论我国政策性银行立法的完善

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论我国政策性银行立法的完善——以实施“十一五”规划为契机关键词:“十一五”规划/政策性银行/立法内容提要:我国目前对政策性银行还没有制定专门法律，现行行政法规也鲜有对其作出规定，对政策性银行的规定多散见于一些决定、命令、规章等文件之中。立法层次低、体系混乱，制度构建存在缺失，立法明显滞后，制度设计粗糙、内容不够科学合理是当前政策性银行立法存在的主要问题。而“十一五”规划的实施为我们完善政策性银行立法提供了宝贵契机，体现在：通过立法进行改革是“十一五”规划有关政策性银行改革的基本精神，规划的整体实施将为立法提供实践平台和检验标准，“十一五”期间进行政策性银行立法的条件已基本成熟。因此，我们在“十一五”期间，应将政策性银行立法纳入立法规划，并着力构建科学的政策性银行立法体系，立法应合理贯彻政策性银行的政策性，兼顾规定性与灵活性，兼顾现实性和前瞻性，我们还应“量身定做”，打造科学的政策性银行监管制度。一、我国政策性银行立法的现状(一)法律我国目前对政策性银行尚无专门立法，但在有关法律中，对政策性银行的监管制度等有零星规定。如我国1995年3月颁布实施的《中国人民银行法》第35条规定：“中国人民银行对国家政策性银行的金融业务，进行指导和监督。”2003年12月27日修改后的《中国人民银行法》取消了这一单独对政策性银行所作的规定，但在该法第52条中明确规定：“本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。”据此，“银行业金融机构”是包括政策性银行在内的。因此，举凡《中国人民银行法》规定对银行业金融机构实施的有关监管制度对于政策性银行来说当然也是适用的。我国2003年12月颁布的《银行业监督管理法》也在第2条对银行业金融机构进行了解释，其中也包括政策性银行。也就是说，该法对政策性银行的监管总体上采取了与《中国人民银行法》同样的态度，即在监管上不区分政策性银行、商业银行还是其他银行业金融机构。略有不同的是，《银行业监督管理法》在附则第48条中规定，对在中国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这说明该法的立法者意识到了政策性银行监管制度的特殊性，从而为政策性银行立法预留了空间。除了上述规定之外，我国现行法律中再无对政策性银行的规定。(二)行政法规合理区分，比如各政策性银行由于目标模式、发起方式、治理结构、业务范围等的区别，本应分别进行制度设计，但一直未有单独立法。而对于本应统一规定或协调一致的内容，在立法中又未予协调统一，如对各政策性银行的性质，中国进出口银行和中国农业发展银行的章程中均规定其为独立法人，而对国家开发银行是否具有独立法人地位，有关立法及相关文件中则无明确表述。虽然在实践中人们几乎一致认为国家开发银行具有法人资格，但学界仍然不得不通过比较论证大费口舌的证明其具有和其他政策性银行一致的法人地位。[2]这些立法问题的存在，使得各政策性银行该特殊的地方没有特殊，该统一的地方没有统一，制度上的相互配合、相互协调的机制没有建立，政策性银行立法体系的统一更是无从谈起。总之，立法层次过低，形式散乱，体系混乱是我国政策性银行立法在形式上的突出问题。(二)制度构建存在缺失现行立法对政策性银行制度的很多问题，包括一些根本性制度都没有做出规定。比如对各政策性银行的治理结构、决策机制等根本问题，有关法律、行政法规均没有作出任何规定，即便在前述《决定》、各《通知》和各《方案》中，也只是简单地提出设立监事会，对于具体的治理机制和决策机制则避而不谈。仅各政策性银行在其《章程》中规定“行长负责制”和“监事会监督”等高度抽象的内容。而《章程》毕竟不是法律，政策性银行由于其政策性、资金来源和职能的特殊性、在金融体系中的重要地位等原因，不应该如普通公司或者商业银行一样在治理结构和决策机制上完全放任其意思自治。而且，普通公司除了自身《章程》约束之外，尚须接受《公司法》等法律规范的调整，各商业银行也须按照《商业银行法》的要求设立和运行。而我国现行之政策性银行由于并未采用公司形态，其性质也与商业银行存在显著差别，故也不接受《公司法》和《商业银行法》的调整。因而，在长达12年的金融运作实践中仅仅适用各《章程》来调整政策性银行的组织和决策，使其在事实上处于一种“脱法”运作的尴尬境地。(三)立法明显滞后现行有关政策性银行规定的很多内容已经不能适应新形势发展的需要，存在明显的立法滞后问题。比如，《决定》、各《通知》和各《方案》规定的各该银行的业务范围，早已不能适应现实的要求，实践中出现了大量政策性银行之间、政策性银行与商业银行之间业务交叉重叠，以至政策性银行随意调整业务范围的问题，其突出表现为政策性银行并未承接全部的政策性业务，相反其信贷资金正向经营性领域渗透;而四大国有专业银行在向商业银行转化的同时，又不得不承担着部分政策性贷款任务。[3]典型的事例是，中国农业发展银行(以下简称“农发行”)在成立当初是按照农业政策性金融的标准划转业务的，也即把原来农业银行承担的政策性包袱承担起来，但国家在1998年又把标准的农业政策性金融业务从农发行划回中国农业银行(以下简称“农行”)，使农村金融体制改革走回老路而至今进退维谷，更使农发行和农行都无法走上可持续发展的正轨。而国家开发银行的经营范围，则经常被其他国有商业银行投诉为超范围和抢业务。[4]又如关于政策性银行分支机构的设立，《国务院关于金融体制改革的决定》中规定，国家开发银行只设总行，不设分支机构，信贷业务由中国人民建设银行代理。但在实践中早已突破了这一规定，截止2006年5月，国家开发银行已在全国设有32家分行和4家代表处。[5]实践证明，适度发展分支机构对政策性银行的有效运行和健康发展是必不可少的，有利于协助做好项目的收集、推荐、初审和贷后管理等，确保政策性资金的安全运转。[6]可见，原有的规定早已和现实生活及发展需要相脱节，立法远远滞后于实践已是一个不争的事实。(四)制度设计粗糙，内容不够科学合理现行立法对政策性银行的监管制度等相关制度规定不尽科学合理，没有反映出政策性银行对相关制度的特殊要求。如前所述，我国在《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等法律中，把对政策性银行和商业银行的监管在制度上未作区分，更未像有些发达国家那样设立专门的监管机关、建立专门的政策性金融监管制度，这在实践中不利于对政策性银行实施有效监管及促使其职能的充分发挥。又如在财会制度上，立法中并未考虑到政策性银行可能兼营政策性业务和商业性业务的情况，未建立起诸如“分账管理”等相应的财会制度，致使实践中大量发生政策性银行利用从财政上低成本获取的资金而与各商业银行展开不正当竞争的现象。诸如此类，有关政策性银行的制度设计未能根据政策性银行的个性“量身定做”，其在实践运行中出现问题也就不难解释了。三、“十一五”规划带来完善我国政策性银行立法的良好契机(一)通过立法进行改革是“十一五”规划有关政策性银行改革的基本精神前已述及，我国现今政策性银行制度存在诸多问题，政策性银行的发展可以说正处于一个十字路口，对其进行改革已是势在必行。对此，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》(下称“《纲要》”)中已明确提出进行政策性银行改革的目标和任务，具体体现在《纲要》第33章之中。该章第一节即明确提出，要“合理确定政策性银行的职能定位，键全自我约束机制、风险调控机制和风险补偿机制”。而对其改革的实施和成果的巩固，《纲要》在第46章“建立分类指导的实施机制”部分对立法提出了要求。该章规定，规划提出的主体功能区划的要求，主要应通过健全法律法规、加大执法力度等法律手段，并辅之以经济手段来完成;对于行之有效的改革措施也要通过法律、规章和制度的形式确定下来。很明显，前述有关政策性银行职能定位的改革应属主体功能区划的范畴，如此，则对政策性银行的改革应主要通过健全法律法规等法律手段来进行，改革的成果也应通过立法来巩固，这可谓是《纲要》反映出的对政策性银行改革的基本精神。(二)“十一五”规划的整体实施为政策性银行立法提供了实践平台和检验标准《纲要》提出了“十一五”期间诸多社会经济发展和宏观调控的目标，其中很多都与政策性银行职能的发挥有关。比如要建设社会主义新农村，加大对农业和农村的投入，增加农业和农村的开发项目，无疑涉及到国家开发银行支持基础设施建设的职能和农业发展银行从事农业政策性金融业务职能的发挥;而有关转变外贸增长方式、提高利用外资质量、开展国际合作等目标的实现，则关系到中国进出口银行对各种进出口活动进行政策性金融支持的职能;此外，在有关工业结构优化升级、加快发展服务业、促进区域协调发展、发展循环经济等任务的落实上，几乎都有各个政策性银行政策性作用发挥的空间。事实上，政策性银行在贯彻“十一五”规划，体现其宏观调控的功能方面已经开始有所作为，以支持新农村建设为例，“十一五”伊始，国家开发银行在支持新农村建设方面的作用就得到了充分的体现：2006年，国家开发银行江苏省分行计划开发80亿元贷款项目，支持江苏新农村建设;[7]作为农村政策性银行主体的农业发展银行，也把支持新农村建设作为一项重要使命，比如今年2月，其与全国工商联签署协议，共同支持新农村建设。[8]可见，“十一五”期间我国政策性银行大有用武之地，这从根本上是由政策性银行的政策性特征决定的。政策性银行设立的初衷即是要贯彻和实现政府的宏观调控，其改革和立法的出发点也应在于凸显其在经济社会发展和实施宏观调控中的作用。因此，落实“十一五”规划对政策性银行发挥其政策性职能的强烈要求及政策性银行贯彻“规划”、发挥作用的具体实践需要无疑为政策性银行的职能定位等有关改革的开展及相关立法的进行提供了极好的实践平台和研究素材。改革是否成功，政策性银行的立法是否科学合理，均可通过其对实现经济社会发展和实施宏观调控作用的好坏来加以检验。(三)“十一五”期间进行政策性银行专门立法的条件已基本成熟从各个方面来看，“十一五”期间进行政策性银行改革和专门立法的条件已经基本成熟。从客观方面来看，我国的市场经济经过10余年的发展，已经日益走向成熟，同期进行的金融体制改革也已取得初步的成就，政策性银行和商业银行的分工、合作与竞争的机制已初显雏形，实践中政策性融资需要日益明晰，政策性银行本身经过十余年的发展，经营模式也已经比较成熟;从主观上看，学术界对政策性银行改革和立法已经做了比较充分的理论准备，各政策性银行以及中国人民银行、银监会、财政部等改革的参与者和决策者虽然对改革还有一定的争议，但就改革的一些基本问题已形成初步的共识，改革的基本走向也已比较明确，立法的基本前提已经具备;从立法的水平来看，我国的立法理念、立法制度和立法技术已经日趋成熟，特别是随着2000年《立法法》的出台，立法的规范化程度、可操作性都有了明显的提高，对国外先进法律的移植和部分借鉴，从观念到技术层面的解决都已成为可能，这些都为我国政策性银行的立法提供了良好的基础条件。[9]正是在这些基础上，“十一五”伊始，政策性银行的法制建设就已迈出了可喜的步伐。据报道，有关方面已经开始着手实施改革和起草立法，2006年，三家政策性银行的改革已经启动，设计方案有望近期推出，[10]《政策性银行管理条例》也可能在年内出台。但是，仅仅这些还是远远不够的，现有的立法规划和立法准备无论从立法的层次还是从立法的体系来看，都还没有达到应有的高度和规模，在这些基础之上，我们完全有条件在“十一五”期间使政策性银行的立法更进一步。四、完善我国政策性银行立法的建议(一)将政策性银行立法纳入立法规划，着力构建立法的科学体系如前所述，立法层次过低、立法体系混乱是当前我国政策性银行立法在形式上的突出问题，因此，提高立法层次、完善立法体系应当成为政策性银行立法的一个重要着眼点。为提高立法层次和构建立法体系，通过立法规划对立法活动予以统筹无疑是合理的和必需的。立法规划有不同的层次，有全国人大及其常委会关于法律的立法规划，有国务院关于行政法规的立法规划，有国务院各部门及其他权力主体关于规章的立法规划。需要注意的是，银监会2005年12月1日公布的《中国银行业监督管理委员会法律工作规定》称，银监会将在研究有效银行监管法律体系框架的基础上，根据我国银行业发展和监管需要，借鉴国际银行业的通行惯例和良好做法，制定银行业立法规划。[11]从根本上言，政策性银行的立法规划应当由前述各种立法规划共同组成，以便从不同阶段、不同层次、不同角度构建起科学合理的立法体系。鉴于《政策性银行管理条例》已经在研拟中，全国人大常委会可在其制定的立法规划中，考虑在合适的时机在该《条例》的基础上研究起草《政策性银行法》。根据国际通行做法和实践需要，我国政策性银行立法的下一步目标应当实现“一行一‘法’”，即在《政策性银行法》的基础上，根据“突出特性、协调统一”的原则分别制定《国家开发银行条例》、《中国进出口银行条例》和《中国农业发展银行条例》。事实上，这也是《国务院关于金融体制改革的决定》早在10多年以前就提出了的。最终，在我国应形成以《政策性银行法》为统领、以各政策性银行条例为主体、以有关政策性银行的部门规章和其他法律、法规和部门规章中有关政策性银行的规定为辅助的立法体系。(二)立法应合理贯彻政策性银行的政策性关于政策性银行立法的一个重要争议，就在于是否要坚持政策性，这种争议集中体现在财政部与中国人民银行和银监会的不同意见上。[12]在笔者看来，政策性是政策性银行设立的初衷，是其区别于商业银行的根本特性，如果抹煞了其政策性，政策性银行存在的意义也就无从谈起。当然，一个不争的事实是，一些过去需要政策性金融大力支持的产业现在已成为成熟的商业竞争性行业，政策性金融的作用已经大为减弱。[13]而政策性银行事实上也在从事着大量的商业性业务，甚至与商业银行进行竞争。但同样不能忽略的是，一些产业可能不像以前那么需要政策性银行的扶持了，但另一些产业、另一些宏观调控的目标，比如农业，比如新农村建设，仍然需要甚至更加需要其予以大力扶持，其政策性职能的作用并没有消亡;而且即使将来立法确认了政策性银行从事商业性业务的资格，其特殊性也依然在于政策性而非其商业性。事实上，政策性与“银行性”并非绝对冲突对立的两个特性，更不是说当二者冲突时，政策就要“让位”。[14]当然，如果改革方案的最终结果真的选择让政策性银行兼营政策性业务和商业性业务的话，认为其政策性也应体现到其商业性业务之中的观点则是不恰当的，就其整体而言，其特征则表现为政策性和商业性的综合，这也就是本文强调“合理贯彻”的意义所在。(三)立法应兼顾规定性与灵活性所谓规定性，是指对于政策性银行的设立、运行的基本制度应在立法规定中予以明确，这是对政策性银行立法在内容上的根本要求。如前所述，目前我国政策性银行立法存在严重的制度缺失，导致政策性银行在一定程度上“脱法”运作，这不论对保障政策性银行职能的发挥还是对其进行监管都是极为不利的。因此，在我们的立法中，对于政策性银行的设立依据、职能定位、业务范围、治理结构、融资渠道、决策机制、监管制度和责任承担等重要和基本的制度，都应该予以明确规定。不过，在强调规定性时，我们应避免矫枉过正，即不应将涉及政策性银行具体运作的各种事项事无巨细地都通过法律予以强制，而应在立法中体现一定的灵活性。毕竟，各个政策性银行都有自己的特性，法律不应该无视这些特性作一僵死的规定;而且，各政策性银行皆应为独立的法人，法律上应该赋予其相应的自治权利，为其章程作用的发挥留有余地，只有这样，才能保证其政策性、效率性的实现。(四)立法应兼顾现实性和前瞻性如前所述，滞后性是现行政策性银行立法的一个明显弊病，这不仅体现在立法的整体滞后上，也体现在其内容与现实的脱节上。由于我国政策性银行事实上已在没有立法规范的情况下设立并运行了10多年，期间也取得了不少正、反两方面的经验，如果过于强调“立法应先于实践”而全盘否定政策性银行的业务运作，反而可能不利于政策性银行的进一步改革和业务实践活动拓展，“中庸”的方法只能根据实践中出现的问题，尝试追求发挥这种先建机构后立法模式的优点，同时注意在以后的立法和实践中发挥立法的先导作用，以减少不必要的纠错成本。而在立法的内容上，则应避免“头痛医头，脚痛医脚”的狭隘眼光，应在借鉴国外制度、把握本国国情的基础上对政策性银行与业务发展进行尽可能准确的预测。[15]比如说，对于政策性银行一般制度的构建，不能将眼光仅局限于现有的几家银行之上而作简单的归纳，而应考虑到将来设立其他政策性银行的必要性、可能性，在借鉴国外制度的基础上作出符合我国国情的政策性银行制度的一般规定，即要有一定的立法前瞻性。(五)“量身定做”，打造科学的政策性银行监管制度我国现行《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》等有关银行业监管的法律法规中，对政策性银行、商业银行和其他金融机构等“银行业金融机构”的监管采取了不加区分、统一规定的做法，在监管机构、监管方法、财会制度等方面没有根据需要为政策性银行的监管设计特殊的制度，这对政策性银行运行的有效监管及其职能的充分发挥都是不利的。而纵观各国立法，很多国家都在监管机关、人事任免、审计制度等方面对政策性银行的监管进行了特殊安排。[16]在我国今后的立法当中，完全也可以针对政策性银行监管上存在的问题，设计出符合我们自己国情的监管制度。比如说，针对政策性银行既从事政策性业务，又从事商业性业务而暴露出的监管上的问题，采取对两部分业务进行“分账管理”的财会制度的监管策略，在理论界和实务界已在相当程度上形成