第十二章索赔的解决(一)

第十二章索赔的解决(一)内容提要：索赔的解决涉及承包商的基本方针和索赔处理策略，它是承包商经营策略的一部分。在索赔中，特别是在重大的索赔处理过程中，索赔策略研究是十分重要的。本章介绍了索赔策略研究的内容，依据，程序，出发点。索赔争执的解决方法很多，还不住有新的方法出现，在本章中特别介绍了国际上越来越普遍采用的争执审议委员会(DRB)。

第一节

承包商的基本方针

一、防止两种倾向

索赔管理不仅是工程项目管理的一部分，而且是承包商经营管理的一部分。如何看待和对待索赔，实际上是个经营战略问题，是承包商对利益和关系、利益和信誉的权衡。不能积极有效地进行索赔，承包商会蒙受经济损失；进行索赔，或多或少地会影响合同双方的合作关系；而索赔过多过滥，会损害承包商的信誉，影响承包商的长远利益。这里要防止两种倾向：

1．只讲关系、义气和情谊，忽视索赔，致使损失得不到应有补偿，正当的权益受到侵害。对一些重大的索赔，这会影响企业的正常的生产经营，甚至危及企业的生存。

在国际工程中，若不能进行有效的索赔，业主会觉得承包商经营管理水平不高，常常会得寸进尺。承包商不仅会丧失索赔机会，而且还可能反被对方索赔，蒙受更大的损失。所以在这里不能过于强调“重义”。

合同所规定的双方的平等地位，承包商的权益，在合同实施中，同样必须经过抗争才能够实现。要承包商自觉地，主动地保护它，争取它。如果承包商主动放弃这个权益而受到损失，常常法律也不能提供保护。

对此，我们可以用两个极端的例子来说明这个问题：

某承包商承包一工程，签好合同后，将合同文本锁入抽屉，不作分析和研究，在合同实施中也不争取自己的权益，致使失去索赔机会，损失100万美元。

另一个承包商在签好合同后，加强合同管理，积极争取自己的正当权益，成功地进行了100万美元的索赔，业主应当向他支付100万美元补偿。但他申明，出于友好合作，只向业主索取90万美元，另10万美元作为让步。

对前者，业主是不会感激的。业主会认为，这是承包商经营管理水平不高，是承包商无能。而对后者，业主是非常感激的。因为承包商作了让步，是“重义”。业主明显地感到，自己少受10万美元的损失。这种心理状态是很自然的。

2．在索赔中，管理人员好大喜功，只注重索赔，承包商以索赔额的高低作为评价工程管理水平或索赔小组工作成果的唯一指标，而不顾合同双方的关系、承包商的信誉和长远利益。特别当承包商还希望将来与业主进一步合作、或在当地进一步扩展业务时,更要注意这个问题，应有长远的眼光。

索赔，作为承包商追索已产生的损失，或防止将产生的损失的手段和措施，不得已而用之。承包商切不可将索赔作为一个基本方针或经营策略，否则会将经营管理引入误区。

二、承包商的基本方针

(一)全面完成合同责任

承包商应以积极合作的态度完成合同责任，主动配合业主完成各项工程，建立良好的合作关系。这具体体现在：

1．按合同规定的质量、数量、工期要求完成工程，守信誉，不偷工减料，不以次充好，认真做好工程质量控制工作。承包商在合同实施中无违约行为，业主和工程师对承包商的工程和工作，对双方的合作感到满意。

2．积极地配合业主和工程师搞好工程管理工作，协调各方面的关系。在工程中，业主和工程师会有这样或那样的失误和问题，作为承包商有责任执行他们的指令；但又应及时提醒，指出他的们的失误，遇到问题主动配合，弥补他们工作不足之处，以免造成损失。

当业主和工程师不在场时，应做好工程管理和协调工作，保证和他们在场一样，按时、按质、按量完成工程。

3．对事先不能预见的干扰事件，应及时采取措施，降低其影响，减少损失。切不可听之任之，袖手旁观，甚至幸灾乐祸，从中渔利。

在友好、和谐、互相信任和依赖的合作气氛中，不仅合同能顺利实施，双方心情舒畅，而且承包商会有良好的信誉，业主和承包商在新项目上能继续合作。

在这种气氛中，承包商实事求是地就干扰事件提出索赔要求，也容易为业主认可。

(二)着眼于重大索赔

对已经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔，一般着眼于重大的、有影响的、索赔额大的事件，不要斤斤计较。索赔次数太多，太频繁，容易引起对方的反感。但承包商对这些“小事”又不能不问，应作相应的处理，告诉主业，出于友好合作的诚意，放弃这些索赔要求。有时又可作为索赔谈判中让步的余地。

在国际工程中，有些承包商常常斤斤计较，寸利必得。特别在工程刚开始时，让对方感到，他很精干，而且不容易作让步，利益不能受到侵犯，这样从心理上战胜对方。这实质上是索赔的处理策略，不是基本方针。

(三)注意灵活性

在具体的索赔处理过程中要有灵活性，讲究策略，要准备并能够作让步，力求使索赔的解决双方都满意，皆大欢喜。

承包商的索赔要求能够获得业主的认可，而业主又对承包商的工程和工作很满意，这是索赔的最佳解决。这看起来是一对矛盾，但有时也能够统一。这里有两个问题：

1．双方具体的利益所在和事先的期望

对双方利益和期望的分析，是制定索赔基本方针和策略的基础。通常，双方利益差距越大，事先期望越高，索赔的解决越困难，双方越不容易满足。

通常承包商的利益或目标为：

(1)使工程顺利通过验收，交付业主使用，尽快完成自己的合同责任，结束合同；

(2)进行工期索赔，推卸或免去自己对工期拖延的合同处罚责任；

(3)对业主、总(分)包商的索赔进行反索赔，减少费用损失；

(4)对业主、总(分)包商进行索赔，取得费用损失的补偿，争取更多收益。

而业主的具体利益或目标可能是：

(l)顺利完成工程项目，及早交付使用，实现投资目的；

(2)其他方面的要求，如延长保修期，增加服务项目，提高工程质量，使工程更加完美，或责令承包商全面完成合同责任；

(3)对承包商的索赔进行反索赔，尽量减少或不对承包商进行费用补偿，减少工程支出；

(4)对承包商的违约行为，如工期拖延、工程不符合质量标准、工程量不足等，施行合同处罚，提出索赔。

从上述分析可见，双方的利益有一致的，也有不一致和矛盾的。通过对双方利益的分析，可以做到“知己知彼”。针对对方的具体利益和期望采取相应的对策。

在实际索赔解决中，对方对索赔解决的实际期望是很难暴露出来的。通常双方都将合同违约责任推给对方，表现出对索赔有很高的期望，而将真实情况隐蔽着，这是常用的一种策略。它的好处有：

(1)为自己在谈判中的让步留下余地。如果对方知道我方索赔的实际期望，则可以直逼这条底线，要求我方再作让步，而我方已无让步余地。例如，承包商预计索赔收益为10万美元，而提出30万美元的索赔要求，即使经对方审核，减少一部分，再逐步讨价还价，最后实际赔偿10万美元，还能达到目标和期望。而如果期望10万美元，就提出10万美元的索赔，从10万美元开始谈判，最后可能5万美元也难以达到。这是常识。

(2)能够得到有利的解决，而且能使对方对最终解决有满足感。

由于提出的索赔值较高，经过双方谈判，承包商作了很大让步，好像受到很大损失，这使得对方索赔谈判人员对自己的反索赔工作感到满意，使问题易于解决。

索赔解决中，让步是双方面的，常常是对等的，承包商通过让步可以赢得对方对索赔要求的认可。

在实际索赔谈判中，要摸清对方的实际利益所在以及对索赔解决的实际期望是困难的。“步步为营”是双方都常用的攻守策略，尽可能多地取得利益，又是双方的共同愿望，所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量。

2．让步。在索赔解决中，让步是必不可少的。由于双方利益和期望的不一致，在索赔解决中常常出现大的争执。而让步是解决这种不一致的手段。通常，索赔的最终解决双方都必须作让步，才能达成妥协。

让步作为索赔谈判的主要策略之一，也是索赔处理的重要方法，它有许多技巧。让步的目的是为了取得经济效益，达到索赔目标。但它又必然带来自己经济利益的损失。让步是为了取得更大的经济利益而做出的局部牺牲。

在实际工程中，让步应注意如下几个问题：

(l)让步的时机。让步应在双方争执激烈，谈判濒于破裂时或出现僵局时做出。

(2)让步的条件。让步是为了取得更大的利益，所以，让步应是对等的，我方做出让步，应同时争取对方做出相应的让步。这又应体现双方利益的平衡。让步不能轻易地做出，应使对方感到，这个让步是很艰难的。

(3)让步应在对方感兴趣或利益所在之处。如向业主提出延长保修期，增加服务项目或附加工程，提高工程质量，提前投产，放弃部分小的索赔要求，直至在索赔值上做出让步，以使业主认可承包商的索赔要求，达到双方都满意或比较满意的解决。

同时又应注意，承包商不能靠牺牲自己的“血本”作让步，不过多地损害自己的利益。

(4)让步应有步骤。必须在谈判前作详细计划，设计让步的方案。在谈判中切不可一让到底，一下子达到自己实际期望的底线。这样常常很为被动。

索赔谈判常常要持续很长时间。在国际工程中，有些工程完工数年，而索赔争执仍没能解决。对承包商来说，让步的余地越大，越有主动权。

(四)争取以和平的方式解决争执

无论在国际、还是在国内工程中，承包商一般都应争取以和平的方式解决索赔争执。这对双方都有利。当然，具体采用什么方法还应审时度势，从承包商的利益出发。

在索赔中，“以战取胜”，即用尖锐对抗的形式，在谈判中以凌厉的攻势压倒对方，或在一开始就企图用仲裁或诉讼的方式解决索赔问题，是不可取的。这常常会导致：

1．失去对方的友谊，双方关系紧张，使合同难以继续履行，承包商的地位更为不利。

2．失去将来的合作机会，由于双方关系搞僵，业主如果再有工程，绝不会委托给曾与他打过官司的承包商。承包商在当地会有一个不好的声誉，影响到将来的经营。

3．“以战取胜”也是不给自己留下余地。如果遭到对方反击，自己的回旋余地较小，这是很危险的。有时会造成承包商的保函和保留金回收的困难。而且在实际工程中，常常干扰事件的责任都是双方面的，承包商也可能有疏忽和违约行为。对一个具体的索赔事件，承包商常常很难有绝对的取胜把握。

4．两败俱伤。双方争执激烈，最终以仲裁或诉讼解决问题，常常需花费许多时间、精力、金钱和信誉。特别当争执很复杂时，解决过程持续时间很长，最终导致两败俱伤。这样的实例是很多的。

《案例44》在非洲某水电工程中，工程施工期不到3年，原合同价2

500万美元。由于种种原因，在合同实施中承包商提出许多索赔，总值达2

000万美元。监理工程师作出处理决定，认为总计补偿1

200万美元比较合理。业主愿意接受监理工程师的决定。

但承包商不肯接受，要求补偿1

800万美元。由于双方达不成协议，承包商向国际商会提出仲裁要求。双方各聘请一名仲裁员，由他们指定首席仲裁员。本案仲裁前后经历近3年时间，相当于整个建设期，光仲裁费花去近500万美元。最终裁决为：业主给予承包商1

200万美元的补偿，即维持工程师的决定。经过国际仲裁，双方都受到很大损失。如果双方各作让步，通过协商，友好解决争执，则不仅花费少，而且麻烦少，信誉好。

5．有时难以取胜。在国际承包工程中，合同常常以业主，即工程所在国法律为基础，合同争执也按该国法律解决，并在该国仲裁或诉讼。这对承包商极为不利。在另一国承包工程，许多国际工程专家告诫，如果争执在当地仲裁或诉讼，对外国的承包商不会有好的结果。所以在这种情况下应尽力争取在非正式场合，以和平的方式解决争执。

所以除非万不得已，例如争执款额巨大，或自己被严重侵权，同时自己有一定的成功的把握，一般情况下不要提出仲裁或诉讼。当然，这仅是一个基本方针，对具体的索赔，采取什么形式解决，必须审时度势，看是否有利。

(五)变不利为有利，变被动为主动

在工程承包活动中，承包商常常处于不利的和被动的地位。从根本上说，这是由于建筑市场激烈竞争造成的。它具体表现在招标文件的一些规定和合同的一些不平等的，对承包商单方面约束性条款上。而这些条款几乎都与索赔有关，例如：

加强业主和工程师对工程施工，建筑材料等的认可权和检查权

；

对工程变更赔偿条件的限制；

对合同价格调整条件的限制；

对工程变更程序的不合理的规定；

FIDIC条件规定索赔有效期为28天，但有的国际工程合同规定为14天，甚至7天；

争执只能在当地，按当地法律解决，拒绝国际仲裁机构裁决。

甚至有的合同还规定，不能以仲裁结果对业主施加压力，迫使他履行合同责任等。

这些规定使承包商索赔很艰难，有时甚至不可能。

承包商的不利地位还表现在：一方面索赔要求只有经业主认可，并实际支付赔偿才算成功；另一方面，出现索赔争执(即业主拒绝承包商的索赔要求)，承包商常常必须(有时也只能)争取以谈判的方式解决争执。

要改变这种状况，在索赔中争取有利地位，争取索赔的成功，承包商主要应从如下几方面努力：

1．争取签订较为有利的合同。如果合同不利，在合同实施过程中和索赔中的不利地位很难改变。这要求承包商重视合同签订前的合同文本研究，重视与业主的合同谈判，争取对不利的不公平的条款作修改。在招标文件分析中注意索赔机会分析。

2．提高合同管理以及整个项目管理水平，使自己不违约，按合同办事。同时积极配合业主和工程师搞好工程项目管理，尽量减少工程中干扰事件的发生，避免双方的损失和失误，减少合同的争执，减少索赔事件的发生。实践证明，索赔有很大风险，任何承包商在报价、合同谈判、工程施工和管理中不能预先寄希望于索赔。

在工程施工中要抓好资料收集工作，为索赔(反索赔)准备证据；经常与监理工程师和业主沟通，遇到问题多书面请示，以避免自己的违约责任。

3．提高索赔管理水平。一经有干扰事件发生，造成工期延长和费用损失，应进行积极的有策略的索赔。使整个索赔报告，包括索赔事件、索赔根据、理由、索赔值的计算和索赔证据无懈可击。对承包商来说，索赔解决得越早越有利；越拖延，越不利。所以一经发现索赔机会，就应进行索赔处理，及时地、迅速地提出索赔要求；在变更会议和变更协议中就应对赔偿的价格、方法、支付时间等细节问题达成一致；提出索赔报告后，就应不断地与业主和监理工程师联系，催促尽早地解决索赔问题；工程中的每一单项索赔应及早独立解决，尽量不要以一揽子方式解决所有索赔问题。索赔值积累得越大，其解决对承包商越不利。

4．在索赔谈判中争取主动。承包商对具体的索赔事件，特别对重大索赔和一揽子索赔应进行详细的策略研究。同时，派最有能力、最有谈判经验的专家参加谈判。在谈判中，尽力影响和左右谈判方向，使承包商自己能得到较为有利的解决。项目管理的各职能人员和公司的各职能部门应全力配合和支持谈判。

在索赔解决中，承包商的公关能力、谈判艺术、策略、锲而不舍的精神和灵活性是至关重要的。

5.

搞好与业主代表、监理工程师的关系，使他们能理解、同情承包商的索赔要求。

第二节索赔策略研究

如何才能够既不损失利益，取得索赔的成功，又不伤害双方的合作关系和承包商的信誉，合同双方皆大欢喜，对合作满意?

这不仅与索赔数量有关，而且与承包商的索赔策略、索赔处理的技巧有关。

索赔策略是承包商经营策略的一部分。对重大的索赔(反索赔)，必须进行策略研究，作为制订索赔方案、索赔谈判和解决计划的依据，以指导索赔小组工作。

索赔策略必须体现承包商的整个经营战略，体现承包商长远利益和目前利益，全局利益和局部利益的统一。通常由承包商亲自把握并制定，而项目的合同管理人员则提供索赔策略制定所需要的信息和资料，并对它提出意见和建议。

索赔(反索赔)的策略研究，对不同的情况，包含着不同的内容，有不同的重点。

一、确定目标

1．提出任务，确定索赔所要达到的目标。承包商的索赔目标即为承包商的索赔基本要求，是承包商对索赔的最终期望。它由承包商根据合同实施状况，承包商所受的损失和他的总的经营战略确定。对各个目标应分析其实现的可能性。

2．分析实现目标的基本条件。除了进行认真的、有策略的索赔处理外，承包商特别应重视在索赔谈判期间的工程施工管理。在这时期，若承包商能更顺利地圆满地履行自己的合同责任，使业主对工程满意，这对谈判是个促进。相反，如果这时出现承包商违约或工程管理失误，工程不能按业主要求完成，这会给谈判以致于给整个索赔罩上阴影。

当然，反过来说，对于不讲信誉的业主(例如严重拖欠工程款，拒不承认承包商合理的索赔要求)，则承包商要注意控制(放慢)工程进度。一般施工合同规定，承包商在索赔解决期间，仍应继续努力履行合同，不得中止施工。但工程越接近完成，承包商的索赔地位越不利，主动权越少。对此，承包商可以提出理由，如由于索赔解决不了，造成财务困难，无力支付分包工程款，无钱购买材料，发放工资等，工程无法进行，或只有放慢速度。

3．分析实现目标的风险。在索赔过程中的风险是很多的，主要有：

(l)承包商在履行合同责任时的失误。这可能成为业主反驳的攻击点。如承包商没有在合同规定的索赔有效期内提出索赔，没有完成合同规定的工程量，没有按合同规定工期交付工程，工程没有达到合同所规定的质量标准，承包商在合同实施过程中有失误等。

(2)工地上的风险，如项目试生产出现问题，工程不能顺利通过验收；已经出现，可能还会出现工程质量问题等。

(3)其它方面风险，如业主可能提出合同处罚或索赔要求，或者其它方面可能有不利于承包商索赔的证词或证据等。

二、对对方的分析

1．分析对方的兴趣和利益所在，其目的为：

(1)在一个较和谐友好的气氛中将对方引入谈判。在问题比较复杂、双方都有违约责任的情况下，或用一揽子方案解决工程中的索赔问题时，往往要注意这点。如果直接提交一份索赔文件，提出索赔要求，业主常常难以接受，或不作答复，或拖延解决。在国际工程中，有的工程索赔能拖几年。而逐渐进入谈判，循序渐进会较为有利。

(2)分析对方的利益所在，可以研究双方利益的一致性、不一致性和矛盾性。这样在谈判中，可以在对方感兴趣的地方，而又不过多地损害承包商自己利益的情况下作让步，使双方都能满意。

2．分析合同的法律基础的特点和对方商业习惯、文化特点、民族特性。这对索赔处理方法影响很大。如果对方来自法制健全的工业发达国家，则应多花时间在合同分析和合同法律的分析上，这样提出的索赔法律理由充足。

对业主(对方)的社会心理、价值观念、传统文化、生活习惯，甚至包括业主本人的兴趣、爱好的了解和尊重，对索赔的处理和解决有极大的影响，有时直接关系到索赔甚至整个项目的成败。现在西方的(包括日本的)承包商在工程投标、洽商、施工、索赔(反索赔)中特别注重研究这方面的内容。实践证明，他们更容易取得成功。

三、承包商的经营战略分析

承包商的经营战略直接制约着索赔策略和计划。在分析业主的目标、业主的情况和工程所在地(国)的情况后，承包商应考虑如下问题：

有无可能与业主继续进行新的合作，如业主有无新的工程项目?

承包商是否打算在当地继续扩展业务?或扩展业务的前景如何?

承包商与业主之间的关系对在当地扩展业务有何影响?

这些问题是承包商决定整个索赔要求、解决方法和解决期望的基本点，由此决定承包商对整个索赔的基本方针。

四、承包商的主要对外关系分析

在合同实施过程中，承包商有多方面的合作关系，如与业主、监理工程师、设计单位、业主的其它承包商和供应商、承包商的代理人或担保人、业主的上级主管部门或政府机关等。承包商对各方面要进行详细分析，利用这些关系，争取各方面的同情、合作和支持，造成有利于承包商的氛围，从各方面向业主施加影响。这往往比直接与业主谈判更为有效。

在索赔过程中，以至在整个工程过程中，承包商与监理工程师的关系一直起关键作用。因为监理工程师代表业主作工程管理。许多作为证据的工程资料需他认可，签证才有效。他可以直接下达变更指令、提出有指令作用的工程问题处理意见、验收隐蔽工程等。索赔文件首先由他审阅、签字，才交业主处理。出现争执，他又首先作为调解人，提出调解方案。所以，与监理工程师建立友好和谐的合作关系，取得他的理解和帮助，不仅对整个合同的顺利履行影响极大，而且常常决定索赔的成败。

在国际承包工程中，承包商的代理人(或担保人)通常起着非常微妙的作用。他可以办承包商不能或不好出面办的事。他懂得当地的风俗习惯、社会风情、法律特点、经济和政治状况，他又与其他方面有着密切联系。他在其中斡旋、调停，能使承包商的索赔获得在谈判桌上难以获得的有利解决。

在实际工程中，与业主上级的交往，或双方高层的接触，常常有利于问题的解决。许多工程索赔问题，双方具体工作人员谈不成，争执很长时间，但在双方高层人员的眼中，从战略的角度看都是小问题，故很容易得到解决。

所以承包商在索赔处理中要广泛地接触、宣传、提供各种说明信息，以争取广泛的同情和支持。

五、对对方索赔的估计

在工程问题比较复杂，双方都有责任，或工程索赔以一揽子方案解决的情况下，应对对方已提出的或可能还要提出的索赔进行分析和估算。在国际承包工程中，常常有这种情况：在承包商提出索赔后，业主作出反索赔对策和措施，如找一些借口提出罚款和扣款，在工程验收时挑毛病，提出索赔，用以平衡承包商的索赔。这是必须充分估计到的。对业主已经提出的和可能还将提出的索赔项目进行分析，列出分析表，并分析业主这些索赔要求的合理性，即自己反驳的可能性。

六、承包商的索赔值估计

承包商对自己已经提出的及准备提出的索赔进行分析。其分析方法和费用的分项与上面对对方索赔估计一致。这里还要分析可能的最大值和最小值，这些索赔要求的合理性和业主反驳的可能性。

七、合同双方索赔要求对比分析

将上面的分析结果合于一表中，可以看出双方要求的差异。这里有两种情况：

1．我方提出索赔，目的是通过索赔得到费用补偿，则两估计值对比后，我方应有余额。

2．如我方为反索赔，目的是为了反击对方的索赔要求，不给对方以费用补偿，则两估计值对比后至少应平衡。

八、可能的谈判过程

一般索赔最终都在谈判桌上解决。索赔谈判是合同双方面对面的较量，是索赔能否取得成功的关键。一切索赔计划和策略都要在此付诸实施，接受检验；索赔(反索赔)文件在此交换，推敲，反驳。双方都派最精明强干的专家参加谈判。索赔谈判属于合同谈判，更大范围地说，属于商务谈判。对此人们作了许多描述(见参考文献5、6)，包括许多技巧和注意点，例如：

掌握大量信息，充分了解问题所在；

了解对手情况以及谈判心理；

使用简单的语言，简明扼要富有逻辑性；

掌握时机，行动迅速；

掌握谈判的时机；

派得力的谈判小组，充分授权。

但索赔谈判又有它的特点，特别是在工程过程中的索赔：业主处于主导地位；承包商还必须继续实施工程；承包商还希望与业主保持良好的关系，以后继续合作，不能影响承包商的声誉。

索赔谈判一般可分为四个阶段。

1．进入谈判阶段。如何将对方引入谈判，这里有许多学问。当然，最简单的是，递交一份索赔报告．要求对方在一定期限内予以答复，以此作为谈判的开始。在这种情况下往往谈判气氛比较紧张。因为承包商向业主索赔，要求业主追加费用，就好象债主上门讨债，而承包商索赔又不象债主那样毫无顾忌，因为索赔最终还得由业主认可才有效。