论刑事和解制度1

论刑事和解制度【摘要】构建和谐社会是我国当代国情的基本要求，是适应世界潮流的必然发展趋势。为构建和谐社会我们必须从各个方面入手。其中司法界出现了一个适应和谐社会的新型制度——刑事和解制度。在构建和谐社会的时代背景下，刑事和解制度越来越受到司法界学者和广大人民群众的关注。刑事和解制度虽起源于西方国家但近年来却越来越多的出现在我国的司法实践当中。根据我国的实际情况，在我国构建一个具有中国特色的刑事和解制度的确有利于我国的社会发展。本文就刑事和解制度的含义、程序、正当性、价值、效力等方面谈粗浅认识。[关键词]刑事和解；含义；程序；正当性；价值；效力；和谐社会当代世界多元化体系的形成和国际社会的迅猛发展产生了越来越多的新型矛盾纠纷。为了创造一个和平的世界环境，构建和谐社会就必须要建立一个新型的制度。罗纳德.德沃金说过：“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就不会再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。”【美】罗纳德【美】罗纳德·德沃金著：《认真对待权力》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1996年版“中文序言”第2页。刑事和解的概述近几年来，理论界发表了数以百篇以刑事和解为题的论文，实务界也积极进行刑事和解的实践，一个不容忽视的现象是，人们对“什么是刑事和解”这个问题没有一致的看法。而对刑事和解概念的科学界定又是一个对刑事和解理论研究和实践探索的至关重要的问题。现在本人就试图梳理当前我国学者有关的刑事和解概念的各种观点，并试图提出自己对刑事和解的定义。（一）刑事和解制度的起源刑事和解制度是西方刑事司法学的伟大创举，起源于加拿大和美国。一般认为刑事和解制度起源于三个传统：第一个传统是源自加拿大和美国的门诺教会对于加害人与被害人进行调节的探索。1974年加拿大的安大略省的基秦拿市的一名年轻的缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处刑事和解的定义与2002年4月联合国通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（以下简称为）《恢复性司法原则》）中的恢复性司法概念基本相同。此外，有的学者虽不太认可这种观点但也基本赞同刑事和解就是恢复性司法。例如，有的学者将单纯的被害人—加害人调节称为狭义的刑事和解，将参加人员和参加方式发生变化的被害人—加害人和解称为广义的刑事和解，并指出广义的刑事和解就是恢复性司法。例如，恢复正义理论就是刑事和解的体现。首先,恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反,对政府的侵犯,更是对被害人、对社会甚至犯罪人自己的伤害;其次,恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补;第三,恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占,提倡被害人和社会对司法权的参与”。马静华马静华:《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》载《法律科学》2003年版（4）第22页。（2）刑事和解是恢复性司法模式之一这类概念认为，恢复性司法有不同的模式，刑事和解是其中之一。例如，有的学者认为联合国的《恢复性司法原则》中“提到的恢复性程序范围广泛，包括调解、调和、会商和量刑圈。其中，调解便是我们通常说的刑事和解。”即刑事调解，也称为是被害人—犯罪人对话、被害人—犯罪人会议或恢复性司法对话。显然。这类学者将刑事和解等同于VOR（victim—offenderreconciliation的简称），而VOR又是联合国《恢复性司法原则》中恢复性程序内的调解。2、狭义的刑事和解狭义的刑事和解应从我国的实际情况出发，有利于我国刑事和解的实践。狭义的刑事和解的概念可以表述为：“刑事和解是指在刑事诉讼中，针对轻微的刑事案件，经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成双方的和解，办案机关在认真审查和解协议的基础上对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。其目的在于通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚的修复性处理方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维系社会关系的和谐。”参见2010年第12期《学术论坛》（总第239期）姜玉红著《刑事和解的概念探析》。3、刑事和解与其相关的概念（1）刑事和解与私了参见范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版第167参见范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版第167—169页。“私了”，是指争执的双方当事人，不需要在国家公权力的参与干涉下而自行解决争执的方法。也有人提出“私了是指犯罪发生后，被害人不予报案，或不通过刑事司法程序由司法机关来追究犯罪人的刑事责任，而是由双方自己通过私力的方式解决犯罪纠纷。”①刑事和解与“私了”有些方面是相同的，刑事和解指犯罪人向被害人作出一定经济赔偿或精神抚慰，换取对犯罪人刑事处置上的免除或者减轻。“私了”是在双方当事人自主自愿的情况下，以犯罪人付出一定的物质赔偿或精神抚慰为代价换取免除刑事责任的方法。不同点为“私了”包括受害人对犯罪人的私力报复，即排除国家司法机关的参与，当事人自己了结。刑事和解要受到国家司法机关的审查确认和监督；另外，“私了”虽然有些是合法的，如当事人自诉案件，交通肇事案件，但大多“私了”为法律所禁止。“私了”最大的特点是没有经过国家法律所规定的正式程序，在某种程度上规避了法律的规定，因而难以保证其合法性和纠纷解决的妥当性。而刑事和解正在探索中前行，被积极写入法律规定及实施意见，因而是合法正当的。（2）刑事和解与调解的比较刑事和解与刑事调解的比较。“刑事调解，是刑事纠纷的双方当事人在第三方的帮助下，经自主、自愿的相互沟通、协商而达成合意，以解决刑事纠纷及处置犯罪的活动。这种由第三方主持下的和解通称为调解参见濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第13页。刑事和解与刑事调解在很多方面是相同的，如①都要求双方当事人自主自愿，一般都以犯罪人付出一定的物质赔偿或赔礼道歉为代价，换取减轻对其在刑事上的处置；②都要经过司法机关的监督、审查和确认，司法机关从中都起着一定的作用；③参见濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第13页不同点为刑事和解可以由双方当事人完成，而刑事调解必须依赖于当事人之外的第三人才能完成；和解侧重于案件的目的和结果；调解侧重于过程。和解强调双方当事人的自愿意志，不管过程中是否有调解人，最终是否达成和解主要依赖于双方当事人的意志；调解强调第三人的调停作用，第三人在调解中有举足轻重的作角，甚至可以左右调解的结果。和解更倾向于保护被害人的权利，尊重被害人意志，因为刑事和解起源于被害人保护思潮；调解对双方当事人无倾向，即平等地保护双方当事人，平等地尊重双方当事人的意志，调解的结果既有可能对被害人有利，也有可能对犯罪人有利。在司法实践中，当事人甚至采取暗中接触办案人的方式以期取得更有利于自身的调解结果。而刑事和解则是在司法机关的介入和监督下进行的相对于是公正的。4、我对刑事和解的定义刑事和解，也称为被害人与加害人的和解，是指犯罪发生后，在国家司法机关的介入监督下，经由中立的第三人主持，使被害人与加害人（犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等）通过平等对话、自主协商等直接交谈方式，达成和解协议，国家司法机关根据双方当事人达成的和解协议进行审查和确认，综合案件情况对加害人做出不起诉决定或在量刑上从轻减轻处理或假释的司法制度。刑事和解的目的是恢复加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损失，修复因加害人的犯罪行为而破坏的加害人与被害人之间的原本具有的和睦关系，并使加害人因此而改过自新，复归社会。刑事和解是一种新型的司法关系，是一种新的刑事理念。5、对刑事和解内涵的把握刑事和解的内涵应当从以下几个方面来把握：第一，刑事和解必须要建立在刑事案件之上。这是刑事和解发生的前提和基础，也是与民事和解的区别所在。第二，刑事和解必须要以犯罪人的自愿认罪为必要条件。在刑事诉讼中，犯罪人必须供认主要涉案问题，才能以刑事和解的方式结案。犯罪人必须是出于自身的自主自愿意志，否则，不应当成为刑事和解的必要条件。第三，刑事和解的主体必须是案件双方的当事人，司法机关不是刑事和解的主体。刑事和解是案件双方当事人之间的和解。被害人获得犯罪人的经济赔偿或精神抚慰，建议或同意对犯罪人从轻、减轻或免除处罚。犯罪人进行经济赔偿或精神抚慰后，获得从轻、减轻或免除处罚。刑事和解要经过司法机关的监督审查确认，但司法机关不是刑事和解的主体。第四，必须要有司法机关的参与。为保障过程及结果的公正性，司法机关以监督审查确认的方式介入和解的整个过程，以保证双方当事人进行和解的真实性、自愿性、正当性、合法性。第五，刑事和解并不是直接对刑事案件刑事部分的和解二、刑事和解的程序（一）刑事和解制度设置的具体程序刑事和解阶段程序刑事和解阶段程序侦查阶段审查起诉阶段审判阶段二审、再审执行阶段实践中要对刑事和解制度的运行程序进行严格的限制，从而保障该制度的严肃性。1、．在侦查阶段应该禁止刑事和解。刑事和解是在基本查明案件事实的前提下进行的自愿协商，纠纷解决机关怠于履行职责，从而不利于案件的查明。所以为了避免刑事和解双方当事人在日后因为某种原因未能履行和解协议时，致使被害人遭受因时过境迁无法收集证据去查明案件从而导致了诉讼无法进行，所以侦查阶段应该禁止刑事和解。此外，“侦查机关因和解而撤销案件的应当报检察机关备案，主动接受检察机关的监督审查和确认，防止加害方凭借其经济优势逼迫受害方接受对其不利的和解协议，并借此逃避法律的追究。2．在审查起诉阶段，人民检察院主持刑事和解的程序。在刑事案件的基本事实已经查清、证据基本充分的情况下，为了减少刑事审判对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的心理冲击，从有利于改造犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的角度出发，检察机关在审查确认和解协议的真实合法性及和解协议的履行情况后，做出不起诉决定，建议法院从轻、减轻处罚或建议公安机关撤销案件。由于检察机关实行垂直领导，只要检察机关在主持完刑事和解工作以后，及时将刑事和解的情况报上一级检察机关备案，是能够有效避免出现权力监督的真空的。3．在审判阶段，法院作为刑事和解的主持和调控机关。根据我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”法院是确定行为人的行为触犯刑法，构成犯罪，需要承担刑事责任的唯一有权机关；法院的中立性和专业水平是其主持刑事和解的业务基础；法院作为刑事和解的调控机关也便于对刑事和解效果进行事后监督。实践中，我国目前诉讼案件总量的上升，各地法院开始采取“普通程序简化审”的处理方式，来节省诉讼成本。在审判过程中，法院依法审查和解协议的合法性、真实性和可行性，并监督协议的履行，对犯罪行为人进行回访考察，监督其悔改；对协议不具有合法性、真实性或可行性的，予以撤销，对犯罪人定罪量刑；对不正确履行协议或者在一定期限内重新犯罪的犯罪人，撤销原和解协议，转交公安机关或者检察机关立案并起诉。4．二审、再审和执行程序中不能进行刑事和解。二审和再审程序是法律再审程序，对法律问题本身不允许变通、和解。二审和再审程序设置的目的就是为了对一审过程中出现的违法和违规行为进行纠正，如果允许在二审和再审程序中进行刑事和解，无异于允许对法律问题进行协商、变通，这是法律的稳定性和严肃性绝对不允许的。再者，二审和再审程序中设置刑事和解必将摧毁一审刑事和解的稳定性，最终将损害刑事和解工作中法律的权威性。执行程序是法律权威的现实体现，是对法院审判结果的落实，因此，在执行阶段必须坚决杜绝刑事和解，避免其对法律的严肃性、权威性可能造成的损害，保证审判结果在执行活动中的贯彻落实。（二）刑事和解制度程序设置的效能评估1、推动国家职能的转变2、增强社会对刑罚的可接受性3、推进人权主义理论的进一步发展、落实。三、刑事和解制度的法律意义下面我们从刑事和解制度的价值和功能两方面来探讨刑事和解制度的法律意义。（一）刑事和解制度的价值刑事和解的价值分为内在价值和实践价值1、刑事和解的内在价值⑴公正——刑事和解制度的首要价值⑵效率——刑事和解制度的显著价值⑶民主——刑事和解制度的独特价值⑷和谐——刑事和解制度的最高价值达至实质公平正义，从整体上节约司法资源，强化民众权利意识，终局性的解决刑事纠纷，参见《江海学刊》2010年02期赵国华著：《论刑事和解制度的价值》参见《江海学刊》2010年02期赵国华著：《论刑事和解制度的价值》2、刑事和解的实践价值⑴刑事和解制度有助于恢复原有秩序，重建社会的安宁与和谐。①从定罪上来看，刑事和解不能使犯罪人对自己的所作所为进行讨价还价，而是对量刑及民事赔偿进行协商。②从量刑上来看，量刑时实现刑罚目的的基本手段，其侧重刑罚的特殊预防。即防止犯罪人再犯，消匿其社会危险性。从而达到预防犯罪人再犯罪的作用。③从对被害人的安抚来看，刑事和解以被害人的利益保护为中心，不仅可以确保其获得一定的实质利益，而且还能够弥补其精神上的损害，有助于被害人走出困境。④从对犯罪人的改造来看，犯罪人一方面通过与被害人的交谈，可以使其深刻的认识到自己的所作所为对他人所造成的伤害和痛苦程度，从而使其正真悔悟并采取实际行动，通过对被害人予以赔偿来建立和平的社会关系，从而提高其自身责任感。利益方面，经由和解使其被免除起诉，在量刑上的从轻或减轻量刑，使其回归社会。就像马克思说的：不是把罪犯看成单纯的客体即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的，自我决定的人的地位。马克思和恩格斯著：《马克思恩格斯全集》第8卷第578——579页。⑵刑事和解有助于节约司法成本，提高司法机关的办事效率和刑事诉讼效率。（二）刑事和解制度的功能功能是指部分对于整体所具有的客观作用和效果。所以，刑事和解的功能就是其对于整个刑事司法所具有的客观作用和效果。刑事和解的功能如下：有助于降低损失，恢复犯罪危害有助于提高诉讼效力，节约司法资源，降低司法成本有助于修复社会关系从而促进社会和谐有助于实现国家对基层的有效治理有助于被害人的权利得到重视，提高双方当事人的满意程度有助于被害人的物质上的损失得到及时的补偿和精神上的损失得到及时的安抚有助于加害人能早日回归社会，实现再社会化，减少其社会危害性四、刑事和解的正当性E·博登海默曾说过：“我们完全有理由认为，如果人们不得不着重依赖政府强力作为实施法律的手段，那么只能表明该法律制度机能的失效，而不是对其有效性和实效性的肯定。”【美】E【美】E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第344页。（一）刑事和解正当性的事实依据1、构建和谐社会、法治社会的理论为刑事和解的正当性提供了最根本的理论基础。我国的刑事和解制度就是在构建和谐社会的背景下产生的。构建和谐社会是刑事和解产生的最直接最根本的理论基础。刑事和解是构建和谐社会的重要法律制度。2、宽严相济政策是刑事和解正当性的刑事政策基础。刑事和解是落实宽严相济政策的重要途径。3、司法实践的实际需要是刑事和解正当性的现实基础。4、联合国的司法准则是刑事和解正当性的国际基础。5、刑事和解的多元化是刑事和解正当性的法理基础。（二）刑事和解正当性的法律依据1、合法性《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但根据案件的不同情况，予以训诫或责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，或由主管部门予以行政处罚或行政处分。本条规定与刑事和解制度相似，可以考虑将刑事和解制度与该条规定作一定的联系。《刑事诉讼法》第142条第2款也规定，“对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。除上述法律规定外，一些司法解释、规章等也对适用刑事和解制度提出了指导性的意见。因此，在我国现有的法律体系内，适用刑事和解处理有关刑事案件与我国的现行法律规定并不冲突，而且符合我国的法律具有一定的法律基础，因此是合法的。2、合理性《刑事诉讼法》第172条规定“对于自诉案件，人民法院可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。既然法律赋予受害人处分权，那么在自诉案件进入公诉程序的情况下，也应允许其在检察环节进行和解来化解矛盾，终止诉讼程序。这样有利于节约司法成本，提高诉讼效率。另一方面，在社会生活中很多刑事案件被积压，其中大部分积压的刑事案件都因没及时实现和解而成为一个个不和谐因素严重危及社会的稳定。通过倡导刑事和解，有助于化解双方当事人之间的矛盾，稳定社会，维护社会的正常秩序。由此可见，刑事和解的正当性是显而易见的。五、刑事和解的适用（一）刑事和解适用的条件1、双方当事人自愿2、犯罪人主动认罪3、司法机关的介入4、案件事实清楚，证据充分（二）刑事和解的适用对象未成年犯罪嫌疑人、成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。（三）刑事和解的适用范围适用于过失犯罪、亲属邻里间的盗窃，数额较小诈骗、敲诈勒索、抢夺等轻微刑事案件。这些案件中的犯罪行为使被害人的个人利益受到严重侵犯，对公共利益造成的损失较小，适用刑事和解有利于保护被害人、的利益。下面我们就安徽首例刑事和解经典案例来分析一下刑事和解制度2007年12月29日晚23时许，夏某某来到前妻住处看望女儿。由于话不投机，和前妻发生了争吵。前妻回到娘家，见姐姐哭泣，弟弟王某当即赶到姐姐家和前姐夫发生争执扭打。双方在扭打中，夏某某顺手摸起床边的一把水果刀朝王某腰部捅了一刀(经鉴定，为重伤)。夏某某很快因为涉嫌故意伤害被关押。案件移送检察院审查起诉后，王某对夏的怒气还未消，执意要求司