质性变更的除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【例题】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为（）。A、2月1日美达家具厂发出的函件B、2月2日Z机关发出的函件C、2月4日美达家具厂发出的函件D、2月6日Z机关发出的函件【答案】C【解析】：（1）2月1日美达家具厂发出的函件属于要约邀请；（2）2月2日Z机关发出的函件属于要约；（3）2月4日美达家具厂发出的函件属于新要约，即该合同的要约；（4）2月6日Z机关发出的函件属于承诺。（三）、实际履行原则1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【例题】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有（）。A、甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致B、甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行C、甲、乙采用书面形式订立一合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行D、甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5月20日，乙于5月28日发出承诺信函，该信函5月30日到达甲【答案】BC三、缔约过失责任有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第三节合同的效力一、合同的生效（一）合同的生效时间1、依法成立的合同，自成立时生效2、法律、行政法规规定应当批准、登记的，自批准、登记后生效。3、当事人对合同的效力可以约定附条件。4、当事人对合同的效力可以约定附期限。二、效力待定的合同1、限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。2、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。3、无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【例题1】2006年3月10日甲以其不动产为抵押，与乙签订为期1年的借款合同。2007年2月10日，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，甲得知后对此表示反对。按照法律规定，乙丙双方所签订的合同在效力上属于（）。A、有效合同B、无效合同C、可撤销合同D、效力待定合同【答案】B【解析】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本例中，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，乙对该不动产无处分权，因此该合同处于效力待定状态。由于甲得知后对此表示反对，因此乙丙双方所签订的合同属于无效合同。如乙丙订立的买卖合同经不动产的权利人甲追认，或者无处分权的乙在2000年2月10日订立合同后取得处分权的，该合同属于有效合同。【例题2】2007年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将甲的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（）【答案】×【解析】无处分权的人处分他人财产（5月8日签订租赁合同时出租人甲对出租房屋没有处分权），无处分权的人订立合同后取得处分权的（6月10如甲取得处分权），该合同有效。【例题3】根据《合同法》的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有（）。A、甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同B、某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同C、代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同D、限制民事行为能力人甲独立与他人订立的1000万元的买卖合同【答案】CD三、无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果（一）无效合同《合同法》52条规定的无效合同情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（）。

A、一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同

B、损害社会公共利益的合同

C、以合法形式掩盖非法目的的合同

D、显失公平的合同【答案】BC【解析】选项AD属于可撤销合同，因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则属于无效合同。【例题2】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于无效合同的有（）。A．损害社会公共利益的合同B．以合法形式掩盖非法目的的合同C．一方以欺诈手段订立的损害国家利益的合同D．一方以欺诈手段订立的违背对方真实意思的合同【答案】ABC【例题3】甲以欺诈手段订立合同，损害国家利益。该合同应属于无效合同，而不是可撤销合同。（）【答案】√（二）、可撤销合同1、可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。

2、可撤销或可变更的合同的情形：（1）因重大误解订立的合同；（2）显失公平的合同；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。【注意】：无效合同的基本特征是违反法律或者社会公共利益，应准确区分哪些属于无效合同，哪些属于可撤销合同，其中的关键在于，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的属于无效合同，没有损害国家利益的属于可撤销合同。

【例题】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（）。A.自合同订立时无效B.自乙提出撤销请求时起无效C.自人民法院受理撤销请求时无效D.自合同被人民法院撤销后无效【答案】A3、撤销权的时效：具有撤销权的当事人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。【例题】对可撤销合同，具有撤销权的当事人如果自合同签订之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。（）【答案】×【解析】具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。（三）、被撤销的合同同无效合同一样，自始没有法律约束力【例题】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（）。A.自合同订立时无效B.自乙提出撤销请求时起无效C.自人民法院受理撤销请求时无效D.自合同被人民法院撤销后无效【答案】A第四节合同的履行一、合同的履行规则（一）合同约定不明确的处理1、可以协议补充；2、按照合同有关条款确定；3、按照交易习惯确定；4、仍不能确定的，适用下列规定：（见教材规定）【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（）。

A、按照订立合同时履行地的市场价格履行

B、按照履行合同时履行地的市场价格履行

C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行

D、按照订立合同时订立地的市场价格履行【答案】A【例题2】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有（）。A、双方协议补充B、按交易习惯确定C、由履行义务一方负担D、按合同有关条款确定【答案】ABCD【例题3】2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期限。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列各项中，表述正确的是（）。A、若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B、若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C、若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求D、曹某的债权于2005年4月2日消灭【答案】C【例题4】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（）。A、X市为交货地B、Y市为交货地C、X市为付款地D、Y市为付款地【答案】BD（二）涉及第三人的合同由于第三人不是合同的当事人，因此不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，都应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。【例题1】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。（）【答案】×【解析】合同当事人约定由债务人向第三人履行的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。在本题中，债务人乙未向第三人丙履行债务，应当由债务人乙向债权人甲承担违约责任。【例题2】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（）【答案】×【解析】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向债权人承担违约责任。【例题3】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（）【答案】×

二、双务合同的履行抗辩权（一）同时履行抗辩权双务合同当事人互负债务，没有先后履行顺序，一方未履行的，另一方有权拒绝其履行要求。（二）后履行抗辩权双务合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。【例题】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（）。A、同时履行抗辩权B、后履行抗辩权C、不安抗辩权D、撤销权【答案】B【解析】合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。（三）不安抗辩权（掌握）

1、中止履行应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2、解除合同当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【例题1】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据《中华人民共和国合同法》的规定，甲方（）。A、可行使同时履行抗辩权B、可行使后履行抗辩权C、可行使不安抗辩权D、可解除合同【答案】C

【例题2】甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。根据合同法律制度的规定，关于乙的行为，下列表述中，错误的是（）。A、乙的行为属于行使同时履行抗辩权B、乙的行为属于行使不安抗辩权C、乙的行为属于行使留置权D、乙的行为属于行使后履行抗辩权【答案】ABCD三、合同的保全（一）代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外（有哪些？注意多选题）。1、债权人行使代位权的条件。（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。2.代位权诉讼中的主体及管辖（1）在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。（2）在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。（3）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。3.代位权行使的法律效果（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。【例题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（）。A、安置费给付请求权B、劳动报酬请求权C、人身伤害赔偿请求权D、因继承关系产生的给付请求权【答案】ABCD（二）撤销权因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。1、可撤销的行为（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人是否知道，均可撤销。（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人知道为要件，如果第三人不知道，则不能撤销其善意取得的行为。2、撤销权的时效撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【例题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（

）。A、放弃到期债权B、无偿转让财产C、拍卖优良资产D、以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形【答案】ABD【解析】（1）拍卖优良资产没有造成债务人财产的“不当减少”，因此选项C不能撤销；（2）债务人以明显不合理的低价转让财产，如果受让人知道该情形，表明受让人是恶意的，因此选项D可以撤销。3、行使撤销权的法律效果（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。4、撤销权诉讼中的主体与管辖（1）在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（3）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。【例题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。根据合同法律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有（）。A、行使代位权，要求丙偿还20万元B、请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C、乙行使权利的必要费用可向甲主张D、乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权【答案】BC第五节合同的担保一、合同担保概述（一）担保的概念与方式反担保1.反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。2.反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。3.留置和定金不能作为反担保方式。（二）、担保合同的无效与责任承担1、无效的担保合同（1）国家机关和以公益事业为目的的事业单位、社会团体提供担保的，担保合同无效。（2）董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（4）对外担保无效的情形①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；②未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；③为外商投资企业注册资本、外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保的；④无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任。（5）上市公司须经股东大会审批的对外担保：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的担保；②为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。2、担保合同无效的法律责任（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2；（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。【例题1】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（）。A．主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任B．主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一C．主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任D．主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一【答案】C【例题2】2001年4月1日，甲公司向乙银行贷款1000万元，丙公司作为保证人与乙银行签订了保证合同。7月1日，甲公司不能清偿到期债务，被乙银行诉至人民法院。7月10日，人民法院裁定借款合同有效，担保合同无效。根据《担保法解释》的有关规定，下列选项中正确的有（）。A、乙银行无过错的，由甲公司对乙银行的经济损失承担责任，丙公司的担保责任免除B、乙银行无过错的，由甲公司和丙公司对乙银行的经济损失承担连带责任C、乙银行、丙公司有过错的，丙公司承担民事责任的部分，不应超过甲公司不能清偿债务部分的1/3D、乙银行、丙公司有过错的，丙公司承担民事责任的部分，不应超过甲公司不能清偿债务部分的1/2【答案】BD二、保证（一）保证与保证合同（了解）（二）保证人1、主债务人不得同时为保证人。2、除另有规定外，国家机关不得做为保证人。3、学校、幼儿园、医院等不得做为保证人。4、企业法人的职能部门提供保证的：保证合同无效。5、企业法人的分支机构原则上不得做为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。6、保证人必须有代为清偿债务的能力。（三）保证方式1、一般保证：当债务人不能履行到期债务时，才由保证人承担保证责任。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。即主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。注意不得行使先诉抗辩权的情形：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2、连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担连带保证责任。3、单独保证和共同保证（2007年重大变化）（1）按份共同保证按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。（2）连带共同保证连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担的保证份额。（3）连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。（4）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。（四）保证责任1、保证担保的范围保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。2、主合同变更与保证责任承担（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（2）、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。（3）、未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。【例题】在保证合同保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。如果这种变更减轻了债务人的债务，则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果这种变更加重了债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任。（）【答案】√【解析】根据《担保法》的规定，债权人、债务人变更主合同时，应当经保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。但根据《担保法解释》的最新规定，即使未经保证人同意，如果债务从500万元变更为300万元时，保证人仍应对300万元的债务承担保证责任；如果债务从500万元变更为800万元时，保证人应当对500万元承担保证责任，只是对增加的300万元不承担责任。3、保证期间与保证的诉讼时效（1）约定保证期间的，按照约定执行；（2）未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（3）约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（6）、保证的诉讼时效①一般保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，债权人对一般保证人的诉讼时效中断，从判决书生效之日起，开始重新计算。②连带保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算债权人对连带保证人的诉讼时效。

③诉讼时效的中止、中断一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（7）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明确的①如果最高额保证合同约定保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；②没有约定保证人清偿债务期限的，保证期间为自最高额保证终止之日起6个月。（8）保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，有民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。4、特殊情形下的保证责任。（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（2）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。5、保证人的抗辩权与保证责任认定保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

6、保证责任与共同担保根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（1）有约定的，根据当事人的约定确定承担责任的顺序。（2）没有约定的①物保是主债务人提供的：有严格的先后顺序债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任②物保是第三人提供的：没有先后顺序债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

7、保证人不承担保证责任的情形：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的

，保证人不承担保证责任。8、保证人的追偿权保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。（1）在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。（2）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（3）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。【例题】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人（保证期间为2004年4月1日－9月30日）。如果A企业到期不能还本付息，则B银行可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。假设B银行于2004年7月1日要求C企业承担保证责任，C于当日承担了110万元的保证责任，则保证人C对债务人A行使追偿权的诉讼时效自（）开始计算。A、2004年4月1日B、2004年7月1日C、2004年9月30日D、2005年4月1日【答案】B三、抵押（一）抵押的概念与特征1、抵押权具有从属性抵押权不得与主债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。2、抵押权具有不可分性（1）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。（2）担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。（3）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

3、抵押权具有物上代位性担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。4、抵押权是不转移标的物占有的担保物权。（二）抵押权的设定1、抵押权设定方式：抵押权的设定应当由当事人签订书面形式抵押合同。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。2、抵押当事人：抵押人和抵押权人。3、抵押物（1）共有财产

按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。（2）可以抵押的财产范围①房屋和其他土地附着物；当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

②建设用地使用权。第一、以建筑物抵押的，房与地同时抵押。第二、以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权④生产设备、原材料、半成品、产品。⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。⑥交通运输工具。（3）不得抵押的财产①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；③学校、医院、幼儿园等以公益事业为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施等；但为自身的债务担保除外；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。4、抵押登记（2007年变化内容）（1）登记是抵押权的生效条件。①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。（2）登记为对抗第三人的效力当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。因此，对这些财产是否进行抵押登记，完全由当事人决定。抵押合同自签订之日起成立并生效，只是未登记的，不能对抗善意第三人。（三）抵押权的效力1.抵押人的权力。（1）抵押物的占有权。一般情况下，抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。（2）抵押人对抵押物的处分权第一、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。第二、如果抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。第三、抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。（3）抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。（4）抵押人对抵押物的收益权①先抵押后出租的：抵押权优先。抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已经抵押的财产出租时，如果抵押人未告知承租人财产已经抵押的，抵押人对承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已经书面告知承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。②先出租后抵押的：租赁合同优先抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。2、抵押人的义务：妥善保管抵押物。3、抵押权人的权利（2007年新增内容）（1）保全抵押物。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。（2）放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。抵押权的变更。（3）优先受偿权在债务人不履行到期债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。（四）抵押权的实现1、根据《物权法》的规定，担保物权（抵押、质押、留置）的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。2、根据《物权法》的规定，债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。3、抵押物拍卖价款的清偿顺序：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。4、在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金优先受偿。5、多个抵押权并存时的清偿顺序（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。如果当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准确定抵押顺序。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（4）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。（5）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。6、与其他物权并存时的清偿顺序（1）抵押权与质权并存同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。（2）抵押权与留置权并存同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（3）抵押权与其他权利并存如果同一财产有抵押权与《合同法》第286条规定的优先受偿权并存时，《合同法》第286条规定的优先受偿权优先于抵押权。《合同法》第286条：发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。【例题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是（）。A.乙优先于丙受偿B.丙优先于丁受偿C.丁优先于乙受偿D.丙优先于乙受偿【答案】AC7、同一债权有多个抵押权（1）同一债权有多个抵押权的，抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任何一个或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。（2）债权人放弃主债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。（五）最高额抵押抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。四、质押

（一）动产质押1、动产质押的设定（1）质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。（2）出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权成立后质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。（3）出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。（4）质押合同中约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。【例题1】方某向孙某借款10万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一辆小轿车被刘某租用，就用该车质押，但租金不作质押。”孙同意。根据合同法律制度的规定，下列各项中，表述正确的是（）。A、孙某实际占有电脑时质押合同才生效B、如刘某书面同意，则质押合同生效C、如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效D、如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金【答案】C【例题2】甲向乙借款20万元，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同，经乙同意未办理抵押登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的小汽车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。1年后，甲无力还债，乙诉至人民法院要求行使抵押权、质权。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A、抵押、质押均有效B、抵押、质押均无效C、抵押有效、质押无效D、质押有效、抵押无效【答案】B2、动产质权的效力（1）动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。（2）质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。【例题】2006年10月5日，甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于10月8日将一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。12月6日，母牛生下小牛一头。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A、质押合同的生效时间为10月5日B、质押合同的生效时间为10月8日C、小牛应归乙所有D、小牛应归甲所有，但可作为质权的标的【答案】BD（二）权利质押根据《物权法》的规定，可以作为权利质押的权利有：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。1、有价证券的质押以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质押合同自权利凭证交付之日起生效。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（1）以汇票、本票、支票出质的，必须在票据上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。（2）以公司债券出质的，必须在公司债券上背书记载“质押”字样，否则不能对抗公司和善意第三人。【例题1】甲将其所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押担保。双方签订了书面质押合同，但未在公司债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述公司债券。根据合同法律制度的规定，下列各项中，表述正确的是（）。A、质押合同无效B、质押合同自签订书面质押合同之日起生效C、乙对该公司债券不享有质权D、乙以公司债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持【答案】D【例题2】根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是（）。A、主合同签订之日B、质押合同签订之日C、将债券交付债权人之日D、办理出质登记之日【答案】C【例题3】周某以公司债券出质，公司债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。根据合同法律制度的规定，下列各项中，表述正确的是（）。A、质押合同成立但不生效B、质押合同不成立C、质押合同生效，但不得对抗善意第三人D、质押合同生效，可以对抗善意第三人【答案】C2、基金份额、股权的质押以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。【例题1】以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人订立的质押合同于出质人将股票交付于质权人时生效。（

）【答案】×【例题2】甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据担保法律制度的规定，该质押合同生效的时间是（）。A、借款合同签订之日B、质押合同签订之日C、向证券登记机构申请办理出质登记之日D、证券登记机构办理出质登记之日【答案】D【解析】以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记结算机构办理出质登记之日起生效。【例题3】甲公司向乙上市公司采购DVD机1000台，应付货款300万元，由丙以其持有的乙上市公司的股票作为质押。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A、质押合同自向证券机构办理出质登记时生效B、该质押合同无效C、若甲到期不能支付货款，丙应承担担保责任D、若甲到期不能支付货款，丙应承担过错责任【答案】BD【解析】（1）选项AB：股份有限公司不得接受以本公司的股份作为质押权的标的。（2）选项CD：主合同有效、担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。出质人有过错，应承担过错责任，并非担保责任。3、知识产权的质押（1）知识产权的内容既包括财产权，也包括人身权，但设定质押的知识产权仅限于可以转让的财产权，以知识产权中的人身权设定质押无效。（2）设定质权后，未经质权人同意不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。（3）以知识产权设定质押，应当向有关管理部门办理出质登记，才能使得质权生效。4、应收账款的质押（1）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。（2）质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。（3）出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。（4）公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权实际上就是应收账款的一种。五、留置1、留置权的特征。留置权属于法定的担保物权，留置权只有在符合法定条件时产生，并非依当事人约定产生；但当事人可以通过合同约定排除留置权的适用。2、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。3、留置权的效力（1）留置权人在占有留置物期间内，除了留置物本身以外，留置权的效力还及于从物、孳息和代位物。（2）债权人行使留置权后，应当给债务人确定一个履行期限该履行期限应当为2个月以上。六、定金（一）定金的概念与种类1、立约定金当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。2、成约定金当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。3、解约定金定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。4、违约定金给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。（二）定金的生效与法律效力1、定金合同从实际交付定金之日起生效。2、给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。3、定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过20%的部分无效4、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。5、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。【例题】甲与乙订立了一份买卖合同。双方在合同中约定，甲于6月30日向乙预付定金20万元。6月30日，甲未支付定金，经乙催告甲仍未支付。根据合同法律制度的规定，乙提出的下列诉讼请求中，人民法院不予支持的是（）。A、请求解除买卖合同B、请求甲承担违约责任C、请求强制甲支付定金20万元D、请求强制甲支付定金20万元及逾期利息【答案】ACD第六节合同的变更、转让和终止一、合同的变更合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变。（一）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（二）合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。二、合同的转让（一）债权人转让权利1、债权人转让权利，无须经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。2、出版合同、赠与合同、委托合同和雇用合同，因合同性质不得转让。3、债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如债权无效）可以向受让人主张。

4、债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。【例题1】买卖合同的出卖人将收取价款的权利转让给第三人，无须得到买受人的同意，但是应当通知买受人。（）【答案】√【例题2】乙公司欠甲公司30万元的到期货款，同时甲公司又欠乙公司20万元的到期货款。甲公司在2006年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。2006年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B、乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务C、乙公司可以向丙公司主张20万元的抵销权D、丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任【答案】BC（二）合同债务的承担债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。（三）合同债权债务的概括转移当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务

【例题】A公司分立为B公司和C公司，分立时B公司和C公司明确约定A公司以前的债务由B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A、由B公司承担B、由C公司承担C、由B公司、C公司平均承担D、由B公司、C公司承担连带责任【答案】D三、合同的终止（一）合同终止的原因1、债务已经按照约定履行；2、合同解除；3、债务相互抵消；4、债务人依法将标的物提存；5、债权人免除债务；6、债权债务同归于一人；7、其他情形。（二）、合同的解除1、合意解除：按照当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。2、合同的法定解除（1）合同的法定解除条件①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。（2）当事人一方主张解除合同时，应当通知对