论自然人经常居所的适用

论自然人经常居所的适用引言经常居住原则（habitualresidence）滥觞于二十世纪五十年代，并且已经成为晚近以来属人法的发展方向。众所周知，在属人法发展的漫长历史中，特别是自西方两大法系产生以来，各国在选择属人法连结点方面一直存在对立和冲突，即大陆法系国家采用的国籍原则和英美法系国家采用住所原则之间的对立和冲突。二战以后，随着国际交往的进一步发展，这种分歧和对立严重地影响了各国在国际民商事领域的合作。从20世纪国际私法的发展历程中可以看出，如何解决这一冲突已经成为是各种国际公约和各国立法的亮点之一。在这一趋势中，经常居所原则应运而生。海牙国际私法会议于1955年通过了《海牙解决本国法和住所地法冲突公约》，并在其后制定的一系列公约中，采用惯常居所作为连接点，以缓解两大法系之间的冲突。例如1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》、1978年《海牙代理公约》、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等等。同时，各国国内立法和实践也开始关注这一问题，晚近以来很多大陆法系国家的立法大量采纳了经常居所作为连接点尽管这些国家中大部分只是将经常居所原则作为国籍原则或者住所原则的补充。，例如19尽管这些国家中大部分只是将经常居所原则作为国籍原则或者住所原则的补充。综上，缘于住所地法与本国法的冲突，在更深层次上反映的是英美法系与大陆法系国家之间的利害关系的对立……当人们致力于寻求一种更为中庸的方式以达到属人法领域的和谐统一时，惯常居所地法应运而生。……但究其根源，世界经济的发展与国际民商交往的频繁方使惯常居所地成为晚近与人的身份与能力的法律关系联系较为密切的连结点之一。杜新丽：《从住所、国籍到经常居所——我国属人法立法研究》，载《政法论坛》，2011年第29卷第3期，第28页。遗憾的是，尽管大部分国家都认识到了采用经常居所原则的积极意义，并且在各自本国的立法和国际条约中都有所体现。但是对于何为经常居所，怎样适用经常居所，迄今为止，除了2011年欧洲法院发布一个指导性意见以来参见：EUFocus2011,280,28，关于该文件，本文将在下文中做详细的说明。，尚无任何一部法律文件对其进行充分的说明和规定。由于缺乏法律适用规定，在具体的司法实践中，该原则出现的问题众多，不一而足。例如在美国大量的涉及经常居所的案例中，法官都会很遗憾地表示，鉴于无法律规定，因此法官只能依据大量的事实去推断当事人的经常居所，甚至有的法官为了自圆其说，给出了“应该从日常生活角度而不是特定法律制度的角度确定经常居所”参见：EUFocus2011,280,28，关于该文件，本文将在下文中做详细的说明。参见：Kijowskav.Haines,C.A.7(Ill.)2006,463F.3d583常居所的内涵远比上述法条中界定的内涵丰富。从上文可以看出，不论是权威法律词典中，还是在各国的立法中，经常居所的本质特征都应为“经常性”，也即英文“customary”或者“normal”。因此，经常居所是指一个人经常性的实际居住的地方。因此理解经常居所这一概念，关键就在于理解何为“经常性”上。这对于经常居所的确定、以及解决经常居所的冲突等问题具有非常重要的意义。关于“经常性”问题，本文将在第四部分做出更详细的论述。（二）适用经常居所原则的合理性在晚近属人法发展中，经常居所原则得到了越来越多地运用，并且大有取代国籍原则和住所原则的趋势，这与经常居所的特点和优势是有紧密联系的。可以弥补住所原则和国籍原则的缺陷（1）克服住所原则的缺陷所谓住所是指以定居为目的(即有定居意图)在一个国家建立的永久居住场所。尽管住所原则已经存在了很长时间，并且在很多国家得以适用，但是其本身的缺点也正在制约其发展。首先，对于住所的确定而言，关键是确定当事人定居的意图。因此尽管住所在适用时具有合理性，但是在具体实践中，确定当事人定居意图的标准一直得不到统一，法官确定的依据也是千差万别。其次，由于确定住所的标准不统一，并且过度依赖对当事人主观意图的确定，因此难免会导致大量的“挑选法院”的情形出现。最后，住所原则在其形成的漫长过程中，因文化、政治等因素，形成了不同的住所类别。一般而言，住所包括原始住所、选择住所和法定住所，这些概念在适用中纷繁复杂，且各有问题存在，例如在适用原始住所时，在现实生活中把当事人离开了几十年的但终无返还意思的地方的法律作为他的原始住所地法加之于他是不合理的。莫里斯[英]:《法律冲突法》，陈公绰等译，中国对外翻译出版公司，1984年第3版，第20页。莫里斯[英]:《法律冲突法》，陈公绰等译，中国对外翻译出版公司，1984年第3版，第20页。反观经常居所原则，在很大程度上能够克服这些问题。在适用经常居所原则时，对当事人主观定居意图的确定并不是那么重要，当一般情形下，只要他在一国居住一段时间即可获得惯常居所。并且在很多时候，当事人的主观定居意图须让位于定居事实，当两者发生冲突时，后者应当被优先考虑。参见参见：AntoniaKOCH,Petitionerv.DaneKOCH,Respondent，416F.Supp.2d645（UnitedStatesDistrictCourt,E.D.Wisconsin，2006）（2）克服国籍原则的缺陷自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。赵相林主编：《国际私法》（第三版），中国政法大学出版社，2011年版，第71页。在经历了本国法主义的繁荣以后，人们开始认识到其局限性。首先，在属人法发展的历史上，国籍原则的兴起与当时民族国家的崛起是同步的，其对国家利益的关注更甚于对私人利益的关注。国籍原则可能违背一个人自身的愿望和要求，适用它也许曾冒生命危险所逃离的那个国家的法律。莫里斯:《戴西和莫里斯伦冲突法》，中国大百科全书出版社，李双华等译，1980年版，第189页。人们对这一情况逐渐不能容忍。其次，国籍原则只是反映一个人属于某一国家的资格，其政治意味比较浓重，与当事人自身的生活可能并无密切联系，在这种情况下，如果仍适用国籍原则，这不仅不尊重当事人自身的利益需求，也是与最密切联系原则背道而驰的，从根本上说违背了实质正义的要求。尤其是在当今世界人口流动性加剧的情形下。这一缺陷愈加明显。再次，从本质上讲，国籍制度是以这样的观念为基础的:人扎根于他的国家，比扎根于他的家庭更为深入，按照孟西尼的说法，人格是通过国籍而得到承认的。但这对受政治迫害或种族迫害从本国逃到其他国家的人来说，要使他们仍然服从其本国法，这似乎是不合理的。莫里斯[英]:《法律冲突法》，陈公绰等译，中国对外翻译出版公司，1984年第三版，第37一40页。最后，采用国籍原则也不一定就完全符合国家利益的，例如意大利，在19世纪中期其致力于统一之时，为了树立民族国家的理念，并基于大量意大利人移居海外的事实，所以孟西尼极力推崇国籍原则，并最终将其确立在其立法之中。但是时至今日，意大利已经成为一个主要的移民流入国，并且其大量的移民来自穆斯林国家，如果仍然坚持国籍原则，就可能导致大量的与意大利法律截然不同的穆斯林法律得以适用，因此，虽然意大利仍然坚持传统，但是国籍原则的重要性已经严重下降。赵相林主编：《国际私法》（第三版），中国政法大学出版社，2011年版，第71页。莫里斯:《戴西和莫里斯伦冲突法》，中国大百科全书出版社，李双华等译，1980年版，第189页。莫里斯[英]:《法律冲突法》，陈公绰等译，中国对外翻译出版公司，1984年第三版，第37一40页。

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247但是，对于经常居所原则而言，由于只当事人的关注定居的事实和定居的意图，所以基本不具有政治性，因此可以很好地克服国籍原则带来的困境。另外，对于一些原本坚持国籍原则而现在已是移民输入国而言，采用经常居所原则的需求更加迫切，因此这些国家在权衡利弊以后，逐渐开始削弱国籍原则在其属人法制度中的重要，引入经常居所原则，例如德国、意大利等。协调国籍原则和住所地原则之间的对立和冲突如前所述，经常居所原则的产生很大程度上就是为了协调国籍原则和住所地原则之间的冲突。最早试图协调两者冲突的是《布斯塔曼特国际私法典》，其27条为了避免这两者的冲突，仅规定：“自然人的行为能力，除本法典或当地法律对其行使定有限制外，受属人法支配。”整部法典都避免为“属人法”下定义。但是这种回避的做法仍不能有效地协调两者的冲突。例如，在20世纪前期，海牙国际私法会议为了促进国际私法统一化运动，起草了一系列公约，例如1902年《海牙未成年人监护条约》、1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系效力的法律冲突公约》、1905年《海牙禁治产及类似保护措施公约》等，但是这些公约最终只是在大陆法系一些国家得到承认，英美法系国家无一例外都排斥这些公约，其原因就在于这些公约以国籍为连接点，这与英美法系国家一贯采用的以住所为连接点的原则存在着矛盾，这也是英美法系国家所不能忍受的。这一问题直到1955年海牙国际私法协会制订《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》才得以初步解决。该公约规定了一些解决两者冲突的制度，如承认反致和转致等该公约第1条规定：如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法,而其本国规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。第该公约第1条规定：如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法,而其本国规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。第2条规定：如果当事人的住所地国及其本国均规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。在国内法层面上，上文说到，如何协调本国法主义和住所地主义已经成为各国国际私法立法的亮点。在大陆法系立法中，采用经常居所原则的立法例不甚枚举。在英美法系国家亦是如此。在协调属人法连结点的过程中，矛盾冲突的双方不由自主地向对方靠拢，均倾向于选择一个更加中性的连结点——经常居所，以便解决两者之间的冲突所带来的不便。因此，经常居所原则在协调本国法主义和住所地法主义中所起的作用可见一斑。经常居所原则与最密切联系原则最密切联系原则（theoryofthemostsignificantrelationship）是指某一涉外民事关系或某一涉外案件应适用与法律关系或者该案件有最密切联系的那个地方的法律。参见：徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社，2005年版，第347页；肖永平：《最密切联系原则在中国国际私法中的应用》，载《中国社会科学》1992年第3期；郑自文：《最密切联系原则的哲学思考》，载《法学评论》1994年第6期。它是29世纪最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论。赖来琨：《当代国际私法学之构造》，神州图书出版有限公司2001年版，第591页。参见：徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社，2005年版，第347页；肖永平：《最密切联系原则在中国国际私法中的应用》，载《中国社会科学》1992年第3期；郑自文：《最密切联系原则的哲学思考》，载《法学评论》1994年第6期。赖来琨：《当代国际私法学之构造》，神州图书出版有限公司2001年版，第591页。随着国际民商事交往发展和人口的跨国流动的增多,越来越多的人基于生计、婚姻等离开其住所地或国籍国,迁入其经常居所。经过一段时间以后，这些人也逐渐习惯了该地的风俗文化、法律制度和生活方式,经常居所已经成为了这些人的生活、事务和利益中心，与当事人的婚姻、家庭、工作等等方方面面有着更密切的联系。因此，有些国家直接在立法中推定当事人的经常居所与其具有最密切联系。例如德国《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第41条第2款规定,（2）实质性更密切联系特别产生于：B、在第三十八条第二款和第三款以及第三十九条规定的情况下在法律事件发生时当事人在同一国家拥有惯常居所。另外，有的案件中，法官在确定当事人的经常居所的时候，会评价当事人的主要利益中心地，经此确定的经常居所必然与当事人具有最密切的联系。此时，如果适用其经常居所的法律，这不仅有利于保护当事人的正当期望，维护其民事关系的稳定，也有利于维护经常居所地正当的民商事经济交往和社会秩序，这也正是法律关注实质正义的体现。经常居所原则与尊重当事人意愿时代的发展、社会的进步使人们的越来越关注个体化、人本化，对冲突法实质正义的追求也就成为大势所趋。姜茹娇、王娇莺：《论国际私法中法律选择方法的价值追求》，载《比较法研究》，2002年第3期，第62姜茹娇、王娇莺：《论国际私法中法律选择方法的价值追求》，载《比较法研究》，2002年第3期，第62页。当今世界，国际民商事交往普遍存在，一个人离开其本国或者住所，在另一地点结婚、缔结合同等的事实大量存在，经常居所已经成为其生活的中心。由于其选择在经常居所为结婚、缔结合同等民商事行为，这表明其自愿将其活动所产生的民商事关系交由经常居所法律支配。因此适用经常居所原则也是尊重当事人意愿的表现。综上，在当今属人法三大连结点中，相比国籍原则和住所原则而言，经常居所原则由于其自身的特点和巨大的优势，正在发挥着越来越重要的作用，因此，非常有必要对其适用问题进行深入细致的研究。经常居所原则在各国适用的情况英美法系经常居所原则在英美法系国家的出现众所周知，英美法系国家一直采用住所原则，自住所地主义和本国法主义在两大法系分道扬镳以来，英美法系国家的学者和法官们就从未停止过对国籍原则的抨击，其对国籍原则也几乎达到了无法容忍的地步，很多英美法系学者甚至会在其著作中抽出整个章节来抨击国籍原则，这就说明了其根本不可能对国籍原则做出妥协。但是另一方面，国籍原则和住所地原则之间冲突为国际民商事交往带来了巨大障碍，另外住所原则自身的诟病也越来越被清醒地认识到了，所以，这些国家也试图寻找解决的方法。于是一些独特的制度在英美法系国家产生了。例如，英国最早在外来移民法、社会保障法和税法领域，引入了通常居所（ordinaryresidence）制度，所谓通常居所，一般认为是指当事人为了定居目的而自愿采用的居所,其并不意味着持续的实际出现，而是指可能会有偶尔缺席的一定程度的实际出现。陈小云、屈广清：《英国属人法问题研究：从坚持传统到温和改革》，河北法学，陈小云、屈广清：《英国属人法问题研究：从坚持传统到温和改革》，河北法学，Vol.24,No.4但是，经常居所原则真正为英美法系国家承认是在这些国家加入一系列以经常居所为连结点的海牙公约以后。为了履行公约的义务，这些国家一般都须依据公约的规定，直接立法采纳经常居所原则。值得注意的是，尽管经常居所在英国广泛的适用得益于英国履行条约义务的需要，但是另一方面英国也一直遵循着自身的传统，从20世纪80年代起，不断通过先例判决的形式对通常居所原则进行改造，以满足经常居所原则的要求，并最终在Markv.Mark案中确定两者为相同的概念。MarkvMark[2005]UKHL42,[2006]1A.C.98经常居所原则在英美法系国家适用的情形（1）根据冲突法理论而适用。例如，仔细分析一下对美国司法实践产生重要影响的政府利益分析说，可知，该学说以法院地为本位，根据争议与法院地的“属人联系”，来考察法院地州在适用其法律上是否有利益，如果有利益，就适用法院地法，在相关各州都没有利益的情况下，也适用法院地法。参见弗里德里希·K·荣格［美］：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社，2007年版，第127页。其中对于确定与法院地州是否具有“属人联系参见弗里德里希·K·荣格［美］：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社，2007年版，第127页。黄进：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第86页（2）为了履行国际条约义务而适用，英美法系国家大量存在着以经常居所作为连结点的立法例。例如为了履行《关于国际绑架儿童行为民事方面的海牙公约》，美国颁布了《国际绑架儿童救济法》参见：参见：67AC.J.S.ParentandChild§104（3）在一些国内立法中，考虑到经常居所原则的便利性和协调与大陆法系国籍原则之间的冲突，英美法系国家也有主动采用经常居所作为属人法的连接点的立法例，例如1971年《美国承认离婚和别居法》；英国采用经常居所这一连结点的立法主要包括：1963年《遗嘱法》、1973年《住所和婚姻诉讼法》、1976年《收养法》、1986年《家庭法法案》、1996年《家庭法》等等。大陆法系国家经常居所原则在大陆法系国家的出现十九世纪以后，随着民族国家的崛起，为了体现国家统一，凝集人心，国籍原则得以在很多国家适用。最初采用这一原则的是1805年法国《民法典》。自19世纪中后期以后，在欧洲国家的统一浪潮中，国籍原则得到了发展的机会，尤其是在意大利法学家孟西尼极力提倡本国法主义以后，国籍原则第一次得到了繁荣，并在很多国家中得以确立。二战以后，广大的亚非拉人民掀起了独立浪潮，在西方殖民主义的废墟上，大量的民族国家纷纷独立。在反抗西方殖民侵略，争取国家独立和自由的争斗中，本国法主义又一次得以繁荣，其影响范围更加广泛。国籍原则发展至顶峰。但是自国籍原则产生伊始，人们对其内在的政治性就从未停止过批判。事实上，当事人对国家的忠诚并不表明其在民事关系上与其祖国的法律之间存在着内在联系。杜新丽：《从住所、国籍到经常居所——杜新丽：《从住所、国籍到经常居所——我国属人法立法研究》，载《政法论坛》，2011年第29卷第3期，第28页。上文提到，在1955年《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》中，对住所原则的改造最终形成了经常居所原则。由于当时的海牙国际私法会议几乎全由大陆法系学者组成，因此在经常居所原则的形成中，大陆法系学者起着至关重要的作用。所以，尽管该公约最终没有生效，但是在大陆法系国家中，理论界的成果很快影响到了立法和司法界，这些国家直接跳过住所原则而采用经常居所原则，因此经常居所原则开始在大陆法系国家出现。例如，德国在1986年《德国关于改革国际私法的立法》中规定：人之权利能力与行为能力适用其所属国家的法律。如果当事人有多国国籍或无国籍，或国籍无法确定，那么适用其经常居所地法律。很多大陆法系国家都采纳了这种规定。经常居所原则在大陆法系国家适用的情形（1）依据冲突法的理论而适用。在很多国家的立法中，意思自治原则已经上升到了整部冲突法基础性原则的地位。因此，当事人完全可以在不违背一国的强制法规范的情况下，排除该国的冲突法规范对其民事关系的适用，而选择其经常居所地法而适用之。例如，瑞士联邦《国际私法典》第16条规定：在当事人自愿选择法律的情况下，不适用本规定。因此，当事人完全可以据此选择适用一方的经常居所地法。同理，最密切联系原则也可能导致经常居所在大陆法系国家的适用。（2）直接在立法中引入经常居所原则。上文提到，由于国籍原则的局限性和经常居所原则所具有的优势，以及调和与英美法系国家之间的冲突，很多大陆法系国家在立法中直接引入了经常居所原则，比如德国、匈牙利等等。（3）为了履行条约义务而适用。例如为了履行一系列海牙公约，很多大陆法系国家对其国内法进行修改，或者在司法实践中直接适用经常居所作为连结点。这在欧盟国家中得到了最明显的体现，在这些国家中，经常居所的适用与在英国的情况相同。（3）在大陆法系国家中，经常居所原则尚未完全取代国籍原则的重要性，经常居所一般也只是作为国籍或者住所的替代连结点使用的。例如，上文中《德国关于改革国际私法的立法》中的规定。最典型的当属匈牙利，在其《国际私法》第11条中规定：（一）人的国籍决定其属人法，国籍的变更不影响原有的个人身份和建立在原有国籍基础上的权利和义务。（二）如果一人具有几个国籍，而其中一个是匈牙利国籍，其属人法为匈牙利法。（三）如个人具有多重国籍，但都不是匈牙利国籍，或者无国籍，其属人法为其住所地法。对于有几个外国永久居所的个人，适用与其关系最密切的那个国家的法律。（四）如果按以上各规定不能决定人的属人法，而且他没有住所，其属人法以惯常居所决定。如个人的几人惯常居所中的一个在匈牙利，应适用匈牙利法。该条中，经常居所是作为国籍、住所的替代连结点而适用的。综上所述，经常居所原则在英美法系国家和大陆法系国家中适用的具体途径略有区别。由于大陆法系国家司法制度的特点，法官只能适用法律，而无造法的权力，所以，相比较而言，大陆法系国家一般只能依据具体的法律规范适用经常居所原则。同时，在大陆法系国家，经常居所除了作为国籍或者住所的替代性连结点而在整个属人法领域得以适用以外，其适用范围已经由儿童监护、社会福利等几个有限的领域扩展到了婚姻家庭、合同、侵权等众多领域。经常居所在中国的适用情况对于我国而言，选择经常居所作为属人法的连结点，除了有上文分析的原因以外，还有着区际法律制度的统一问题的考虑。对于澳门地区而言，其在民法典第30条第1款规定：属人法为个人之常居地法。很明显，我国澳门地区是以经常居所作为属人法的连结点的。对于我国台湾地区而言，尽管其在2009年修订的《法律适用条例》中仍坚持国籍原则，但是在对涉及两岸民商事法律关系时，却是根据1992年《两岸关系条例》处理，该条例采用所谓的“设籍地”标准，也即采用经常居所原则。我国《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。我国一直坚持“一个中国原则”，因此在处理两岸民商事法律关系时，不可能适用国籍原则，而根据这一条的规定，实际上，我国在处理两岸民商事法律关系时，也是适用经常居所原则的。对于香港地区而言，其属于英美法系传统，经常居所原则在适用区际民商事法律关系中也一直占有一席之地。所以，尽管我国新法并未就区际法律冲突问题做出规定，毫无疑问，在新法中直接适用经常居所作为连结点必然有助于我国区际法律制度的统一。在我国《涉外涉外法律适用法》颁布之前，经常居所作为属人法的连结点就已经出现在很多法律文件中了，尽管没有使用“经常居所”这一表述。笔者初步统计了一下，在我国生效的法律文件中，至少有八九十种涉及经常居所。在《民通意见》第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。此处经常居住地即为经常居所。那么何为经常居所地呢？该司法解释第9条规定：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。2003年最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。综上可以看出，我国很多的涉及经常居所的法律文件都是调整纯国内案件的，因此运用《民法通则》第15条、《民通意见》第9条等完全可以解决其在适用中所出现的问题。但是在《涉外涉外法律适用法》颁布以后，由于调整对象的涉外性和复杂性，以往关于经常居所适用问题的法律规范已经显得陈旧不堪了。另外，在我国签订的国际条约中，也大量存在着以经常居所作为连结点的情况。因此为了履行这些条约义务，在涉及这些公约的案件中，我国也大量使用经常居所原则。例如，我国与外国签订的很多司法协助条约中就不乏这样的立法例。在2010年《涉外涉外法律适用法》中，经常居所原则几乎贯穿了整部法典。从继承到债权、从民事主体到婚姻家庭几乎全部领域可以找到其立法例，同时，该法将最密切联系原则和意思自治原则提升到了基本原则的地位，因此即使在法律没有规定适用经常居所的情况下，也完全可以依据此两项原则从而使得经常居所得以适用。综上所述，经常居所原则在该法中的重要性是其他任何国家相关立法都无可比拟的。但是自该法颁布以后，关于这一原则适用问题的争议就从未停止过。关于这一问题，本文将在第五部分讨论。经常居所之确定（一）经常居所难以确定的原因由上所述，虽然在属人法领域，经常居所已经得到了广泛的适用，但是对其进行具体界定的法律文件寥寥无几。究其原因，很大程度上在于最先采用经常居所原则的一系列海牙公约中，起草者试图避免对其进行界定。当今世界各国法院对经常居所的看法如此不统一，正是源于此。那么为何海牙公约的起草者试图避免对经常居所进行界定呢？有以下三个原因：1、他们希望法院能在实践中给出“经常居所的通常的和自然的含义”；2、他们试图避免给出在某些情况下与住所相关联的纯技术性定义；3、他们可能更倾向于认为经常居所在很大程度上只是一个事实，所以无需认定。InreJ.(AInreJ.(AMinor),[1990]2A.C.562(H.L.)经常居所原则产生以来，其迅速影响到世界各国，涉及该原则的案件众多，理论成果也颇为丰富，这为经常居所的界定提供了条件；同时，由于缺乏具体的界定，这也为司法实践带来了巨大的困难。因此，目前形势的发展，已经推翻了当初起草者的构想。由上文所述，对如此重要的概念缺乏具体的界定，这是无法想象的。（二）确定经常居所的因素如前文第一部分所述，经常居所的确定关键在于确定该实际居所的“经常性”。由于目前尚无有拘束力的法律文件或者公认的学说观点对其进行充分的说明，在这一过程中究竟需要考虑哪些因素，理论界和司法实践界的观点纷繁复杂，其所涉观点更是千差万别，不一而足。确定经常居所的观点散见于大量的司法判例和学说著作中，浩如烟海。在总结了大量的案例和观点学说以后，本文认为，一般而言，有以下几个因素需要考虑：主观定居意图、定居事实（可评估期间、主要利益中心）、当地的社会认知以及公平正义的法理。值得注意的是，这些因素在具体的案件中并不能等量齐观，其所发挥的作用是不尽相同的。经常居所的确定是一项系统的、全面的考察，须依据一系列的法律和事实因素混合确定。Sternv.Stern,639F.3d449(8thCir.2011).Sternv.Stern,639F.3d449(8thCir.2011).（三）主观定居意图当事人主观定居意图一直是确定其经常居所时，应当重点考察的因素之一。经常居所包含着主观因素，即需要调查一个自然人的思想状态,某人在一国的惯常居所取决于他在该国停留的“定居意思”和选择自由。刘益灯：《惯常居所:属人法趋同化的必然选择》，载《中南工业大学学报》，2002年第8卷第3期，第305页。几乎在所有的涉及经常居所的案件中，法官都会针对这一问题做出具体的分析，尽管具体的表述不尽相同。在确定儿童的经常居所时，必须考虑父母和儿童当前的、共同的主观意图。刘益灯：《惯常居所:属人法趋同化的必然选择》，载《中南工业大学学报》，2002年第8卷第3期，第305页。InreAhumadaCabrera,323F.Supp.2d1303(S.D.Fla.2004)EUFocus2011,280,28在确定当事人主观定居意图时，有以下几点值得注意：1、主观定居意图必须是案件事实发生时当事人真实的主观定居意图，其可以明示方式表明也可通过暗示的方式表明，例如当事人的行为等。在2010年欧洲法院提供的咨询意见规定了两种行为可以表明一个儿童的父母有将该儿童的经常居所迁入另一成员国的意图，即在一个成员国境内购买或者租赁房屋、在该成员国申请社会房屋等相关公共服务。同上在Lucasv.Erica案中，美国女子Erica和澳大利亚男子Lucas在澳大利亚相识，短暂相处后，Lucas继续留在澳大利亚陆军中服役，而Erica返回美国。此后Erica怀孕并且返回澳大利亚嫁给了Lucas，并在澳大利亚产下了一个婴儿。但是Erica在怀孕之间曾多次表明其将返回美国，并在怀孕中也向其丈夫表明将不会留在澳大利亚。Erica在产子之后，与Lucas在澳大利亚的Lucas的住所共同生活了几个月后，携其子返回了美国。此后，Lucas试图对婚姻进行挽救，并且希望Erica能够返还其子。Erica也考虑过婚姻复合的可能性，可是最终失败，于是Erica请求法院颁布禁止Lucas骚扰的禁令，以求彻底断绝与Lucas的联系。随后Lucas向美国法院起诉，请求法院依据《关于国际绑架儿童行为民事方面的海牙公约》，判令Erica返还其子。本案的关键问题就是该婴儿的经常居所是否位于澳大利亚。而解决这一问题的关键又是在该婴儿出生时，Erica和Lucas是否有将其婴儿的经常居所定于澳大利亚的一致的主观意图。法院认为Erica在产子以后，与其丈夫在澳大利亚共同生活了几个月，并且即使在返回美国后，Erica也考虑过复合婚姻、重新返回澳大利亚的可能性。因此在婴儿出生之后，当事人以行为的方式表明了其将该婴儿的经常居所定于澳大利亚的共同意愿，所以尽管Erica主张其在婴儿出生之前曾多次表示不会留在澳大利亚，但是法院没有采纳这一抗辩。最终法院判定Lucas有权依据海牙公约请求返还该婴儿于澳大利亚的权利。同上LucasNICOLSON,Petitioner,Appelleev.EricaPAPPALARDO,Respondent,Appellant，605,F.3d100（UnitedStatesCourtofAppeals,FirstCircuit,2010）2、在考察定居意图时，需考虑该定居意图是否达到了一定程度上的连续性。当事人的意图可能只有一个也可能有多个，可能具体也可能抽象，但是法律所需要的仅仅是定居的意图，但这并不是说当事人需无限期起居住下去。的确，他的定居意图可能仅限于一段特定的时间。教育、工作、职业、家庭甚至仅仅是喜欢某地都可能被视为选择在该地经常居住的理由。但是所有需要认定的就是他在该地生活的意图达到了一定程度的连贯性，以至于可被描述为定居。AntoniaKOCH,PetitionerAntoniaKOCH,Petitionerv.DaneKOCH,Respondent，416F.Supp.2d645（UnitedStatesDistrictCourt,E.D.Wisconsin，2006）3、在确定经常居所是否丧失时，不能仅考虑当事人是否离开该地的意图，更需考虑当事人是否有返回该地的意图。惯常居所不因他欲离开当前的居所而丧失，却会因离开该国但无意返回而丧失。杜新丽：《政法论坛》，“从住所、国籍到经常居所——我国属人法立法研究杜新丽：《政法论坛》，“从住所、国籍到经常居所——我国属人法立法研究”，2011年第29卷第3期，第28页；InreJ[1990]2A.C.562at578参见：CPC/2696/2009;[2010]UKUT156(AAC);KSvSecretaryofStateforWorkandPensions(SPC)(H.Levenson)May19,2010.4、主观定居意图并非在所有的案件中，都发挥着决定性的作用。如前所述，在很大程度上经常居所原则之产生就是为了避免在适用住所原则时，为了确定当事人的主观意图所带来的繁琐和不确定性。在很多时候，当事人的主观定居意图须让位于定居事实，当两者发生冲突时，后者应当被优先考虑。参见：AntoniaKOCH,Petitionerv.DaneKOCH,Respondent，416F.Supp.2d645（参见：AntoniaKOCH,Petitionerv.DaneKOCH,Respondent，416F.Supp.2d645（UnitedStatesDistrictCourt,E.D.Wisconsin，2006）；InreA.(AMinor),[1996]1AllE.R.24,32(U.K.)Johnsonv.Johnson,NyttJuridisktArkiv[NJA][SupremeCourt]No.7505-1995(Swed.),例如：Gitterv.Gitter,396F.3d124,133(2dCir.2005);Holderv.Holder,392F.3d1009(9thCir.2004);等等AntoniaKOCH,Petitionerv,DaneKOCH,Respondent,416F.Supp.2d645(2006)综上可以看出，主观定居意图的考察的是一项非常复杂的工作，需全面、细致，更需结合其他具体相关因素，方能最终达到一个公平合理的结果。（四）定居事实定居事实是经常居所原则的核心，是确定经常居所要解决的重点问题，对其进行评价也影响着其他因素的确定，如主观定居意图、当地的社会认知等等。倘无定居事实，经常居所是无论如何也无法确定的。对定居事实的考察，包括确定可评估期间和评价主要利益中心等。1、可评估期间可评估期间（Appreciableperiod）在经常居所的认定中发挥着重要的作用，是确定一处住所是否具有“经常性”的主要标准之一。依常理而言，只有一个人在某个地方生活达到一定期限以后，才能深受该地的社会文化、经济环境、法律制度的影响，才会习惯性地依该地的标准评价自己的行为，此时要求其受到该地的法律约束才具有合理性。依据海牙公约，如果一个儿童在一个国家居留的时间足够适应该国的生活，并且从儿童角度，该居留具有定居的意思，那么该国就是儿童的经常居所。Robertv.Tesson,C.A.6(Ohio)2007,507F.3d981.ChildCustody所谓“经常”是指该居所具有持续性和规律性。……相反，如果儿童在一个成员国内短期居留，并且经常游历，那么这不能表明该儿童的经常居所位于该成员国。EUFocus2011,280,28为了确定儿童的经常居住地，除了确定儿童在成员国实际居留以外，还需辅以其他证据以证明该居留不是暂时的，而是具有连贯性和持续性，这些确凿的证据包括在东道国成员境内购买或者租赁房屋等同上。在上述法律文件中，“足够的时间”Robertv.Tesson,C.A.6(Ohio)2007,507F.3d981.ChildCustodyEUFocus2011,280,28同上各国的社会环境的不同，各个社会的开放包容程度也是不同的，究竟一个外地人需要在另一个地点生活多长时间，他才会被当作“本地人”对待，各国的情况是不同的，因此其具体的期限也有很大差异。也即可评估期间究竟为多长，须依照各国的具体情况而定。一般在一个高度开放，人员流动量巨大的国家里，例如一些主要的移民国家中，获得该国的经常居所的期限可能较短。相反在一个相对保守，社会关系相对简单的社会中，这一期限可能会较长。但是这并不是绝对的，一些国家基于政治、社会、经济等方面考虑，可能会主动立法强制延长或者缩短这一期限。例如，在2008年经济危机发生以后，美国为了刺激本国的投资，扩大本国的就业，规定了如果一个投资者在美国投资50万美元以上，并且连续投资两年，且给当地带来至少10个以上的就业机会的话，依申请可以给予该投资者永久居留权的一系列优惠政策。另外，欧盟也有类似的规定。值得注意的是，应该理性地看待“可评估期间”的作用，在很多案件中，“可评估期间”在确定经常居所时，并不是起着决定性的作用，该段时间仅应被视为评价该居留是否具有永久性的一个指导性因素，该项评价须在具体的个案中依据所有的客观事实进行。EUFocus2011,280,28同时，在有些具体案件中确定经常居所时，“可评估期间”的适用是非常灵活的，例如在SecretaryofStateforWorkandPensionsv.Bhakta案中，Bhakta早年定居在英国，但是后来一直生活在美国，其后他又以定居的意思回到了英国。尽管在这一阶段他并没有满足居住达到一定的期限条件，但是基于Bhakta在剩下3个月内肯定能满足英国惯常居所的条件，仍然认为其经常居所位于英国。EUFocus2011,280,28SecretaryofStateforWorkandPensionsvBhakta[2006]EWCACiv65;Times,March20,2006(CA(CivDiv))2、主要利益中心主要利益中心说最初被用于确定法人的国籍、住所或者经常居所，也即表现为主营业地主义。例如我国《涉外涉外法律适用法》第14条第3款规定：法人的经常居所，为其主营业地。《泰国国际私法》第7条规定：法人国籍冲突时，以总店或主要营业所所在地国的国籍为法人国籍。另外，主要利益中心说也被广泛地用于其他商事领域，例如在国际破产领域，对跨国破产案件的主程序管辖权由该破产企业的COMI所在地，也即主要利益中心所在地法院管辖。主要利益中心说在商业领域的长期实践，为其在民事领域的适用提供了借鉴和实践基础。由前所述，当事人的主要利益中心地是与其利益有着最密切联系的地方。由于长期生活在某地，其深受该地社会文化、经济环境、法律制度的影响，其行为也渐渐合乎当地的法律和风俗。而经常居所原则的一个重要优势就在于其能够更好地实现当事人的利益，充分尊重当事人的意愿，体现在国际私法领域的实质正义。因此在实质内涵上，经常居所原则与主要利益中心说有着比较明显的契合，这也是在确定当事人的经常居所时，为何法院往往会乐此不彼地寻找当事人的主要利益中心的原因。在大量涉及经常居所的案件或法律文件中，主要利益中心多次被反复地强调，甚至存在直接以主要利益中心说界定经常居所的立法例。例如，我国澳门地区《民法典》第30条第2款规定：个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。上文中提到，《布莱克法律词典》在定义儿童的经常居所时，就指明儿童的经常居所即为儿童首要利益所在地。保护儿童的一系列海牙公约只所以选择惯常居所作为连结点，正基于这样一种假设：儿童的主要利益中心地位于其经常居所所在的国家，并且在此将会得到非常好的保护。Abbottv.Abbott,130S.Ct.1983(2010).在依据《关于国际绑架儿童行为民事方面的海牙公约》决定父母是否对儿童具有监护权时，不能仅仅局限于对经常居所的相关法律规定，而应该依据公约的基本原则，即儿童的经常居所所在国家是其最佳的保障其获得监护权利的地方Whallonv.Lynn,C.A.1(Mass.)2000,230F.3d450.。由此可见，主要利益中心俨然已成为判断一个地点是否具有自然人的经常居所资格的重要条件。因此，在确定经常居所时，就产生了“主要利益中心考察”（thetestofcentreofinterests）这一做法，这在许多案件中得到了采用。例如，OvO[2010]EWHC3539(Fam);[2011]Fam.Law347(FamDiv)，本案在确定该夫妻的经常居所时，正是采用这一方法，确定尼日利亚而非英格兰为该夫妇的经常居所。Abbottv.Abbott,130S.Ct.1983(2010).Whallonv.Lynn,C.A.1(Mass.)2000,230F.3d450.在确定法人的主要利益中心时，应当全面综合地考查与该法人所有的相关因素，例如在确定跨国集团公司的主要利益中心时，联合国国际贸易法委员会第五工作组在第三十五届会议上提出了一系列的考察因素，如集团成员间在提供技术和法律文件以及签署合同方面的职责分工，产品设计、推销、定价和交付的地点及行政管理职能的行使地，第三方特别是债权人对这一地点的看法等五项内容。依据“主要利益中心考察”的方法，在确定自然人的主要利益中心时也是如此，须结合该自然人的实际，全面地考察其主要利益中心。例如在欧洲法院提供的确定儿童经常居所的指导性意见中论述到：“经常居所”这一概念必须反映该儿童在社会和家庭环境方面的在一定程度上的混合，该地点须在考虑了所有相关事实后，在具体个案中，由成员国法院确定。为达这一目的，特别是居留时间、频率、在成员国领域内停留以及将家庭迁往该国的条件和原因、儿童的国籍、儿童上学的地点和条件、语言以及其他应当被考虑的儿童在该国的家庭和社会关系。法院应当在个案中充分考虑所有的环境因素，以最终确定儿童的经常居所。EUFocus2011,280,28例如在确定跨国集团公司的主要利益中心时，联合国国际贸易法委员会第五工作组在第三十五届会议上提出了一系列的考察因素，如集团成员间在提供技术和法律文件以及签署合同方面的职责分工，产品设计、推销、定价和交付的地点及行政管理职能的行使地，第三方特别是债权人对这一地点的看法等五项内容。EUFocus2011,280,28应当注意的是，在考察主要利益中心所在地时，需考虑与该当事人所有的相关的情况，并对其进行全面细致的分析，如果最终确定某地是当事人的主要利益中心地，就可能选择该地的国际私法规范适用于当事人之间的民商事法律关系。在适用过程中，这与最密切联系原则有着异曲同工之处。但是两者绝对不能混同，对当事人的主要利益中心进行考察，仅仅是为了确定当事人的经常居所，以确定一个属人法的连结点所在地。而适用最密切联系原则时，则是对各种连结点进行分析，以确定与该民商事法律关系有最密切联系的法律并适用之。但是也应该看到，主要利益中心地在经常居所的确定中所起的作用是有限的，在《关于国际绑架儿童行为民事方面的海牙公约》的政策取向中，对于儿童经常居所的确定，只有极少数情况下，儿童的福利才会作为最重要的因素考虑。尽管该儿童回到其巴拿马母亲的身边可能得不到充分的医疗照顾，并且该儿童也已经适应了其在美国跟随父亲一起的生活，但是这并不足以否定母亲要求归还该儿童于其经常居所国家的权利。参见参见：Cuellarv.Joyce,596F.3d505(9thCir.2010).作为经常居所的核心部分，定居事实的确定起着关键性的作用，在多数情况下，仅表现为在某地生活、居住达一定期限的事实，因此对其认定相对简单。但是在某些复杂的情况下，则需结合具体的案情，对其进行细致的分析。（五）当地的社会认知一般而言，如果一个人的经常居住于某地，这不仅与此人自身的利益有着紧密的关系，也密切地影响着该地的日常生活和交往。维护民商关系的稳定也是民法所追求的重要价值之一。因此，为了维护该地民商事关系的稳定，该地的社会认知是否也认同其经常居所位于该地也是应当考虑的因素之一。可以说，确定“可评估期限”和主要利益中心，其目的之一就在于推测当地的社会认知。在很多法律文件和学说中，暗含着在确定经常居所时，需关注当地社会认知这一层意思。例如，一般而言，在确定“可评估期间”时，往往对一些时间是不予考虑的，例如旅游、就医时间等，究其原因，除了在旅游或者就医时当事人没有定居的意图外，对当地社会认知的考察也可能是重要的原因之一。上文也提到过这样一种说法：经常居所这一概念不能被当作一个具有特殊含义的术语对待，而是应当依据其通常的和自然地含义进行理解。

J(AMinor)(Abduction:CustodyRights),Re[1990]2A.C.562这一说法非常圆滑，有牵强空洞之嫌，但是可以看出，依据“通常的和自然地理解”，必然会涉及社会观念对其的理解。欧洲法院在此前的案例中指出，“经常居所”这一概念必须反映该儿童在社会和家庭环境方面的在一定程度上的混合。EUFocus2011,280,28此时，“

J(AMinor)(Abduction:CustodyRights),Re[1990]2A.C.562EUFocus2011,280,28社会认知涉及当地社会大部分人的主观方面，因此其确定，应当寄希望于一系列具有表象性的因素。例如，在上文中提到，确定儿童的经常居所时，应当考虑居留时间、频率、在成员国领域内停留以及将家庭迁往该国的条件和原因、儿童的国籍、儿童上学的地点和条件、语言等所有的相关情况。（六）公平正义理念和价值追求对于何为正义，查士丁尼《法学总论》认为：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而永恒的愿望”。［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。自然公正一直是法治追求的目标之一，在经历了美国冲突法革命和欧洲冲突法革命以后，实质性公平正义的理念已经悄然影响了整个冲突法领域。卡弗斯教授在他的1933年发表的著名论文《法律选择问题批判》中指出，法院的根本职责不是选择法律，而是要给当事人带来公正的判决，选择法律仅仅是做出公正判决的手段，也即“结果选择”［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。在涉及经常居所的案件中，由于具体案件可能纷繁复杂，因此上述确定经常居所的因素之间未必就能和谐统一地指向某个单一的地点，这就为经常居所的确定带来了困难。例如，在上文分析主观定居意图、客观定居事实时，本文总会强调一下该因素所发挥的作用并不是绝对的，在某些案件中，主观定居意图须让位于客观定居事实，但是在另一些案件中，客观定居事实与主观定居意图不一致的，法官更倾向于考虑主观定居意图。在一些法律文件中，强调主要利益中心的核心地位，但是在另一些案件中法官却并不认同这一观点。这些情况不免让人觉得一头雾水。其实，尽管法官都没有对这种取舍做出说明，但是往深层次考虑，抛开法官的主观偏向性不谈，追求对当事人公平正义的结果、“给予当事人其应得的部分”必然是法官在确定经常居所时考虑的一个非常重要因素。正如在SecretaryofStateforWorkandPensionsv.Bhakta案中，Bhakta尽管具有定居英国的主观意图，但是其居住的期限并没有满足“可评估期间”的要求，也即不符合定居事实的要求，但是最终法官却重点考察其定居英国的主观意图，定居事实却退至次要位置——指出尽管目前其居住时间还为满足这一要求，但是在未来肯定会达到这一期限，据此判定其经常居所位于英国。在本案中，Bhakta申请英国的养老保险，这事关其人权和生存，因此法院才会有意地重点考察其定居意图，灵活考察其定居事实，并做出对其有利的判决。但是上文可知，在大量的法院判例中，法院有时却会故意贬低当事人定居意图的作用，重点考察其居住事实。这背后也是公平正义的法理在发挥着作用。综上，在确定经常居所时，公平正义的法理观念像是一只无形的手，隐藏在上述的所有因素中，操纵法院的思维，在经常居所的确定起着至关重要的作用。同时，在某种程度上，它也是检验一个地方是否能成为经常居所的标准，从公平正义角度保证经常居所的确定符合人权，以实现对当事人的实质正义。（七）综述上文中所讨论的内容，主要来源于案例。由于案例众多，浩如烟海，同时司法实践和理论研究也是不断发展的，因此本文不可能做到面面俱到。对于经常居所的确定，尚有大量的问题等待发掘。但是由上文可知，在确定经常居所时，定居事实和定居意图是首先应当考察的因素，如果两者发生冲突时，定居事实应当优先考虑，但是如果因此确定的经常居所违反了基本的公平正义的法理，则定居意图应当优先。另外，作为一种辅助因素，当地的社会认知也应当予以考虑，须结合与当事人有关的一切客观事实，以求最终合理地确定当事人的经常居所。经常居所的冲突（一）经常居所冲突问题概述与适用国籍和住所一样，经常居所在适用时，也可能会产生冲突的现象。所谓经常居所的冲突是指由于各国法律规定的差异，导致当事人有两个或两个以上的经常居所，或者没有经常居所的情形，前者为经常居所的积极冲突，后者为经常居所的消极冲突。但是也应注意，经常居所的冲突与国籍和住所的冲突也是有区别的。在很多国家，住所只能有至少且只能有一个，但是对于经常居所的数量却没有规定。最重要的是，依常理而言，只有在经常居所得以确定以后，明确了当事人经常居所的数量，讨论经常居所的冲突才会有意义。由于经常居所产生的历史较短，各项制度也处于初步发展的阶段，所以即使在一个司法体制内部，对其认定也存在着不同的标准，例如，上文中提到的美国各个法院之间的差异。因此法官在具体确定经常居所时，完全可以选择一个标准刻意规避经常居所的冲突问题。最后，在各国的立法和条约中，有些法律文件并非将经常居所作为一个单一连结点，而是规定了两个或两个以上的可选择连结点，因此，在出现经常居所冲突时，完全可以适用另一个连结点解决这一问题。例如，《中华人民共和国和阿根廷共和国关于民事和商事司法协助的条约》第3条第2款规定：申请获得第一款规定的诉讼费用减免和法律援助，应当由申请人住所或者惯常居所所在地的一方主管机关出具关于该人财产状况的证明。由此可知，如果在一个案件中，经常居所发生了冲突，则完全可以通过确定当事人的住所来解决这一问题。综上，基于上述几个方面的原因，关于经常居所的冲突问题的理论研究和司法实践是极为匮乏的，这也增加了对该问题研究的复杂性。对于经常居所的冲突问题，有少数国家和地区的立法涉及。例如，我国澳门地区《民法典》第30条第4、5款规定：如个人之常居地多于一地，而其中之一为澳门，则以澳门地区之法律为属人法。如无常居地，则以与个人生活有较密切联系地法为属人法。2010年我国《涉外涉外法律适用法》第12条规定：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。尽管如此，这些国家和地区也仅是经常居所冲突的某一部分做出了规定。（二）经常居所的积极冲突为了便于对该问题进行研究，本文虚构了一个案件如下：A教授为拥有B国国籍的华人。1998年，A教授进入北京的某大学任教，并在此购得寓所一处。2003年，A教授决定离开该大学，前往位于C国的另一所大学任教，并在C国又购得寓所一处。此后，A教授有一半的时间在北京生活，另一半时间在C国生活。2012年，A教授与D机构签订一份科研合同，该合同约定：与本合同有关的一切争议适用A教授的经常居所地法。如果双方在履行合同过程中发生了争议。由上述事实可知，A教授在两地都有住所，其居住的时间也相同，且A教授在两地也都有定居意图，最后无论将北京作为其经常居所还是C国作为其经常居所都不会导致很明显地违背公平正义的情况出现，综合上述确定经常居所的所有因素可知，认定A教授在北京和C国同时具有经常居所是没有问题的。那么此时，该合同究竟是适用中国的法律，还是C国的法律？此即经常居所的积极冲突问题。对于经常居所的冲突问题，如果该当事人的一个经常居所位于法院地，则适用法院地法，也即在当事人的多个经常居所中，其内国的经常居所优先。一般来说，在解决国籍或住所冲突时，各国都会规定内国的国籍或住所优先，解决经常居所冲突时，其原理也是相同的。其理由可能有以下几点：1、进一步确定内国法院的管辖权。2、一般来说，本国的法官对本国的法律更为熟悉，因此适用内国法可以避免法官因查找当事人另一个经常居所地法而带来的困难。3、根据现代一般冲突法理论，任何国家的法律规范都体现着该国的政府政策，而这些法律是否能得到适用关系到隐藏其中的政府政策是否能得以实现，因此一国法律是否得到适用，关系到该国的政府利益的实现。所以，只要内国具有利益，那么内国就没有理由不适用本国法。邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社，第96页。邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社，第96页。在当事人的几个经常居所都位于法院地以外的情形，本文认为有以下几种选择：1、适用法律事实发生地的经常居所地法。如果在当事人的多个经常居所中，有一个经常居所地为法律事实发生地，那么就可以适用该事实发生地的经常居所地法。换句话说，其实是用行为地法的方法解决属人法的问题。基于古老“场所支配行为”这一古老法谚，当经常居所发生积极冲突时，适用法律事实发生地的经常居所地法也就是情理之中的了。2、最后经常居所地法。如果当事人的几个经常居所不是同时取得的情况下，一般认为，其最后经常居所与当事人的联系更为紧密，所以适用其最后经常居所地法律也是有一定道理的。3、适用最密切联系原则。选择经常居所作为属人法的连结点，很大程度上是因为当事人的经常居所与其有着最密切的联系。因此在解决多个经常住所冲突时，选择适用最密切联系的经常居所地法律，正是最密切联系原则在经常居所原则中的彻底贯彻。尽管我国并未明文就经常居所的积极冲突问题做出规定，但是依据《涉外法律适用法》第3条第2款的规定：本法和其他相关法律都没有规定的，适用经常居所地法律。实际上我国在处理经常居所的积极冲突时，完全可以依照该款处理。在决定最密切联系的因素时，当事人的国籍、住所、法律事实发生地等都应当考虑。4、由法院结合具体的案情处理。也即在当事人有多个经常居所时，法院应结合具体的案情，在个案中确定当事人的某一个经常居所地法律而适用之。对于上述案件而言，不管是中国或C国法律受理了该案件，那么本案都应该适用的法院地法律。假如第三国F国受理了该案件，而F国法律规定经常居所发生积极冲突时，适用最后经常居所地法，则，应当适用C国的法律；如果F国规定应当适用与该民事关系具有最密切联系的经常居所地法律，则需进一步考察中国与C国哪个与该合同有着最密切的联系；以此类推。（三）经常居所的消极冲突对于一些特定的当事人而言，有可能并无一个经常居所，例如流浪人员、难民或者偷渡人员等等。因此，法律需要对这一情况进行规制。对于经常居所的消极冲突而言，本文认为，应有以下两种处理方法：1、适用当事人的居所地法律其实，居所作为国籍或住所的替代性连结点，以解决国籍或住所的消极冲突的立法例，已经大量存在于世界各国的立法中。例如：《意大利国际私法制度改革法》第19条第1款规定，如本法指定某人的本国法，而该人为无国籍人或难民，则应适用该人住所地国家的法律；如无住所，则适用其居住地国家的法律；《土耳其国际私法和国际程序法》第4条第1款规定：无国籍人，依其住所地作为确定准据法的标准；没有住所的，依其居所；没有居所的，适用受理案件的国家的法律。对于经常居所的消极冲突，完全可以借鉴这一做法。所谓居所是指自然人居住的处所，法律上的居所通常指自然人为特定的目的暂时居住的处所。齐湘泉：《<涉外民事关系涉外法律适用法>原理和精要》，法律出版社2010年版，第189页。齐湘泉：《<涉外民事关系涉外法律适用法>原理和精要》，法律出版社2010年版，第189页。2、适用与当事人有最密切联系地法，也即如果当事人没有经常居所，那么就确定一个与其有最密切联系地方的法律而适用之。上文提到，该当事人的国籍、法律事实的发生地等都可以作为确定与当事人有最密切联系的因素。上文提到，我国澳门地区《民法典》就是采用此种做法。另外，在解决经常居所的消极冲突时，尽管一些国家的法律并未明确规定适用最密切联系地法，但是依据最密切联系原则在整部法典的中的总则地位，也完全可以适用最密切联系地法。3、适用当事人的国籍法。将国籍或者住所作为经常居所的替代性连结点在少数的法律文件中也是存在的。例如，《中华人民共和国和阿根廷共和国关于民事和商事司法协助的条约》第3条第2款规定：如果申请人在双方境内均无住所和惯常居所，可以由该人国籍所属一方的外交或者领事机关出具或者确认有关该事项的证明。4、以当事人的住所代替。在我国现行的《涉外涉外法律适用法》颁布之前，依据1986年《民法通则》第15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。又依据1988年《民通意见》第9条：公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。本条中，对于何为“另一地”并无规定，因此应当包括中国境外。所以，如果一个中国公民离开中国境内，但是尚未在任何地方建立经常居所地时，实际上通过户籍所在地这一桥梁，绕了一圈，最终仍以住所解决了经常居所的消极冲突问题。（四）综述由于经常居所的确定标准不统一，并且在多数的法律文件中，经常居所并非作为一个单一连结点，所以就目前而言，对经常居所的冲突问题进行研究并非那么急迫。例如，在一国法院看来，当事人有两个以上的经常居所。但是在另一国法院看来，由于其适应另一套标准，此时当事人可能只有一个经常居所。甚至在确定经常居所时，法官可能会倾向于选择一种避免经常居所冲突出现的标准。这就是经常居所冲突问题一直受到忽视的重要原因。但是对于中国而言，2010年《涉外涉外法律适用法》大量使用经常居所作为单一连结点，因此，随着对经常居所的确定问题研究的深入，对其冲突问题进行研究也就越来越有意义了。上文对于经常居所冲突问题的解决，只是反映了不同的立法政策考量和价值取向，从现实操作上说，都是可取的。五、我国在适用经常居所原则时的特定问题分析上文提到，自我国《涉外法律适用法》颁布伊始，对于经常居所原则适用问题的争论就一直没有停止过。除了上文讨论的经常居所的确定问题和冲突问题以外，基于我国法律规范自身的特点，经常居所在我国适用时也可能会存在一些特定的问题。本文将做如下分析。（一）《涉外涉外法律适用法》中涉及经常居所的法律规范的效力问题这一问题归根结底是《涉外涉外法律适用法》与其他基本法律之间的效力问题。《涉外涉外法律适用法》的颁布是我国国际私法立法的里程碑，它不仅填补了许多法律空白，也对此前的法律进行大量的梳理和修改，因此从表象上说，这不可避免地会产生新法和旧法之间的冲突，也即法律的“时际冲突”。但是从根本上说，由于《民法通则》和《合同法》等其他基本法律是全国人大制订的，而《涉外涉外法律适用法》是由全国人大常委会制订的，因此，其关键的问题又是考察它们之间的法律位阶问题。对于《涉外涉外法律适用法》与其他基本法律之间的时际冲突问题，一般解决方法是后法优于前法，本文不再叙述。所谓“法律位阶”是指在统一的法律体制内，确定不同类别的规范性法律文件效力等级和适用顺序的制度。参见胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期。它揭示了整个法律体系中的一种纵向的关系。关于怎样确定法律位阶一直存在着争论，本文认为，从根本上说，法的位阶及效力等级不同，其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益，或者说，法所反映的人民利益的层次和范围不同，决定其位阶及效力等级不同。参见杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》，《求是学刊》2003年第6期。其外在的表现之一就是立法机关权力的等级。因此，从法律位阶上说，《民法通则》等其他基本法律是高于《涉外涉外法律适用法》的。对于《涉外涉外法律适用法》中涉及经常居所的法律规范在具体适用，本文分析如下：参见胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期。参见杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》，《求是学刊》2003年第6期。1、《涉外法律适用法》第51条该条规定《民法通则》第146条、147条，《继承法》第36条与本法冲突的，适用本法。《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。《继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。这些规定涉及到《涉外法律适用法》第31、32、33、34、35条等的规定，这些法条中涉及经常居所的规定如下：第31条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法；第32条，遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均成立；第33条,遗嘱的效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地或者国籍国法律；等等。上文说到，《涉外法律适用法》为下位法，其效力等级不及《民法通则》，因此如果在下位法中规定上位法的内容与“本法”不一致的，“本法”优先适用，这种规定是否有效？这直接决定了经常居所原则能否在涉外继承领域内适用。依据《立法法》第87条、88条规定，《涉外法律适用法》第51条很明显违背了上位法，并且有权机关（全国人大）有权改变和撤销。但是在我国法律体系中，宪法居于最高的地位，依据宪法第67条规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。该条实际上赋予了全国人大常委会部分修改基本法律的权力。据此，全国人大常委会在《法律适用法》中以特别规定的形式部分修改了由全国人大制订的《民法通则》和《继承法》等基本法律中的某些规定，这是完全符合宪法的，因此也是完全有效的。综上，经常居所原则在涉外继承领域的适用是没有任何问题的。2、《涉外法律适用法》其他法条中的经常居所的适用问题关于这一问题，主要讨论《涉外法律适用法》中其他涉及经常居所的法条的效力问题。上文分析到，《涉外法律适用法》为《民法通则》、《婚姻法》等其他基本法律下位法，那么，在该法51条所涉的领域以外，经常居所原则到底能够得到多大程度的适用？首先，上文提到，《涉外法律适用法》填补了以往法律中的很多漏洞，对于起填补漏洞作用的这部分涉及经常居所的法条而言，其效力是没有任何问题的。例如，第46条关于涉外网络责任的规定，通过网络或采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法。其他基本法律没有涉及这种情形，因此，在涉及涉外网络侵权问题时，毫无疑问这一条是适用的。关键的问题是，对于51条所涉以外的同一类涉外民事关系，《涉外法律适用法》规定适用经常居所原则，但是其他基本法律已经做出不同的规定，此时该如何适用？例如，《涉外法律适用法》第31条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法；但是《民法通则》第149条却规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。在动产继承领域，新的下位法与旧的上位法产生冲突时，该如何适用？依据《立法法》第87条的规定，下位法不得违反上位法。对于何为“违反”，理论界一直有争议，但是无论如何，都应当包括下位法改变了上位法的适用条件这一情形。其他情形，例如，下位法改变上位法规定的权利主体范围，下位法限制或者剥夺上位法规定的权利内容等等。在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会会纪要》中，也明确把这一情况列为“违反”其他情形，例如，下位法改变上位法规定的权利主体范围，下位法限制或者剥夺上位法规定的权利内容等等。但是，在下位法违反上位法时，下位法并不是一定无效的，大致在以下两种情形下是有效的：下位法是对上位法的变通规定、上位法明确允许下位法进行不同的规定。对于第一种情形，在《宪法》和《立法法》中都有体现，例如，《立法法》第条规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。因此，如果是民族自治地方人大对《民法通则》等基本法律做出了变通规定，毫无疑问这是有效的。但是《涉外法律适用法》很明显不属于这种情形。对于第二种情形，关键是考察上位法中是否有这种规定。很遗憾的是，笔者在相关的法条中并未找到这种规定。因此，从法理上说，《涉外法律适用法》中这部分的规定应当是不能使用的，在司法实践中，仍应适用原先的规定，而不得适用经常居所原则。这种两难境地，将会在实践中越发明显。因此，对于这一问题的解决，急需全国人大重新立法或者在所谓的上位法中规定允许下位法进行这种修改。综上，经常居所原则到底在实践中会得到多大程度的适用，这尚待观察。（二）新法中的经常居所原则适用的范围问题自《涉外法律适用法》开始制定之时，学界和实践部门就对经常居所原则的适用范围存在着广泛的争论，并且一直持续至今。很多学者对《涉外法律适用法》中如此广泛地适用经常居所原则持保留意见。参见：杜新丽：《从住所、国籍到经常居所——我国属人法立法研究》，载《政法论坛》，2011年第29卷第3期，第28页。也即经常居所原则在中国究竟多大程度上适用为宜？很多学者认为中国之所以广泛地适用经常居所作为连结点，其根本原因在于经常居所的“先进性”。但是本文认为，在对一项法律制度进行