论我国刑法总则与分则相关规定的协调

论我国刑法总则与分则相关规定的协调一般认为，刑法总则指导刑法分则，刑法分则是刑法总则的具体化，二者应当相协调。但是，我国刑法总则与分则的有关规定存在不协调的现象，有必要予以修改完善。本文选择其中两点作初步探讨，以期抛砖引玉。一、总则关于犯罪定义的规定与分则相关规定的协调我国刑法总则第13条对犯罪的定义作了明确规定，它包含两方面的内容：一是明确指出任何“危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”；二是以但书的形式表明“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法总则的这一规定，对于我国刑法分则有关各种具体犯罪的规定、以及司法实践中认定各种具体犯罪，无疑具有重要指导作用。特别是但书部分的规定，意味着刑法分则规定的所有犯罪、以及司法实践中认定各种犯罪，都必须有情节的要求，也就是说都不能是情节显著轻微危害不大（或者说社会危害性程度轻微）的情形。由此而论，我国刑法分则对许多具体犯罪的规定，都存在与总则关于犯罪定义的规定不够协调的问题。其中最典型的是关于“情节犯”的规定。所谓情节犯，我国刑法学者一般认为，是指以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。“我国刑法分则的许多条文规定的犯罪，都是以‘情节严重’、‘情节恶劣’等作为构成要件。规定‘情节犯’是我国现行刑法的一大特色。”[①]但是，这种规定存在明显的缺陷。第一，我国刑法分则在规定各种犯罪的构成要件或成立条件时，附上“情节严重”、“情节恶劣”等概括性模糊性的词语，实际上只能起到一种提示的作用，而并无实质意义。因为刑法总则第13条但书对犯罪的情节已作了明确的要求，它对刑法分则各种具体犯罪的规定，都有限制或指导作用，分则条文中又标上“情节严重”、“情节恶劣”之类的限制词，显然是重复多余的。第二，我国刑法分则有许多条文对类似犯罪的规定，有的用了“情节严重”、“情节恶劣”之类的提示性词语，而另有的则没有用。例如，刑法第257条“暴力干涉婚姻自由罪”与第260条“虐待罪”都是同类性质的犯罪，最高法定刑相同，并且都属于“告诉才处理”的轻罪，但后者有“情节恶劣的”规定，而前者却没有这样的规定。又如，刑法第245条“非法搜查罪”和“非法侵入住宅罪”与第249条“煽动民族仇恨、民族歧视罪”相比，后者的最高法定刑是十年有期徒刑，而前者的最高法定刑仅为三年有期徒刑，显然是后罪比前罪明显要重，但对后罪规定有“情节严重”的要件，而对前罪却没有这样的规定。那么，这是否意味着只有刑法明文规定有“情节严重”、“情节恶劣”的犯罪，才有必要考虑情节，没有明文规定的，就只要实施了法律规定的行为，无论情节轻重与否均构成犯罪呢？显然不能这样理解。因为刑法总则第13条有一条总要求。但是，刑法作上述不协调的规定，确实容易使司法人员产生这样的误解，导致处理案件时出现失误。第三，对刑法中的“情节犯”，我国学者大多主张从广义理解，即“除了‘情节犯’与‘数额犯’之外，还有……刑法分则对于此类事实情况的其他林林种种的规定，譬如‘造成重大损失’、‘致使国家利益遭受重大损失’、‘严重损害股东或其他人利益的’、‘致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的’等等，不一而足。而这些规定同样也是起着区分罪与非罪的作用的。”因此，有必要“统统将这些表明量的构成要件的事实情况概括为情节犯”。[②]既然某种罪中只要存在对区分罪与非罪有作用的表明量的构成要件的事实情况，就可以视为情节犯，那么，即便是刑法分则条文没有明文规定，但事实上只有情节严重（或恶劣）才可能构成的犯罪，如上述暴力干涉婚姻自由罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等，都应当认为是情节犯。否则，如果对性质相似、轻重相当的两种罪（如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪），仅仅因法条中是否明文将“情节严重”（或“情节恶劣”）规定为犯罪构成的要件，就得出是情节犯还是非情节犯的不同结论，这是不能令人信服的。甚至从某种意义而言，我国刑法分则规定的各种犯罪，包含故意杀人罪这样的重罪，有时也得考虑情节因素，对情节显著轻微的故意杀人，就应当考虑不以犯罪论处。例如，某人是周围群众公认的一位孝子，其年逾八旬的父亲身患癌症已到了晚期，生命垂危、疼痛难忍，其父已积存了一些安眠药，想服药自杀，但身边没有茶水，自己已无力取水，为此，恳求其子给一点水帮助其服下自杀的安眠药，儿子满足了父亲的要求，帮助其自杀身亡。由于我国刑法中没有独立的教唆、帮助自杀罪，对教唆、帮助自杀者，通常只能按故意杀人罪定罪处罚，但综合全案来看，对这一儿子帮助父亲自杀的行为，应认定为情节显著轻微不构成犯罪才合适。既然在认定故意杀人罪这样的重罪时，也还有考虑情节是否严重的余地，还存在情节显著轻微不构成犯罪的可能性，那么，也就没有理由将故意杀人罪排除在“情节犯”的范围之外。这样一来，我国刑法分则所规定的所有犯罪岂不都成了“情节犯”？如果所有的犯罪都是“情节犯”，那么，款规定的故意罪呢？因为故意犯罪与过失犯罪有质的区别，两者的法定刑也相差悬殊，基于过失而犯故意罪这是不符合刑法常理的事。因此，“过失犯前款罪”之说显然不准确。笔者认为，瑞士刑法的相关规定值得我们借鉴。例如，瑞士刑法第228条（损坏电力设备、水利工程和防护设施）第（1）款规定：“故意对电力设备、水利工程、尤其是大坝、防洪堤、拦河坝、水闸、防止自然灾害如防止山崩或雪崩的防护设施，予以损坏、毁坏，并因此使他人的身体和生命或他人的财产处于危险状态之中的，处重惩役。”第（2）款规定：“行为人过失为上述行为的，处监禁刑或罚金刑。”在这两款规定中，第（1）款规定的是故意罪，第2款规定的是过失罪，第2款不对第（1）款的行为作重复描述，而用“过失为上述行为”予以概括，既简单明了，含义又十分明确，不会产生歧义。如果将我国刑法上述条文中的“过失犯前款罪”改为“过失实施前款行为”，就能达到同样好的效果。（二）刑法分则一些专门规定过失犯罪的条文，存在对犯罪的主观方面未作明确描述、容易产生认识分歧的缺陷。众所周知，我国刑法分则有比较多的条文规定了许多独立的过失罪，如刑法分则第二章危害公共安全罪中有关责任事故、安全事故的犯罪。这些过失罪一般都没有独立的完全与之相对应的故意罪，因此，不能采取上述在同一条文中前款规定故意罪后款规定过失罪的立法形式，只能是用单独的条文来对犯罪的构成要件作具体的规定。但是，在这些条文中，如果对犯罪主观方面不作明确描述（即不标明“过失”二字），要解释为是过失犯罪往往存在与总则的规定相冲突的问题。例如，刑法第139条规定：“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条是关于消防责任事故罪的规定，一般认为此罪是过失犯罪，不可能是由故意构成。[⑦]因为违反消防管理法规所造成的危害公共安全的严重后果，一般是火灾后果，如果是故意造成火灾这样的危害公共安全的严重后果，其最高法定刑不可能只是三年或七年有期徒刑，因此，将消防责任事故罪解释为过失罪比较合理。但是，这样解释与刑法总则第15条第2款之规定有矛盾。如前所述，该款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，其立法精神是要表明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成，也就是说如果某种行为故意可以实施过失也可以实施，故意可能引起某种结果过失也可能引起某种结果，在刑法分则没有明文规定为过失时，只能理解为是故意实施行为、故意引起危害结果的发生。由此而论，上述条文关于消防责任事故罪的规定，无论是对行为还是对结果的描述，都没有标明“过失”二字，而“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”显然只能是故意为之，“造成严重后果”虽然故意可能造成、过失也可能造成，但也只能理解为是故意造成。也就是说，根据刑法总则第15条第2款的规定，应当将消防责任事故罪理解为故意犯罪。但从该条规定的法定刑和立法意图来看，却应当将此罪理解为过失犯罪。之所以出现这样的问题，原因就在于法条之中没有标明“过失”二字，并且从法条对犯罪的构成要件的描述，不会得出只能由过失构成的结论。如果在上述条文中的“造成严重后果”之前加上“过失”二字，也就足以避免上述矛盾或冲突的发生。总而言之，在刑法分则一些专门规定过失犯罪的条文中，对罪状的描述都应当标明“过失”二字，使之与总则第15条第2款的规定相协调，以避免产生理解上的分歧。由于过失犯罪都以有严重危害结果发生为成立的条件，刑法分则专门规定过失犯罪的条文中，也大多明文规定以造成某种严重结果为犯罪构成的要件，例如，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”、“造成严重后果”、“造成重大安全事故”、“发生重大伤亡事故”等，只要在这些严重结果之前加上“过失”二字，也就是对犯罪的主观方面仅限于过失作了明确规定。（三）刑法分则某些条文在同一款中并列规定故意罪与过失罪，并且使用完全同一的法定刑，而又没有标明“故意”或“过失”二字，这明显不够科学合理。例如，刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条并列规定了“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”二种犯罪。关于玩忽职守罪，通说认为是一种过失犯罪，但也有学者认为故意与过失均能构成此罪。[⑧]而对滥用职权罪的罪过形式，则存在几种不同观点：第一种观点认为，滥用职权罪的罪过形式只能是过失。第二种观点认为，滥用职权罪的罪过形式是间接故意和过失。第三种观点认为，滥用职权罪的罪过形式是间接故意。第四种观点认为，滥用职权罪的罪过形式只能是直接故意。第五种观点认为，滥用职权罪的罪过形式既可以是故意也可以是过失。第六种观点认为，滥用职权罪的罪过形式是故意，既包括直接故意也包含间接故意。[⑨]之所以出现这样的争议，主要原因就在于上述条文对二种罪的主观方面未作明确规定。而“玩忽职守罪”中的“玩忽”二字表明，行为人主观上是出于过失，不可能是故意。又由于玩忽职守罪与滥用职权罪并列规定在一起，法定刑也完全相同，因此，很容易被认为也是一种过失犯罪（或者是包含过失的犯罪），但是，由于刑法总则第15条第2款有“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定，只要刑法分则对具体犯罪的规定中没有标明“过失”二字，并且从法条规定的构成要件中不能得出只有过失才能构成的结论，那就只能理解为是故意犯罪，由此而论，“滥用职权”显然是一种故意犯罪。因为“滥用职权”并不包含有“过失”的含义，并且一般都认为是故意为之。应当指出，我国刑法第398条将故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪并列规定在一起，由于直接标明了“故意”或者“过失”一词，这虽然避免了有关泄露国家秘密的犯罪之主观方面是故意还是过失的争论，但这种将故意和过失泄露国家秘密罪规定在同一法条，并且规定完全相同的法定刑的做法并不妥当。[⑩]因为故意犯罪的社会危害性明显大于过失犯罪，行为人的主观恶性程度也更重一些，法定刑也应更高一些才合适。由此可见，在同一条文中如果既规定故意犯罪又规定过失犯罪，不仅要尽可能标明“故意”与“过失”的字样，而且有必要将两者分开来作规定（分为不同的款项），规定轻重有别的法定刑。参考文献：[①]参见叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，载《法学评论》1997年第2期。[②]参见刘艳红：《情节犯新论》，载《现代法学》2002年第5期。[③]林山田著：《刑法特论》（上），台湾三民书局1978年版，第12-13页。[④]参见（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第188页。[⑤]参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第240页。[⑥]参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版