物权之效力问题再议

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权之效力问题再议关键词:物权/物权的效力/自由内容提要:物权的效力由物权的性质所决定，而物权是在法律限制范围内权利人所享有的一种自由。由此可以得出：在抽象意义上，物权的效力可表达为自由;在规范层面上则表现为物权相互间的排他效力和物权对债权间的优先效力;所谓物权的支配效力和物权的追击效力以及物权请求权效力，实际上并不能算作物权的一种效力。探讨物权的效力问题需要涉及物权的概念、性质和权能等理论。对于这个似乎已有定论的问题，需要有新的思路并期能得出新的结论，方有意义。本文试作出努力，权当抛砖引玉。一、抽象意义上的物权效力是什么权利，乃享受特定利益的法律上之力。[1](84)物权，作为权利的属概念，当然也表现为一种法律上之力。如果对其中的作为构成要素之一的“利益”不做划分，而仅对“法律上之力”进行区别的话，物权的“法律上之力”与债权的“法律上之力”有何区别呢?这个问题的回答就涉及物权的效力是什么。一般认为，物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力与保障力。[2](65)至此，尚不能明确什么是物权的效力。解决问题的循环前提则又换成了何谓“物权”。只有在明了“物权”概念之后，方可为认识物权的效力并与债权的效力相区别提供理论支撑。所以，物权的效力问题与物权的内容和性质密切相关。[2](65)什么是物权?在近现代大陆法系国家民事立法，只有《奥地利民法典》在其立法上采用了物权的概念，该法第307条规定：“物权，是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”在大陆几个已完毕的《中国物权法草案建议稿》中，也都以明文方式对物权的概念规定为：“物权，是指直接支配特定物并排出他人干涉的权利。”[3](5)[4](2)对此物权之概念，学界似乎没有异议。笔者认为，这些关于物权的概念突出强调了两点：一是人与物之间的支配或归属关系，二是物的归属者对于他人之干涉的排斥或对抗关系。与此相关联的是关于所有权的概念。比较各国立法，所有权的概念也有两种定义：一是《法国民法典》与《日本民法典》对所有权概念的规定：《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制内，有自由使用、收益及处分其所有物的权利”。与此项比较，《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的利益为限，物的所有人的随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”《奥地利民法典》第354条规定：“所有权即权利人自由地处分标的物既排除他人干预的权利。”台湾地区《民法典》第765条规定：“所有权人，权属于绝对权。再者，请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。相对权与绝对权上的请求权的区别在于：在原则上，债权上的请求权系于债权成立时当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生。所以，把相对权或债权直接说成就是请求权是不对的。参见郑玉波《民法总则》第67页，中国政法大学出版社，2003年版。)所以，不能把“排除他人的干涉”之法律关系纳入物权或所有权的概念之中，这就像法典没有将侵害所有权所导致的侵权损害赔偿规范纳入物权法编一样。因为，尽管两者间有着密切的联系，但是，逻辑性和体系化的法典编纂和思考方法，已将之割裂开来，并将因为对物权人或所有权人负有尊重或不干涉义务之人的所有“蠢蠢欲动之举”所导致的法律关系，纳入进了债法编的范围来调整。(基于法律适用的便利，物权请求权制度一般被安排在物权编，侵权损害赔偿制度则被安排在了债权编。但是，物权请求权性质上为债权的结论值得赞同。)言及此，我们的结论是：“排除他人的干涉”之法律关系不是物权法律关系，当然亦即不是(所有权)物权概念所应包含的内容。就物权法律关系的内容而言，尽管有上述四种权利形式，但能够独立承担得起定义物权概念的只有“自由——无权利”一种形式。关于分析法学给出的所有权的其它形式，则可由“自由——无权利”关系形式推导而出。(这种推倒当然不是在分析法学的安愁内解决，只有在法律解释中，方可由其他三种方式的推导可言。)自由，在物权可表达为一个人可以做他想做的任何事情——相对于他所拥有的物而言。当然，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为——“无权利”。由此关系可以推导出其他三种法律关系：在“(狭义)权利——义务”关系，由于“物”在时、空上的唯一且特定，当某个人对此物有完全的自由时，其他人就不会有相同的自由，它仅负有尊重和不冒犯所有权人对于物的自由的义务，此即是“(狭义)权利——义务”关系;既然为自由，则他人须接受“自由”所致的结果，此即是“权力——责任”法律关系;同样，既然为自由，则他人也就无权力要求物权人做什么活不做什么，此即是“豁免——无权力”法律关系。所以，我们在定义物权的概念时，无需将物权所可能具有的法律关系均具现于物权概念的文字表述之中。基于“自由——无权利”法律关系所具有的涵盖和衍生能力，将物权的概念表达为一种自由即可。(所有权是物权概念项下的完全物权，具有典型性，所以，本文有时是将两者在相互替代中论述的。)就其关系客体而言，物权法律关系非是人与物的关系(支配)，而是人与人之间的关系。所有的法律关系都是人与人之间的纳入法律调整领域的社会关系，物权法律关系也不例外。与此相关的是法律关系的客体问题。尽管我国学者对这一问题的回答采取了“兼容并蓄”的中庸之道，但西方法学对这一问题的回答却是大相径庭的两种答案：一是物论，二是行为论。[5](408)从逻辑的角度考虑，我们认为奥斯丁的“行为是权利的客体”的观点值得赞同。笔者认为：人与物的关系不是法律学研究的问题，它应是经济学关注的对象。试想：鲁槟逊一人在荒岛上生活定然也有人与物间的支配关系，但这不表现为法律。马克思说过：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本部存在的。我根本不是法律的对象。”法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为其作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法区别于其他社会规范的重要特征之一。[6]我们在界定一种行为时，首先应当界定这一权利所指向所规范的行为。界定行为的方式方式往往有三种：一是以行为的客体来界定，如使用某物的行为，强调某物;二是以行为的方式来界定，如按某种专利的方法来生产产品的行为，强调专利方式;三是以行为的结果来界定，如致人损伤的行为，强调损伤的结果。[5](410)那么，关于“物是权利的客体”的观点作何理解?原因在于：当界定所有权的所规范的行为时，我们往往突出的运用第一种方式，通过界定行为之客体来界定行为，最终界定某一所有权的特定含义。[5](412)物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支点”作用可以简单的表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于他所指向的行为，而它所指向的行为其内容是什么，则取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容[5](412)。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。[5](414)既然人对物的支配关系不是物权法律关系的内容，那么，将“直接支配特定物”写入物权的概念就是不严谨的了。结论是：“直接支配特定物”这一内容应从物权概念和所有权概念中删除。至此，是本文应给出物权定义的时候了。笔者认为，我们可以这样来界定物权：物权，是指物权人于法令限制之内，有自由而全面地或有限制地(按照王涌博士对所有权这一权利的分析，所有权是一个可以被推定的权利，所有权人的自由度可以被推定，在所有权人的权利没有受到明确的法律和他人的限制下，它可以享有其他任何的权利;相比之下，定限物权人的自由度是一个定量。不如此，所有权人在设定定限物权予他人后，就会出现空壳之失控现象。)使用、收益、处分物的权利。关于所有权的概念可定义为：所有权，是指所有人在法律规定的范围内自由支配标的物的权利。关于用益物权的概念可定义为：用益物权，是指对他人之物，于法令的限制范围内，对于物的使用价值有自由地使用、收益的定限物权。关于担保物权的概念可定义为：担保物权，是指为确保债务之清偿，而就债务人或第三人的物的交换价值为自由处分的定限物权。由此，我们可推导出如下结论：不同的物权种类具有不同的“自由度”。不同的自由度也就表现为不同物权的不同的效力。二、规范意义上的物权效力如何表达以上是以物权的概念为基点，从抽象的角度谈论物权的效力。但是，只有概念或者是抽象的物权效力理论，并不能解决实际问题。因为，在物权法中仅规定物权的概念而不规定表达物权效力的法律原则和法律规则，物权法就不能实现其对行为人所应该产生的指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。[7](60)那么，如何规定物权效力的法律原则和法律规则哪?笔者认为，正如谈论一个人的力量如何须在其与他人的力量对比中方可获得认知一样，探讨物权的效力如何也应将物权放置于其与其他权利(其他物权和债权)的比较中。我要论证的前提是这样的：因为物权的抽象效力表达为一种权利人的自由，当这样的一种自由与他人对于该物的自由“相遇”时表达为什么?以及当这样的一种自由与他人对于该物的另一种财产权利形式——债权——“相遇”时，他们的“力量对比”又表达为什么?这就是我们要探讨的规范意义上的物权效力问题。(一)物权相互间的效力表现——物权的排他效力自由，作为物权效力抽象的表达字眼，是指权利人可以做什么的行为方位。这些行为必有其自己存在的“时、空”，而“时、空”具有一维性和唯一性。所以，首先，由物权的效力所决定，处于同一“时、空”下的同种类物权是不可能存在的;对于同一“时、空”下的同种类物权，有“成立上的排他效力”。[8](41)这是一种不能“共存”的物权效力，以时间之前后决定其命运，时间在后者不能成立。这种物权以完全物权——所有权和以占有为要件的定限物权为限。其次，由于“时”与“空”相结合方式的多样化，某一物权与另一物权身处同一“空”而在不同“时”，或介于同一“时”而身处不同“空”的情况，则是可能的、也是经常的。例如，处于同一“空”而在不同“时”下的物权，如“分期所有权”和重复抵押权，这些权利可共存于同一空间，但在其实现上万不能在同一时间，此种情况被称为“实现上的排他效力”[8](41);再次，介于同一“时”而身处不同“空”下的物权。(其实质，这已非同一个物权，当然可以并存，)由于传统物权时空观念的影响，认为土地之所有权和用益物权之范围上至天空下至地核。所以，不认可在同一土地之上可以成立两个所有权或用益物权(地役权除外)。但是，由于空间物权的出现，这种传统物权观念被打破了。在同一时间，在不同的空间层次，现在完全可以成立并存的空间物权(空间完全物权、空间定限物权)。以上是对同一种物权在不同的“时与空”结合方式下的效力情况分析。不同物权在不同“时、空”结合方式下的效力如何?由于不同物权有不同的效力，加之意思自治原则的适用，其可以在同一“时、空”下并存。也就是说它们之间不存在成立上的排他效力。如，所有权与用益物权以及担保物权可以并存于同一“时空”。但时间因素仍在其中发挥作用：在用益物权和担保物权并存时，按成立之时间先后决定它们在实现上的排他性效力——时间在先成立者在实现上排斥时间在后成立者，如先设定的担保物权在实行时如果受限于后设定的用益物权，则担保物权人可以请求除去用益物权而拍卖一个无任何负担的所有权，以此尽力实现所担保债权之清偿(关于此点，就是被有些学者称之为物权之追击效力的情形，而实际上，它是物权实现上所具有的排他效力的一种情况)。但是，按照意思自治原则，后设定的定限物权能够限制先期完全物权。这些物权间的排他效力都是实现上的排他效力。(二)物权与债权间的效力表达——物权有优先于债权的效力这是两种不同权利之间的效力对比。用稍微俏皮一点的话说就是：此两者不在同一个平台上竞争，或曰不可同日而语。由于物权的效力表达为一种自由，其实现不依赖于其他任何人的协助，凭靠权利人自己的任意即可。而债权之效力表达为一种请求权，它只有在债务人协助下才可以实现其利益。也就是说，债权人对于债务人或他人所有且承担其债权实现负担的同一物，不具有物权人所具有的那份自由。他只有在债务人“交付”的情况下，才可以获得物权并开始享有自由。所以，就同一个物，如果其既承担着物权又承担着债权的话，物权优先于债权是解决其两者间效力纷争的唯一法律原则或法律规则。例如，在“一物二卖”之场合，因交付或登记而先取得标的物所有权的人，其权利优先于其他未取得标的物所有权的债权人的权利;特定物虽为债权给付之内容，该物上如有用益物权存在，无论其时间之先后，用益物权有优先于债权的效力;债务人破产时，对债务人之特定财产有担保物权的人，就该项财产享有“别处权”。至于“买卖不破租赁”以及物权不能优先于法律赋予优先权的债权，则已非是法律原则或法律规则，而是一项法律政策了——原则的例外。三、物权的支配效力和追击效力以及物权请求权何以不能为物权效力之一种在主张物权四效力说者，追击效力是物权效力的一个方面;相当多的学者也主张物权的支配效力是物权效力的当然方面;并且，受物权概念和物权性质学说的影响，多数学者也把物权请求权纳为物权效力的一个方面。本文认为：此三者均不能成为物权的效力之一种。所谓物权的支配效力，乃人与物之间的关系。虽可以说物权有此支配效力，但当这样说时，我们所持的标准已是两样：支配效力的分类标准是人对物之间的关系，而前面已阐述的排他效力和优先效力则是人对人之间的关系。况且，人对物的关系亦非法律关系的本质所在，一如前言。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。再者，多数学者认为：“物权具有支配力，意味着物权人的以自己的意志直接对标的物为占有、使用、收益及处分等支配行为，并实现其权利质内容，而无需他人的意思汇行为的介入。”[8](66)因此，所谓物权的支配效力，其实就是本文第一部分所阐述的“物权的效力是什么”，亦即是“以物权的概念为基点，从抽象的角度所谈论的物权的效力”。所以，物权的支配效力，如果非要谈的话，也不是与物权的排他效力和优先效力放置于同一层次来谈的问题。可以得出的结论是：物权的支配效力不是物权法律原则和法律规则所要规范的问题。所谓物权的追击效力，按照一些教科书的观点，又称物权的“追击效”或“追击权”效力，指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追击物之所在，而直接支配其物之效力。并且举例道：房屋所有人就其房屋设定抵押后，复将房屋让与第三人。如抵押权人之债权届期未受清偿时，其即可追击抵押物(房屋)并申请法院拍卖，以实现自己之债权。对于物权是否有此追击效力(即是否有为物权的一项独立效力)，学界历来有两种意见：否定者认为物权之追击效力“只不过是物权请求权之一侧面”，或“物权之追击效力已为物权的优先效力所包涵”。[9](66)即使是赞成物权之追击效力的学者也认为，否定追击效力为物权之一项独立效力的见解，所持理由不无合理性，且如承认物权之追击效力为一项独立的物权效力，尚有与物权的优先效力和物权请求权效力发生重叠之虞。尽管笔者不赞成否定者的证成理论，但对所得之结论则是赞成的。笔者认为，所谓的物权之追击效力，其实质是物权的排他效力或物权之优先效力的通俗化和描述性法律生活之表达。“追击”更是一种通俗用语而非法言法语。为便于常人理解，我们可以这么说说而已，如果非要使之成为一种抽象化、体系化和逻辑化的物权效力类型，则尤显稚嫩和草率。所谓排除他人干涉的物权之请求权。物权请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或由被妨害之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。关于物权请求权的性质，主要有债权说、准债权说、物权作用说、物权派生请求权说、以物权为基础的独立请求权说。通说认为，物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一。[8](72)但笔者认为：近来关于物权请求权之性质为债权的主张则更具有说服力。(参见王明锁《物权请求权与物权的民法的保护机制》载《中国法学》2003年第一期，第59-66页;尹田《论物权请求权的制度价值》，载《法律科学》2001年第4期，第21-29页。)那种将物权请求权之性质确定为物权效力之一的观点，是法律对生活的“直译”。法律虽要反映生活并调处生活，但法律却不能完全复制生活样式。因为，法律是对社会生活的抽象化、体系化和逻辑化的思想。也就是说，法律源于生活却要高于生活。尽管从关联的角度讲，物权请求权来自于物权保护之绝对性，但是，抽象化、体系化和逻辑化的法律在其调处生活时，却可以把这种关联切断——将物权请求权体系化的纳入债权法部分作制度安排。如果我们可以说物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一的话，那么，我们当然也可以说侵权损害赔偿是物权的效力之一。但如众所知，侵权损害赔偿是债权编的内容。所以，尽管法律之编纂应当顾及社会生活的联系，但这种联系的顾及一般要受到抽象化、体系化和逻辑化的法典化思考的制约。物权请求权在多数国家的民法典中被安排在物权编，依此并不能说明物权请求权就是物权性质的权利，这正像一些关于物权的法律规范被安排在债权法中，也并不能说明其就是债权性权利一样。在考虑法典的抽象性、体系性和逻辑性的同时，法典之编纂也不是不考