论对胎儿权益的民法保护盛俐伶

-PAGE5- 论胎儿利益的民法保护[摘要]在传统的民事权利能力制度中,自然人的民事权利能力始于出生,而胎儿尚未出生,因此不享有权利能力。但是这就造成了处于胎儿阶段的生物体的许多权益无法得到保护或者使因侵权造成的伤害的索赔最佳时间丧失。本文拟通过列举目前世界上对胎儿权益保护的立法例和学说,完善胎儿权益保护制度。[关键词]胎儿民法权益一、引言关于胎儿在民法上的地位问题，似乎是本世纪初才为学术界所关注。本人对于这方面也有一些切身的体会。作为一名接受过高等教育的80后来说，深知计划生育和优生优育都是基本国策，在经历受孕之初到现在也切身的体会到这方面法律保护的薄弱。医生在一段时间的B超或者血检之后，根据的检验报告开始断定胎儿的质量的优劣，稍微不好一些或者某段时间比较不好，医生就会建议或者安排相应的人流或引产手术。作为初为人母的本人，显得无助，首先知道不能为国家添负担烦恼；其次又为不能用合理的手段保护胎儿忧伤。（一）权利能力概念权利能力制度始于罗马法中的人格制度，但是人格是指法律上做人的资格,是自然法上的概念；“权利能力”是指享有权利和承担义务的地位,是实在法上的概念。①人格侧重表示的是条件,而权利能力侧重表示的是一种结果。民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。在传统的民事权利能力制度中，自然人的民事权利能力始于出生，而胎儿是一种处于母体受胎之后，自然人出生之前的生物体状态。②胎儿尚未出生，没有独立地人格，因此也无法以自己的名义来享受权利。但是在司法实践中，因对胎儿的侵权行为导致胎儿出生缺陷，或是因侵权导致胎儿的抚养人死亡或者丧失劳动能力，都会对胎儿出生之后的自然人造成严重的影响。但是在立法上往往缺少对胎儿权益的保护。(二）胎儿的概念何谓法律上的“胎儿”?我国法律没有明确规定,理论定义也不尽一致。根据医学辞典解释,胎儿是指受孕12周(也有的认为是8周)开始,四肢明显可见,手足已经分化,才是胎儿。而在此之前则是受精卵和胚胎期,而不是胎儿。这是生物学和医学关于胎儿的定义。如果接受生物学和医学意义上的胎儿概念必然会导致受孕12周内的胎儿的合法权益得不到应有的保护；同时会导致法律适用时对于胚胎是否为胎儿的界定困难，目前医学只能对胎儿的发育作出大致的判断，如果某个案件正好是处于临界点12周,判断母亲腹中的生命组织究竟是不是胎儿，要不要作为胎儿保护可能就很困难。因此民法不能接受医学上关于胎儿的界定。怎样界定胎儿这个法律概念？我国台湾法学家胡长清关于胎儿的观点“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时此起,至出生完成之时止,谓之胎儿”。也有学者观点为胎儿是指自受胎时起，至出生完成前，在母体内尚未出生的生命体。在美国的侵权法上，曾经认为“一个未出生的胎儿不能与他母亲分离，而作为一个独立的人存在。因此，他不会因为不法行为中获得赔偿。”但是随着社会的不断发展，美国侵权法也开始逐渐重新认识胚胎的法律地位。1946年美国哥伦比亚特区法院于Bonbrestv.Kotz一案中最早承认了自然人得就其在胎儿期间所收损害行使损害赔偿请求权。自然人民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，不具有权利能力。但是任何人都是经过胎儿期间才可能成为一个民事主体，对于胎儿，“只因其出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。\o""③在自然人出生之前，也客观地存在某些人身利益，对这些人身利益有予以保护的必要。并且胎儿期间，“不仅未来的利益要保护，某些现实的利益也需要保护。”④二、对胎儿侵权的行为分析（一）对胎儿的直接侵权即在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷。成都市女市民贾某怀有4个多月身孕，某日乘坐出租汽车出行，途中出租车将正在前方右侧车道修车的黄某、张某撞伤，坐在出租车内副驾驶座位的贾某同时被撞伤，右额粉碎性凹陷骨折及颅内血肿。交警部门认定，司机和黄某、张某均违反交通法规规定，负同等责任。贾某伤害为十级伤残，她认为，出车祸后自己吃了很多药，肯定会对胎儿的健康有影响。法医鉴定认为，贾某受伤后服用的复方磺胺异恶唑等药对胎儿的生长发育有一定影响，但由于缺乏具体的用药量及用药方法、时间，加之人的个体差异等，对胎儿生长发育的具体影响尚无法确定。但是就此种侵权行为的侵权主体也有较大的争议：1、父母之外的第三人造成的侵权。这种侵权行为最为普遍，如上例中的医院医护人员。对于该类人的侵权主体资格并无争议。2、胎儿父亲的侵权主体资格。对于胎儿的父亲能否成为侵权的主体，理论上存在较大的争议。一说认为父亲不能够成为对胎儿的侵权主体，如英美法系出现了对出生后的孩子赋予向父亲请求赔偿的判例⑤。胎儿的生命为父亲赋予，胎儿出生后也由父母抚养，给予胎儿对父亲的赔偿权似乎无现实意义。3、母亲可否成为侵权主体。对于母亲的侵权主体地位，是理论中争议最大那么，只要涉及对胎儿利益的保护，即使采绝对主义，也难免逃脱同样的结论：法律既然承认胎儿有财产利益，那么，就当然意味着承认胎儿有人身利益，因此，堕胎同样难逃“谋财害命”之罪孽。此外，涉及自然人的出生及胎儿利益保护问题，民法与刑法自有不同的原则。如德国民法规定自然人的权利能力始于胎儿完全脱离母体之时，但其刑法典则对“出生之时”的婴儿的杀害行为，作为杀人行为予以处罚（《德国刑法典》第217条），而不适用刑法典第218条及以下条款有关堕胎行为的规定。与此同时，德国虽然对堕胎行为施以刑事制裁，但其民法典却并未承认胎儿具有权利能力，而是实行个别的保护主义，仅对胎儿之损害赔偿请求权、继承权等予以保护。至于其民法理论，则认为即使承认自然人的权利能力产生于某种“自然法（naturrecht）”，也不能据此得出自然人的权利能力必须始于其出生完成之前（如自受孕之时起），由此而断定《德国民法典》第1条之规定是违反自然法的。“因为即使是某种自然法（不论人们对该自然法是如何具体设想的），也很难说明，一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体。毋宁说，民法典在一定程度上考虑到对胎儿的保护，这是一种合理的解决方案。与民法相比，刑法典第218条及以下条款（引者注：指有关‘堕胎罪’的规定）才真正涉及到保护胎儿的法律问题”。⑩可见，刑法上规定堕胎罪，并不意味着民法上必须承认胎儿具有权利能力；而民法上承认胎儿在特定情形视为具有权利能力，也并不意味着刑法上必须规定堕胎罪。所以，认为我国民法承认胎儿具有权利能力会影响中国妇女保护及社会发展，实在言过其实。

个别保护主义给予胎儿权利一定的保护，最大的优点是保护范围清晰明确，在遇到案件时可以严格地按照法律来办理。然而随着社会生活的变化，社会关系日新月异，法律仅仅依靠列举的方式，往往会导致法律滞后性凸显。在遇到新的情况时，胎儿的某些特殊利益仍然无法得到有效的保护，这也有悖于对胎儿权利保护予以立法的初衷。相比较而言，总括保护主义对胎儿权益保护最为完善。概括保护主义在胎儿活着出生的前提下，认为胎儿阶段涉及其利益时，均视为已出生。这就使胎儿的权益受到了全面的保护，避免了权益保护真空状态。四、胎儿权利能力的性质

对于胎儿权利能力的性质亦即胎儿的法律地位，学者持有不同观点，形成两大对立的学说：

（一）法定停止条件说或人格溯及说：依照此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。此种学说系日本民法之通说，为日本判例所采用。（二）法定解除条件说或限制人格说：依照此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位，具有权利能力（或“有限”的权利能力），只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此种学说为我国台湾地区民法所采用。比较前述两种学说，可以发现，法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力（其权利能力只有在其活着出生时方可取得），但为解决遗产继承时的“特留份”以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的“权利主体虚位”问题，故采用赋予活着出生婴儿取得之权利能力以溯及力的方式。有学者认为，此种做法可以解决一个理论上的问题：当胎儿于怀孕期间遭受损害时，胎儿是否“遭受损害”，只能在其活着出生时方可判定，这是因为，即使胎儿遭受损害，如其在出生时为死婴，则胎儿无权要求任何赔偿。因此，在此种情形，虽然侵害行为早于出生，但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得，即损害于出生时方真正完成。但是，法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得，因此，必定发生权利主体虚位之弊端：在继承、受遗赠的情形，当法律关系开始时，胎儿利益由谁保护不明；在赠与（生前赠与）时，无法判定法律关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔时机丧失。

而依法定解除条件说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已经出生，即取得权利能力，可即时取得权利，胎儿之母亲或父母亲即可成为其法定代理人，代其行使权利（参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求）。对此，《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来之利益，特设管理人，其于出生时在亲权以下者，由父母为其管理；我国台湾地区民法典第1166条第2项规定：“遗产之分割，以其母为代理人”，其民事诉讼法第40条规定：“胎儿关于其可享受之利益，有当事人能力”，其户籍法第49条规定：“继承人为胎儿时，以其母或监护人为继承登记之申请义务人”。总之，承认胎儿在怀孕期间有权利能力，以胎儿的父母为其法定代理人，显然更加有利于胎儿利益的保护。至于胎儿之法定代理人的代理权限，可限于胎儿可享受利益之范围，除遗产之分割外，胎儿之法定代理人就胎儿财产无处分权。鉴此，我国民法在采总括的保护主义之同时，就胎儿权利能力的性质，应采法定解除条件说，即凡涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力，就胎儿所受不法侵害的损害赔偿，或其父亲被害致死的损害赔偿，或基于利他契约（如指定胎儿为受益人的人身保险合同）而对债务人的给付请求权等，均得经由胎儿的法定代理人代为行使。如胎儿以后未能活着出生，其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在，其由法定代理人代为受领之给付，应按不当得利之规定予以返还。五、结束语胎儿阶段是每个自然人生命的必经阶段，只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。《中华人民共和国继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这一法条是我国目前立法上唯一对胎儿权益的保护。介于我国目前的绝对主义造成了实践中许多案例无法律依据，因而胎儿的权益得不到有效保护，人为地造成了情与法之间的冲突。因此，本人认同要周延地保护胎儿的权益，完善我国胎儿利益民法保护的立法思考，采用概括保护主义，涉及胎儿利益时，视为其已出生。在胎儿权利能力的性质上，采用法定解除条件说，若胎儿非死产，则怀孕期间胎儿视为已出生，就胎儿所受不法侵害的损害赔偿或者其父亲被害致死的损害赔偿，均得由胎儿的法定代理人代为行使。鉴于我国《民法通则》未规定胎儿的权利，仅在《继承法》中规定了胎儿继承权的这种立法状况，本人希望完善我国胎儿利益民法保护的立法思考，建议我国在将来的民法典中或者在侵权行为法中对胎儿的权利作出系统的规定，以体现法律对胎儿的人文关怀。注释：①马俊驹：《关于人格权基础理论问题的探讨》，载《法学杂志》，2007年第5期②姜鹏：《论民法典中的胎儿利益保护问题》，载《法学杂志》，2004年第4期③四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年版，第47页④尹田：《论胎儿利益的民法保护》，载《云南大学学报法学版》，2002年第15卷，第1期⑤朱呈义：《关于侵害胎儿人身权益的几个问题》，载《法学杂志》2005年，第6期⑥彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月版，第30-31页⑦梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第91页⑧张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版1991年版，第101页⑨刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月版，第91-92页⑩迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第784页。参考文献：[1]马俊驹：《关于人格权基础理论问题的探讨》，载《法学杂志》，2007年第5期[2]姜鹏：《论民法典中的胎儿利益保护问题》，载《法学杂志》，2004年第4期[3]四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版