试论我国公司解散和清算制度的完善

文章来源：中顾法律网免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/试论我国公司解散和清算制度的完善一、引言

本文论及的公司所指依《公司法》设立的有限责任公司和股份有限公司，是具有法人资格的企业。公司解散和清算制度是公司制度的重要组成部分，是公司股东承担有限责任的具体体现；如同公司设立一样重要，解散和清算制度体现了防止股东有限责任原则的滥用、平衡公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序的保护价值。但在司法实践中，我国公司解散和清算制度存在许多不足之处，亟待完善。

二、公司解散与公司清算

（一）公司解散

所谓公司解散是指公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动，最终失去法律人格的法律行为。根据公司是否自愿解散，可以将公司解散分为自行解散和强制解散两种情况。自行解散又称自愿解散，是指依公司章程或股东决议而解散。强制解散是指因政府有关机关的决定或法院判决而发生的解散。

根据《公司法》第181条规定，公司有下列情形之一的，可以解散：

1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

2、股东会或者股东大会决议解散；

3、因公司合并或者分立需要解散；

4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。公司在经营活动中严重违反工商、税收、劳动、市场、环境保护等对公司行为进行规制的法律法规和规章时，为了维护社会秩序，有关违法事项的主管机关可以做出决定终止该公司的主体资格，使其永久不能进入市场进行经营。在不同的法律、法规和规章中，解散公司、撤销公司设立登记、吊销公司营业执照、责令停业停产、责令关闭的行政行为一般都会导致公司解散，这些情形均属于行政性强制解散。

5、人民法院判决予以解散。即公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，人民法院可以根据持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东的请求解散公司。

公司解散与公司清算紧密相连。除上述第三种情形公司合并或分立而解散因有其继受者不需要清算外，其他均应进入清算程序。

（二）公司清算

公司清算，指公司被依法宣布解散后，依照一定程序了结公司事务，收回债权，清偿债务并分配财产，使公司归为消灭的一系列法律行为和制度的总称。根据不同的标准，公司清算可以分为不同的种类。根据是否在破产情况下进行，公司清算可以分为破产清算和非破产清算。由于破产清算有专门的法律来规范其程序和当事人的实体权利，故本文探讨的是指公司非破产清算；根据清算是依公司自行确定的程序还是依照法定程序进行，可以分为任意清算和法定清算。由于有限责任公司和股份有限公司的股东仅负有限责任，若承认其可进行任意清算，则对外不利于保护公司的债权人，对内也不能防止股东的利益为董事所侵害，故我国《公司法》仅承认法定清算。法定清算依是否受到法院或者行政机关的干预又可分为普通清算和特别清算。普通清算是指由公司依法自行组织的清算组按照法定程序进行的清算。即公司因《公司法》第181条第（一）、（二）、（四）、（五）项规定而解散的，应当自公司章程规定的事实上的解散事由出现之日起15日内成立清算组进行清算。在普通清算中，又分两种：即法定清算人和选任清算人。即有限责任公司进行普通清算的，其清算组成员为法定清算人，由该公司的全体股东组成；股份有限公司进行普通清算的，其清算组可以由法定清算人即该公司董事组成，也可以采用选任清算人的方式，由股东大会确定人选，一般来说，应当采取股东大会选任清算人优先的原则。特别清算是指解散的公司进行普通清算有明显障碍时，由法院或者行政机关命令组织清算的清算方式。《公司法》第184条规定，当公司逾期不成立清算组时，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，该公司所在地人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组成员，进行清算。

由此可见，清算是公司解散到公司终止前的一个必经程序，不经清算，公司不得注销设立登记。从世界各国立法来看，对于解散和清算的关系有两种制度：一是“先清算后解散”，一是“先解散后清算”。对于前者，其解散即意味着法人人格的消灭；而后者，解散并不表明法人人格消灭，仅仅是法人人格终止的原因，法人人格的终止应以清算完毕并办理注销登记为标志。我国采用的是“先解散后清算”的制度。1

三、公司解散和清算制度在公司制度中的重要性

根据犯罪构成理论，构成妨害清算罪的主体是特殊主体，即必须是进行清算的公司，企业及其直接负责的主管人员和其他责任人员。主观方面必须出于故意。客观方面表现为在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清算做虚伪记载或者在未清算债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。本罪侵犯的客体是公司、企业的清算制度以及公司、企业债权人或者其他人的利益。4不难看出，那些公司股东在公司实际上解散时，拒不清算，分走财物，逃避债务，另起炉灶，比起上列所规定的构成“妨害清算罪”来是有过之而无不及。然而，法无明文规定不为罪，刑法保护经济秩序的功能在此有待完善。

4、民事诉讼法方面

《公司法》第184条规定债权人在公司逾期不成立清算组进行清算时，有申请权。这也仅是实体上的规定，民事诉讼法并未有规定，更何况这种行为的判决如何执行呢？如何举证“逾期”？按什么标准交纳诉讼费用？等等缺乏可操作性。

公司不经清算而被登记机关吊销了营业执照，公司作为当事人参加诉讼的主体资格已经消灭。如遇到起诉的是这类公司，就可能会被驳回起诉。列股东为被告时，有的法院以股东与债权人间缺乏直接的法律关系而驳回债权人对股东的诉讼。

民事诉讼立法在此问题上没有突破，法律救济手段显得苍白。

五、完善我国公司解散与清算制度的思考

公司注销前应当进行清算，既是公司制度得以存在的内在要求，也是商业诚信的要求。被解散的公司只有严格按照法律规定的程序进行解散和清算活动，才能保护公司职工、债权人和股东的合法权益，由此给我们带来的思考和需要解决的问题是：公司清算的严格责任确定和公司正当退出市场的完善程序

设计。

当前理论界对主体确认与责任承担上存在的下几种观点：

（一）公司独立法人说：5

此学说认为，无论是公司股东的自行解散，还是被依法强制解散，都不是公司法人人格的当然消亡。当公司解散事由出现，公司进入解散程序，处于解散状态时，其丧失的仅是继续从事合法经营的权利，其法人主体资格在未经清算和工商部门注销前，仍然存在。公司解散与公司法人终止是两个不同的概念。在处理公司与相对人等其他主体的法律关系时，它应当是权利义务的承担者。股东不能取代公司的民事主体和诉讼的地位。公司当然成为此类纠纷的适格主体，并以公司的全部财产承担民事责任。

（二）义务违反说：6

此学说认为，清算是公司股东在公司解散后应当履行法定义务，也是基于其股东身份派出的民事责任。公司法的第184条规定公司解散后，应当在15日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。工商字（1993）第173号《国家行政管理局关于企业等级管理若干问题的执行意见》的第10条规定：“公司被依法吊销营业执照的由股东组织清算组清算。由此可见，股东在公司解散后负有法定的清算义务。除破产清算由人民法院组织外，其他情形下，股东应当及时组织清算。而在股东怠于清算下，公司财产往往被股东占有或分配，即使股东没有实际取得公司同财产，但由于不履行清算义务，或使债权人债权得不到清偿，或者使公司财产被他人侵占，流失，无论基于上述何种情形，股东均负有不可推卸的责任，因此，在公司股东怠于履行清算情形下，应当以负有清算义务的股东为适格的主体，承担其应负的清算责任，以切实保护第三人的合法权益。

（三）债权侵权说：7

此学说认为应当根据侵权法律制度理论，基于公司股东怠于清算的不作为的行为，直接导致的其对债权人所应承担的民事责任，直接追诉股东的侵权责任。债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施损害债权实现，造成债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的行为。负

有清算责任的清算义务人，不及时履行组织清算组进行清算，致使公司财产流失、损坏，造成债权人分配财产减少。债权人的损失与股东的过错有直接因果关系。或在未经清算情况下，本应作清偿债务的原公司财产被股东占有、处置或转移，却不承担公司的任何债务，其性质与投资不实、抽逃资金一样，同属侵害债务人利益，危害交易安全的行为，而投资不实，抽逃资金已为法律明确规定为应付赔偿责任的侵权行为。因此，依据《中华人民共和国民法通则》中的过错责任原则，判决负有清算责任的股东赔偿债权人因其不履行或延迟履行义务给债权人造成的损失，合理合法。

（四）代位权说：8

此学说认为，公司的财产是在股东出资或者认购股份的对价基础上形成的。股东将自己的财交付公司后，应取得公司的股权而丧失了对该财产的所有权。而公司在取得股东所交付财产的所有权后形成公司法人财产权。公司与公司股东在法律上形成两个完全不同的独立主体。因此，股东取得公司财产必须依法进行，否则，便构成对公司财产的侵害。股东未经清算占有、处置公司财产，当属侵权行为。公司与股东间即形成侵权之债，公司对股东享有财产返还请求或损害赔偿请求权。而公司在解散后，未向股东行使追索权，构成怠于行使权利的事实。作为对公司享有的合法债权的公司债权人，正是因为公司怠于行使自己的权利，造成债权人的债权无法实现或有无法实现的危险。依据合同法第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此，债权人对股东的诉讼，当属代位权的正当行使。

本文认为，公司正当退出市场的完善程序设计可设定为长远目标，公司清算的严格责任确立设定为近期目标。

（一）长远目标是制定与《公司法》套配的《司法清算法》。

8摘引自《中国民商审判》第八期

刘敏

《公司解散制度研究》我国现行法律规定的清算仅仅是理想状态下的清算。从根本上讲，有必要制订与《公司法》相配套的《司法清算法》，系统地对组织清算的部门、清算组织的组成和义务、清算人任职资格、法律责任以及特别清算的条件、程序、期限、中止和终止等作由明确的规定，同时设立清算人制度，清算由社会中介

组织介入，由有一定专业知识的人通过考核取得清算人资格，担当专业清算人组织清算，对所有解散后的公司进行清算。

（二）近期目标是出台“公司人格否认制度”法律适用方面的司法解释及修订相关法律法规。

《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得监用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

《公司法》中这一条款的规定，表明理论界此前千呼万唤的“公司人格否认制度”得以确定。

所谓公司人格否认制度，是指在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立人格，是股东在某些场合对公司债务承担无限责任的法律制度。公司人格否认并不是对公司独立人格全面、永久的剥夺，而是指在特定的、具体的法律关系中对已经丧失独立人格特征的公司法人状态的一种揭示和确认，其效力范围局限于特定法律关系中，适用的结果通常是使公司的股东在某些场合对公司债务承担无限责任，或者撇开公司的存在市场确定股东应承担的合法义务。但并不影响承认其在其他方面仍是作为独立的自主的法人主体的存在。

在英美法系中，公司人格否认被称为“揭开公司的面纱（LiftingtheveilofIncorporation）”，在大陆法中称为“直索（Durchgriff）”责任。无论是英美法系的英国和美国，还是大陆法系的德国和日本，或通过成文法，或通过判例形式，都在一定的范围内确定了公司人格否认制度。其内容主要包含五个方面：①违背公司资本充足或财产独立原则；②违背公司经营分离和责任分离原则；③违背公司利益独立原则；④利用公司人格规避法律，回避合同义务或责任；⑤公司运行违反其他程序规定。9

在正常的法律秩序下所形成的债权债务关系应当得到法律的保护。利用公

司清算漏洞逃废债务，规避法律，损害债权人利益的是违法行为，必须承担相应的法律责任。《公司法》这一原则的确立，为追究股东责任提供了法律依据。但应当看到，这一条款仍然属于口袋式的条款，很有必要由最高人民法院出台相应的司法解释，规范包括公司解散和清算过程中股东滥用权利在内的各种情形及相关程序性规定。就公司解散和清算阶段而言，股东责任包括但不限于以下：

1、因股东怠于履行清算义务而造成公司财产价值流失、灭失等实际损失的，基于其过错，股东在所造成的损失的范围内承担赔偿责任。

2、股东与公司财产混同，股东在其侵占的财产范围内承担民事责任。

3、股东抽逃出资或恶