【上市公司股份代持中的效力认定综述4100字】

上市公司股份代持中的效力认定综述目录TOC\o"1-2"\h\u29340上市公司股份代持中的效力认定 1285191《公司法解释（三）》的比照适用 1232832行政性法律规范介入的可行性和合理性 275413是否影响广大非特定投资者的合法利益 31《公司法解释（三）》的比照适用《公司法解释（三）》为股权代持纠纷处理提供了基础依据，但其仅针对有限公司，而不包括股份公司，是否比照适用司法解释(三)处理股份公司股权代持存在理论和实务上的争议。股份公司可分为上市公司和非上市公司。在司法审判中，对于非上市股份公司，包括在新三板挂牌交易的股份公司，通常比照有限公司股权代持进行处理，代持协议原则认定为有效。以与上市公司同样具有“股权清晰”“信息披露”要求的在新三板挂牌“上市”股份公司的判决为例，法院在“毛晓舟、毛剑青股东资格确认纠纷”参见贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民终4785号判决书中，认为《管理办法》等规定非强制性效力规范基于法律规范效力等级的“两分法”，将合同法中的“强制性规定”，分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。来自《合同法解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”，而代持协议属双方的真实意思表示，根据《公司法解释（三）》应认定该代持协议有效。“常刚珍与夏海军股权转让纠纷案”参见贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民终4785号判决书基于法律规范效力等级的“两分法”，将合同法中的“强制性规定”，分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。来自《合同法解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”参见内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2019)内01民终902号判决书浙江省慈溪市人民法院(2018)浙0282民初5244号判决书。考虑到有限公司人合性的特征，在有限公司股权代持案件中实际股东要求显名时，需要依据公司法有关股权转让的要求经其他股东过半数同意方可显名，而上市公司与非上市股份公司及有限公司相比，更加重视开放性和公司的资合性，股东流动更加频繁，因此在股权转让过程中未有过半数同意的限制，同时结合司法审判对于新三板挂牌交易公司股权代持的态度，就该点而言，股份公司股权代持的规制股份公司似乎需要从宽，更加不限制。但另一方面，资本市场对开放和透明以及充分披露信息的义务要求，关联交易乃至实际控制人的法律监管，涉众利益广泛而巨大的基本特点，对股份公司中上市公司的股权代持提出了从严的管制要求，其代持问题不仅受到原《公司法》、原《合同法》的约束，更应当遵循《证券法》的相关规定。因此从有限公司、非上市股份公司、上市公司的形态来说，将其股权代持不加区分，同等适用《公司法解释（三）》的主张，与各类公司的基本法律特点并不相符。但是不应因此完全否认《公司法解释（三）》的适用，而是首先应当阐明相关法条的规定及内在含义。第二十四条第一款对于合同效力的规定其与一般判定合同是否有效的判定思路并无过大差异，即依托原《合同法》第五十二条，若不存在无效情形即为有效。第二款关于投资权益的归属问题。根据规定，在有限公司股权代持过程中，投资权益应当归属于实际出资人，而非名义股东;第三款是对实际出资人的显名要求，要求满足公司法对股权对外转让过程中对股东过半数同意的规定。上市公司股份代持审查并未完全脱离上述思路。首先在股份代持的认定上，与第一款的定义并无不同，其次在是否有效的判定上，遵循原《合同法》第十二条认定效力，在投资权益归属方面，上市公司股权代持无论是否认定为有效约定，通常判决股权收益归属为实际出资人或者根据公平原则进行分割。上述解释表明了《公司法解释（三）》强调了对于实际投资人投资权益的保护，并且限制在被代持人与代持人双方之间。上述论述的逻辑基础，在于民法框架下尊重当事人订立合同时的意思自治，但是对于实际投资人能否在公司中享有股东权益的问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行邓纲、吴英霞:《穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》，2019年第3期。。因此笔者认为，在最高院对杨林案的审理过程以及此后的类似案件中，其与《公司法解释（三）》除在合同效力方面的态度不一之外，对于投资权益、股东权益以及第三人权益保护方面与《公司法解释（三）》的精神保持一致。在今后的司法实践中，在《公司法》及其他法律和行政法规的修改情况下，上市公司股份代持问题仍需参照《公司法解释（三）》。邓纲、吴英霞:《穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》，2019年第3期。2行政性法律规范介入的可行性和合理性从具有分水岭意义的“杨林案”的判决理由来看，法院认定上市公司股份代持无效的法律依据为原《合同法》第五十二条第四项:损害社会公共利益。对于为何损害社会公共利益，则结合上市公司监管相关法律法规等下位法律，鉴于下位法律体现了该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益，实质上是将行政规章、部门规章间接地引入合同效力判定的标准中，我国对合同效力认定一向谨慎，因此，原《合同法》第五十二条第(五)项只规定了法律及行政法规，同时更加明确无效范围，在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中又将“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”。实际上，各法院在判决所依据法律中随有意回避了上述规定，但以上形式的论证已经充分彰显了法院将违反规章的效力等同于违反法律、行政法规的强制性规定的协议效力的倾向。我国法律尚未明确规定违反行政规章的合同效力问题，但根据法理以及《立法法》的规定，所有下位法律的立法目的以及所体现的精神均应当与上位法律之间相互印证，也即部门规章等下位法本就不能与法律、法规相互抵触，若以上述逻辑思维判定是否损害社会公共利益进而判定合同的有效性，其最终导致的结果便是《合同法》五十二条可包含所有的规范文件，本质上是对法律、行政法规以及社会公共利益的扩大解释。对应违反行政规章是否能够影响合同效力，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)31条似乎作出了回应。即一般情况下不影响合同效力，但若存在公序良俗内容，例如金融安全、市场秩序、国家宏观政策等情况，可依规章认定合同无效，落脚点为“公序良俗”。同时人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，不能仅仅依据规章本身，而要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等多方面慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。因此，依据上市公司相关规章判定股权代持无效具有理论基础，但应当注意，认定合同无效的最终落脚点应当是公序良俗，而非是对规章的违反。反之，即便某合同违反了规章，但若该规章未涉及公序良俗，亦或者合同双方之间的协议并未达到公序良俗的违反标准，都无法认定合同的无效性。总结而言，出于对法律规范效力层级、法律稳定性和可期待性的尊重保护，对于非国务院制定的行政法规之外的行政性法律规范，只能迂回介入—即借助原《合同法》52条的“社会公共利益”，但是对于非规避法律、规避法律但未谋求不法利益的股份代持情况，应该谨慎适用。另外，在现实操作中，在股份转让、实际出资人意图显名的情况下，遵守行政规章是保护第三人信赖意义、维护商法外观原则的必然要求。行政规章没有改动、作废的前提下，实际出资人的显名请求或者要求归还股份的诉求，往往因为行政规章而“履行不能”，此时应该回到内部关系和外部关系隔离的视角下，将其视为内部关系中的违约，进行双方之间的赔偿，而不能突破隔离，直接让实际出资人与外部第三人或者公司其他股东产生联系。3是否影响广大非特定投资者的合法利益如前所述，或直接或迂回地利用行政规章的规定判定代持合同无效，实际上核心的争议点还在于“社会公共利益”在上市公司股份代持的背景下的适用问题。金融领域广泛涉及公共利益，金融手段创新层出不穷，市场形势和风格切换难有规律，金融领域监管规范多以各监管部门出台的规章、规范性文件为主，这在一定程度上解释了将违反金融领域规章的合同判定为无效的合理性，但并不代表这一行为的必要性。对应民法中中所强调的“公序良俗”，亦或者“社会公共利益”，各国法律并未有统一确定的解释。原因之一在于公共利益包含价值选择，同时会随着历史阶段的变化呈现不同的内容和表现，是司法实践以及学界讨论中最具争议、难以识别的概念之一。公共利益最主要及最复杂的特征是其受益对象的不确定性参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期。从这点出发，上市公司股权代持涉及不特定且广泛的投资对象，公司真实股东的不清晰在一定程度上对关联交易审查、高管任职回避等都会产生影响，进行影响到广大投资者的投资权益，必然将涉及社会公共利益。但在合同无效的个案判断中，要结合具体考量因素予以充分展开。换言之合同与社会公共利益之间缺乏关联性，或关联过远时，原则上就不能否认合同的效力参见黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》，2参见黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》，2012年第4期。在与上市公司相关的法规中，股权清晰从监管以及保护投资者利益角度出发。主要目的在于甄别主要股东的身份背景、与发行人的关联关系，避免潜在的关联交易以及利益输送，提防因股权争议引起的重大诉讼，进而影响公司正常的生产经营，损害投资者利益。在检索之相关案例中，除“北大资源与北大证券案”参见北京市第一中级人民法院(2019)京01民终8423号判决书。代持协议涉嫌内幕交易外，其余为上市公司中单纯的股权代持。关联交易方面，首先大多数案件中的代持比例既未达到《证券法》所认定直接或间接持有上市公司5%以上股份的关联自然人标准，即使“杨林案”中系争股份比例也是原股本的1%，其参见北京市第一中级人民法院(2019)京01民终8423号判决书。另外，认定合同无效应当与社会公共利益具备关联性，即关联交易或高管任职是否对公司利益造成不利影响，也就是相互间的因果关系。从该点出发，行政处罚与民事判决之间存在明显的割裂性。北大资源与北大证券委托合同衍生出的石岳定等人与北大医药、北大资源等虚假陈述责任纠纷案中，石岳定等投资者主张在北大医药、北大资源虚假陈述期间购买了案涉股票，同时认为在此期间遭受的损失与虚假陈述行为之间具有因果关系，因此上述两家公司因其虚假陈述行为应当对投资者的经济损失承担赔偿责任，但法院却认为北大医药虽未及时履行股权代持协议事项的信息披露义务，但该股权代持事项不属于发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，不会对股票价格涨跌产生实质影响，对投资者决无明显意义，不足以证明投资者的损失就是因股权代持的虚假陈述造成。可见，即使是已因股权代持产生的内部交易被证监会处罚的北大案，也不能判定代持与投资者损失之间的因果关系