最全的房地产合同基本常识

房地产合同基本常识目录第一部分房地产合同的四大基本功能………………1功能一：锁定交易平台……………1功能二：锁定交易内容……………2功能三：锁定交易方式……………3功能四：锁定假定处理……………4第二部分房地产合同的三大审查要点………………6要点一：审查合同的合法性………6要点二：审查合同的内容条款……13要点三：审查合同的表述质量……18第三部分房地产合同签约实战助手…………………21第四部分房地产合同签约要点………28※ 第一节获取土地合同签约要点……………28※ 第二节融资合同签约要点…………………33※ 第三节合作开发合同签约要点……………35※ 第四节建设工程咨询合同签约要点………43※ 第五节建设工程施工合同签约要点………49※ 第六节材料设备采购合同签约要点………73※ 第七节广告合同签约要点…………………77※ 第八节销售合同签约要点…………………86※ 第九节物业管理合同签约要点……………122※ 第十节商业地产合同签约要点……………134第一部分房地产合同的四大基本功能房地产合同是指在土地使用权出让或划拨、房地产开发、房地产交易和物业管理过程中当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。房地产合同是由特别法规定的合同，与合同法规定的合同相比具有主体物多样性、标的物特定性、标的物转移或生效要求特定条件等特征，但是无论是有名合同还是无名合同，也无论是连篇累牍的合同或是简单扼要的合同，都能透过形形色色的表现形式看到合同的本质，那就是书面合同的四大基本功能：锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定假定处理。合同通过不同的条款或是条款组合的方式体现着这四大基本功能。功能一：锁定交易平台房地产合同锁定交易平台的功能所要解决的是双方所建合同的基本准则，主要回答“谁和谁”以及基本秩序的问题。这个平台除对当事人分别是谁、应当具备什么资格加以明确外，并不解决交易中的实体和程序问题，它解决的仅仅是合同本身的基本准则。但这个平台锁定了相关事务后，也明确了一些与交易有关的基本规范，并将不必要的麻烦引向有过错的一方。这一平台的主要内容有：第一，合同所属类型、名称；第二，交易各方的名称、基本情况描述；第三，签订及履行合同的资格要求；第四，合同目的；第五，本合同中术语的含义；第六，合同生效的条件、失效条件；第七，合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序；第八，合同本身的份数、各方持有数量；第九，争议解决的程序、管辖机构的约定。由此可见，这一平台仅解决合同本身的基本规则问题。※专家提示：无名合同是指《合同法》分则明文规定的15类合同之外的合同。无名合同包括中国其他有关法律已经明确规定的和虽实际存在、但尚待法律来规定的这两类合同。功能二：锁定交易内容合同法调整范围内的交易，其内容不是产品就是服务。因此房地产合同在锁定了“谁和谁”的问题后，下一个需要锁定的便是合同双方要交易的内容。这一功能主要是明确双方交易的是什么产品或服务、产品或服务的数量及价格、产品或服务的质量标准等。为实现此功能，就必须解决如下问题：第一，所要交易的是何种产品或服务；第二，产品或服务的质量标准；第三，产品或服务的规格、数量、计量单位；第四、价格是否明确、价格中扬哪些内容；第五，备品备件或附加的其他服务；第六，资料的提供或权利的许可、转让等。从上述内容可以看出，这一功能解决的是合同双方要“干什么”的问题，并不涉及如何完成交易。功能三：锁定交易方式这一功能是锁定交易的完成程序，确保合同按意愿实现。即在解决了“干什么”的问题后再解决“怎么干”的问题。其内容围绕产品或服务的提供时间、提供地点、过程要求、验收方法等，其目的是明确各自所需要的产品或服务以何种形式实现，为实现此功能，主要需要解决如下问题：第一，产品或服务提供的时间、地点、批次及每批数量；第二，装卸方式、运输方式、贮存方式、保险及费用承担方式、交接方式；第三，说明资料、备品备件的要求及提供方式；第四，对质量、数量、规格验收的标准及程序，包括异议的处理方式、程序；第五，结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及提供方式；第六，售后服务的内容、期限、提供方式、费用承担；第七，履行的担保方式、种类、范围、期限；第八，双方的指定联系人、指定的联系方式；第九，通知与送达的方式、方法；第十，包装物或周转用品的承担及回收方式；第十一，双方对合同履行的其他特别约定。由上述内容可以看出，这一功能只约定在正常情况下如何实现交易的问题。功能四：假定锁定处理仅仅约定了“谁和谁”、“干什么”、“怎么干”还是不够的。因这这些内容都是在正常履行情况下需要的内容，对于履行过程中可能出现的非正常情况无能为力。为了确保交易的安全，必须约定出现违约或非违约的特殊情况影响合同正常履行时的处置办法、以约束双方的行为并为问题的处理建立基本秩序。因此，这一功能是解决“出了意外怎么办”的问题。这一功能的主要内容如下：1、确定违约行为内容除非对违约的范围另有约定，否则只要是未完全按合同履行，无论是全部还是部分均属违约，包括履行时间、履行地点、履行人、履行内容、履行方式、履行要求等方面的约定。也就是说，在合同的任何方面未按“5W1H”（When、Where、Who、What、Why、How）的要求履行便构成违约，具体可以分为质量、数量、规格品种、包装、交付批次、交货地点及方式、交货期限、付款金额与方式等条款，既包括实体问题也包括程序问题。2、明确违约责任范围对于违约责任范围的约定可以采用金额确定的方式，即以定金、固定金额或固定比例的违约金等方式承担违约责任，或以其他的内容确切的方式，如以特定物承担违约责任。如果合同中未能以这类方式确定违约责任，则损失赔偿、可得利益赔偿等均须约定具体的范围甚至计算方法。不同类型的合同因违约造成的损失、可得利益均有不同，甚至同一类型的合同也会因标的物不同、金额不同、交易目的不同而造成违约损失的不同，因而违约责任的范围要根据具体的合同加以预见并约定。总体而言，无论直接损失、间接损失均可以约定计算范围、计算方式，并通过适当的表达方式使损失变得可以预见，以符合合同法对损失预见的规定。必要时，合同目的条款或违约责任条款中可以约定处理违约责任的原则。3、规定责任承担方式承担违约责任的方式按合同法规定有违约金、定金、赔偿损失（含可得利益损失），还包括解除或继续履行。要使违约责任有明确的依据，就需要针对各类违约情形一一进行约定，并根据不同违约行为的危害结果分别设定承担方式。这一部分内容概括起来就是任何一方全部或部分未按合同约定履行应如何处理，以及约定由合同以外的第三人履行后，该第三人未全部或部分履行应如何处理。可细分为以下两个方面：（1）履行合同主要义务不合格第一，履行地点、履行方式、运输方式、履行时间未按合同约定履行；第二，履行的产品或服务在品种、数量、规格等方面与约定不符；第三，产品或服务的质量与约定不符；第四，资料或证明文件提供的时间、内容未按约定或法律规定；第五，未按法律规定或约定及时清点、验收、签署文件；第六，未按约定金额、时间、方式付款；第七，未按约定提供备品备件、专用工具、专用软件；第八，未按约定提供后续的售后服务；第九，未按约定转让知识产权或提供使用许可。（2）履行合同辅助义务不合格第一，履约担保的种类、范围、期限等内容不符合合同约定；第二，保险的费用承担、手续办理未按合同约定履行；第三，未按约定通知、送达、提出异议、答复、签收；第四，开具发票或收据不合格；第五，违反保密条款；第六，未按约定附赠产品、提供免费服务；第七，未按双方的其他特别约定履行；第八，未按法律或合同约定提供优先权。4、约定特殊情况影响合同履行时的处理办法第一，履行期间政府行为、政策法规变化影响履行时如何处理；第二，市场急剧变化、不可抗力、无法控制的疫情影响合同履行时如何处理；第三，合同一方的主体资格不符合合同约定时的处理；第四，合同无效时对于损失的计算范围、计算方式；第五，履行中合同解除的条件、方式、后果；第六．产品或服务造成合同以外其他方的人身或财产损失时的责任承担；第七，当事人发生重大事件可能对履行产品影响时的处理；第八，合同出现约定不明情况。从以上分析可知，合同的四大基本功能项下的功能模块已经涵盖了合同的所有条款，代表这些功能模块的条款或条款组合共同构成了合同。第二部分房地产合同的三大审查要点房地产合同审查是指从法律方面对房地产合同进行的法律把关，是房地产企业签订合同之前的必经程序。通过对房地产合同进行法律审查，可以发现房地产合同中的某些问题，减少和避免在履行合同过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率，即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生。房地产合同的审查可以从合法性、内容、表述质量三大方面入手。房地产合同审查 房地产合同审查审查合同的合法性审查审查合同的合法性审查合同的内容条款审查合同的表述质量审查内容条款的完整性审查内容条款的实用性审查内容条款的明确性审查合同签订程序是否合法审查合同审查内容条款的完整性审查内容条款的实用性审查内容条款的明确性审查合同签订程序是否合法审查合同内容是否合法审查合同形式是否合法审查合同主体是否合法审查语言表达的精确度审查整体思维的严谨度审查结构体系的清晰度要点32121343213212134321一：审查合同的合法性房地产合同涉及到很多法律问题，审查房地产合同的合法性就是审查房地产合同能否受到法律的保护，具体应从以下四个方面着手。专家提示：某些交易会出现来自合同另一方的限制，如招投标过程中发标方对合同主体注册资金的限制。一、审查合同主体是否合法合同的主体是依据合同享有权利、承担义务的合同当事人。审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，包括企业性质、注册资本、经营范围、专业资质、业务许可等。受到法律保护的房地产合同，最起码的一点是合同主体资格合格。（一）对法人的资格审查对法人资格审查主要从以下五方面进行：第一，是否依法成立；第二，有没有必要的财产或经费；第三，是否有自己的名称、组织结构和场所；第四，对合同约定的内容是否在其经营范围内；第五，是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。（二）对非法人单位的资格审查非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利、义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。（三）对外方当事人的资格审查对方当事人如果是外国的企业、组织，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：第一，该企业或组织是否合法存在；第二，法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；第三，企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。风险防范：合同当事人条款常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾；合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一致；地址、法定代表人有错误等。（四）对自然人个人的资格审查对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。（五）对保证人的资格审查合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人主体资格的合法性。首先，作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：第一，国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；第三，企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。（六）对代订立合同的代理人的资格审查所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格，即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，是否在授权期限内签订合同，最后审查其代理权是否超出了代理权限。二、审查合同形式是否合法合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、借款合同（自然人借款另有约定的除外）、抵押合同、质押合同等，应以书面形式订立合同。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用合同形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对立接受的，该合同也成立。有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。例如，对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。对于房地产企业来说，合同都是比较重大、复杂的，一般也不是即时清结的，所以应该尽量用书面形式。三、审查合同内容是否合法企业签订合同，是为了达到一定的经济目的。审查合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规，是否构成无效的情形。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；第三，以合法形式掩盖非法目的的；第四，损害社会公共利益的；第五，违反法律、行政法规的强制性规定的。只有合法的合同才能受到法律的保护，因此，在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。合同内容是否合法，是企业合同审查中最重要的内容。对于任何需要审查的合同，不论合同的标题是如何表述的，首先应当通过阅读整个合同的全部条款，准确把握合同项年所涉法律关系的性质，以确定该合同所适用的法律法规。在审查合同前，必须认真查阅相关的法律法规及司法解释。同时，注意平时收集有关的合同范本，尽量根据权威部门推荐的示范文本，并结合法律法规的规定进行审查。※专家提示：审查合同内容是否合法、合理、可行，要不要修改、应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总则和分则对该合同的专门规定；审查无名合同，更要审慎行事。四、审查合同签订程序是否合法第一，审查合同是否需要经过有关机关批准或登记，如须经批准或登记，是否履行了批准或登记手续。第二，如果合同中约定须经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。第三，如果合同附有生产期限，应审查期限是否届至。第四，如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章；采用抵押方式担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采用质押担保方式的，在按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手段。第五，审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等。要点二：审查合同的内容条款一、审查内容条款的明确性有些合同条款因为表述含糊不清或是模棱两可，如对产品的描述不明确，对双方的权利和义务约定不明确，导致产生纠纷或是给纠纷产生后的处理带来难题。各条款内容应具体、明确、切实可行，避免因合同条款过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子，以买卖合同为例分析：第一，双方名称（或姓名）和住所。应列明当事人的全称、地址、电话、开户银行以及账号。第二，标的。动产尖标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要明确、明白；不动产应注明名称和坐落地点。风险防范：合同条款中如有不清楚或者含糊的条款，应与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通，做出明确的解释和说明。第三，数量。数量要清楚、明确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。第四，质量，国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。第五，价款或报酬。合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。第六，履约期限、地点或方式。履约期限要具体明确，地点尖冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。第七，违约责任。应明确规定违约责任，赔偿金数额或具体计算方法。第八，解决争议的方法。选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过法院诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称。第九，合同生效条款。一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人（或者授权代表）签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效。”如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。第十，清洁文本条款。合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写或者空白未填写的情况存在。其中，前8项是《合同法》第十二条列出的内容。合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平，是否严重损害一方利益或者存在陷阱。下面再以权利、义务的明确性为例进行分析。权利、义务明确并不仅仅是指各类功能条款要齐备，对于什么行为属于违约到违约如何制裁、责任归于哪一方等条款都要非常明确。违约责任的可识别性义务的可识别性违约责任的可识别性义务的可识别性约定违约金占某一基数的具体比例约定违约后支付的具体金额约定违约后计算损失的范围履行方式的可识别性义务主体的可识别性对象范围的可识别性履行时间的可识别性约定违约金占某一基数的具体比例约定违约后支付的具体金额约定违约后计算损失的范围履行方式的可识别性义务主体的可识别性对象范围的可识别性履行时间的可识别性21233412123341（一）3232432111审查语言表达的精确度审查整体思维的严谨度审查结构体系的清晰度审查内容条款的完整性审查内容条款的实用性审查内容条款的明确性审查合同主体是否合法审查合同形式是否合法审查合同内容是否合法审查合同签订程序是否合法义务的可识别性3232432111审查语言表达的精确度审查整体思维的严谨度审查结构体系的清晰度审查内容条款的完整性审查内容条款的实用性审查内容条款的明确性审查合同主体是否合法审查合同形式是否合法审查合同内容是否合法审查合同签订程序是否合法义务的履行应具有可识别性，否则交由法院进行判定，其成本和代价都显得过高。1、履行时间的可识别性在这一问题上最典型的常见错误是延期履行与不履行的区分。许多采购合同虽然约定了延期交货和未能交货的不同制裁，但“延期交货”与“未能交货”在时间上没有度的界限，容易纠缠不清。只有使两种违约通过天数上的“度”加以区分，时间上才有可识别性。2、履行方式的可识别性这类约定一般适用于对质量进行鉴定的方法、程序，以解决纠缠不清的扯皮问题，也适用于履行方式上，特别是对于有特别要求的履行方式，如恒温运输等方面。3、义务主体的可识别性按《合同法》的规定，如果未有特别约定，将视为履行合同的义务只能由当事人自行履行而不得由他人代劳。此外，还有指定代表或代理人的问题，这些都需要明确身份及权限。4、对象范围的可识别性合同的目标虽然各式各样，但总体来说围绕的中心内容一般只有两种，即产品或服务。因而在合同中需要区分产品与彼产品、此服务与彼服务；特别是在充分竞争的市场中，同一类产品可能有多种品牌、多种规格，而其市场前景等均是不同的，因此要确定其惟一性。（二）违约责任的可识别性违约责任的可识别性是指在安排合同条款时，必须能够非常明确地依法依照约定判断什么是违约。或者说就是为是否违约一个界限标准，并根据这一标准判断某一方的某类行为是否属于违约行为。如果连哪些以利于违约无法判定，追究违约责任只能是空话。违约责任可识别性条款起了交通信号灯的作用，不仅用于建立秩序，也同时用于判定标准。因此，对于合同中所提及的任何一种违约行为，均要有专门的办公室标准及制裁措施，使合同条款成为一张疏而不漏的网、一个有机的体系。在实践中，许多合同中都约定“任何一方违约均须依法承担违约责任”，这实际上没有多大意义。一方面，违约要承担违约责任是法定的，无须约定；另一方面，《合同法》中对于违约的制裁，基本上都授权当事人自行约定，没有约定往往无法得到充分保护。如果没有如何识别违约、如何承担违约责任的约定，则既未将法律所赋予的约定权用足，也未能对违约行为和违约责任的界定提供帮助，根本达不到通过合同约束双方行为的目的，这样的约定也就形同虚设。违约责任的可识别性可从以下几个方面实现。风险防范：对于所有不明确的、可能需要用“合理”来解释的合同环节，应通过细化的方式加以明确，从而消除需要用“合理”进行解释的机会，使“合理”具有可识别性。1、约定违约后计算损失的范围在利用这一方式约定损失范围时，应将处理违约事项而产生的调查费、律师代理费等费用充分考虑后全部划入损失范围，以便在违约发生时由违约方承担损失责任。特别是律师费问题，目前通行的做法是合同中有了约定即可受到法律保护，但律师费的计算金额有不确定性，如果可能则应进一步加以约定，以便在诉讼中取得法院的支持。2、约定违约后支付的具体金额用“约定违约后支付的具体金额”这种方式约定违约责任，其特点是简单明了、举证成本低，但也有其缺点，就是过高的违约金可能会导致对方提起诉讼要求法院予以减少，因此要把握好具体的尺度。3、约定违约金占某一基数的具体比例“约定违约金占某一基数的具体比例”这一方式与前一方式本质相同但比前一方式灵活，并会随基数的变化而变化，可以随损失的大小而索赔不同的金额，但如果过高也可能受到审判机关的调整。（二）审查内容条款的实用性审查合同是，要根据交易目的、合同类型、对方当事人特点、合同背景等情况，对可能发生的问题加以前瞻性的预见并形成实用性的条款。1、根据特有的风险增加实用条款如房地产商与广告公司签订户外广告合同。户外广告牌因年久失修或风力作用可能导致坠落、倒塌、脱落，造成人身或财产损害。在订立广告合同时，开发商就必须与广告发布者或广告代理人明确约定管理义务人是谁，由谁来承担这些责任，否则有可能卷入到不必要的争议中去。2、根据违约的特点增加实用条款还是以广告为例，因为房地产广告的发布与各种市场营销活动有紧密的联系，广告的错发、漏发、少发都可能对促销活动形成影响，甚至造成巨大的经济损失，因此，应把这种情况考虑进去。3、根据产品的特性增加实用条款在承揽合同中，由于产品的特性或是验收的计量手段等原因，都会存在一定的误差，合同中应约定验收的计算手段，及误差的正常范围等。专家提示：所审合同与国家合同示范文本、行业推荐的合同示范文本、企业的合同范本在条款和内容上有重大差别的，应分析或者询问原因。4、根据对方的情况增加实用条款对于长期客户，即使产生争议，往往也能很好地得到解决，但是对于新客户，则必须有针对性地增加防范性的条款。（三）审查内容条款的完整性合同条款的欠缺虽然不会对合同的成立、合同的效力等问题产生影响，却会对合同的履行，合同当事人经济利益的实现带来消极的影响。在合同订立的过程中，缺乏对合同内容全面、审慎的把握，所签的合同条款不齐全，内容不全面，将为合同的履行埋下隐患。所以，当事人在订立合同时，不仅应注意对合同必备条款的约定，还应当注意根据合同的类型、双方当事人的具体情况对与合同有关的其他条款做出全面的约定。合同文件本身可分为三部分：开头（合同名称、编号、双方当事人和签字条款）、正文（第一条至最后一条）、签署部分（即双方签字盖章和签署时间），要审查一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。《合同法》第十二条规定了合同一般应当具备的基本条款。第一，当事人的名称或者姓名和住所；第二，标的；第三，数量；第四，质量；第五，价款或者报酬；第六，履行期限、地点和方式；第七，违约责任；第八，解决争议的方法。要点三：审查合同的表述质量合同的表述质量不单是指语言表达的精确度，还包括整个合同结构体系的清晰度及整体思维的严谨度。一、审查结构体系的清晰度完美的合同必须具备明晰的结构体系，使人一眼能清楚制作者的思路，理解制作者的目的，即使不看具体内容也能大致看出合同是否完备。有些合同不顾篇幅的长短，既不划分章节，也不设置标题，给合同的审查人为地设置了障碍。标题体系不仅是合同条款内容的标志，更是制作者对合同不同内容归类和安排思路的体现。对于合同，尤其是篇幅较大的合同，合同的结构体系应以标题体系的形式体现，给阅读的人带来方便。专家提示：遇到合同审查中出现重大、疑难事项，把握不准的一定要及时查找相关的资料和判例、理论分析文章，或是向别人请教解决。（二）审查整体思维的严谨度合同整体思维的严谨度问题，所要解决的是围绕合同当事人的交易及制约交易的客观条件，如何通过严谨的思维判断，有效组织合同的各方面条款共同保障交易目的的实现。个别严谨的条款如果不能与其他条款通过严谨的思维有机地组织在一起，严谨的条款也会降低甚至失去作用。整体思维的严谨度在合同中要充分落实到用词的一致性、表述的一致性、逻辑的一致性、术语的一致性等方面。有些合同中甚至出现前后称谓不一致的情况，往往既自称为甲方，又使用企业的全称、简称；或者是对某些权利和义务的实现缺少条件限制；甚至有些条款之间存在冲突。（三）审查语言表达的精确度合同中的任何语句都有可能成为今后双方争议的焦点，或是决定合同当事人之间权利、义务的关键点。因此，合同语言无论是标点符号、词汇、句子、语法等均须仔细推敲、反复斟酌，选用最精确的方式加以表述，确定合同中不存在词义含糊不清、前后意思矛盾的文字表述，并在必要时解释关键词的定义以明确其内涵与外延，使文字表达最接近所要表达的本意。此外，尽可能使合同只有一种解释，确保合同的文字表述准确无误，不给任何想通过不诚心行为牟利的当事人以可乘之机。1、合同语言的规范性合同用语应使用正式的书面语，不能使用书面口语、广告语体（如吹捧的语言）、商业信函语言（如使用“您”），表述语言应符合中国内地的习惯，所使用的词汇必须精确，词汇搭配必须规范，句子结构必须符合语法，句间关系必须流畅。2、用词、用语的精准性用词在理解上应具有惟一性，不能有歧义。合同中的关键词在容易发生混淆时必须在合同中加以明确的解释，一些模糊的概念也要避免在合同中出现。如在合同中经常出现的“守约方”、“非违约方”，其实这两个概念很不科学。因为一方违约不等于另一方守约“非违约方”来约定，当双方都有违约行为时便不存在守约方。3、程度、范围的可衡量性在日常的口语中有大量习以为常但是语意不明确的词语，如“长期”、“立即”、“损失较大”、“重要”等词其实是一种主观判断的标准，“以上”、“以内”等词很多人并不明白其是否包括本数在内，因此不同的衡量尺度，就会有不同的判断结果。为避免这些约定成为空话或是产生争议，必须在合同中将此类表示程度、范围的词尽可能转化成有具体可识别指标的表述方式，以便于判断和识别。如将“长期”、“立即”规定为“若干天”，将“损失较大”规定为损失达到多少金额，将“以上”规定为“××或××以上”。第三部分房地产合同签约实战助手※一、合同的书面形式就是指合同书吗？书面形式包括合同书、信件等多种形式，还包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。※二、要约与要约邀请有何区别要约和要约邀请的区别在于：1、要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示。2、要约大多数是针对特定的相对人，往往采用对话和信函的方式；而要约邀请一般是针对不特定的相对人，故往往通过电视、报刊等媒介手段。3、要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等；而要约邀请则不具备这些条件。※三、一方未在合同上签字，但已履行了主要义务，该合同是否成立生效？1、法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。2、采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。※四、合同中出现笔误如何处理？合同中的笔误在法律上叫重大误解，出现笔误后可以和对方协商修改；如果对方不同意的话，可以向法院起诉，我国《合同法》规定：对于重大误解或显失公平的民事行为，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。※五、“定金”“订金”有何不同？定金指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款。正确理解定金概念有以下三个要点需要把握：1、债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。2、定金具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，要双倍返还定金。3、作为法定的形式，法律有其具体的要求：一是形式要件：必须签订书面的形式；二是数额的限定：定金的总额不得超过合同标的的20%；三是在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。订金不是一个规范的概念，在法律上仅作为一种预付款的性质，是预付款的一部分，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充房款，不履行也只能如数返还。※六、合同履行期到来之前，一方明确表示不履行，应如何处理？当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。※七、只要一方违约，另一方就有权解除合同吗？我国《合同法》规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”可见，适用这一解除合同条款，必须具备两个条件：1、一方迟延履行了主要债务；2、另一方有催告的事实存在。在违约出现以后，立法强调的是应同时考虑合同双方当事人的态度和行为。在我国已经确定的三种解除合同的方式中，既体现当事人的意志，又方便实用的就是约定解除合同的方式。这种方式的适用前提是，当事人事先在合同中对解除合同的适用情况、解除条件等做出明确的约定。※八、用传真订立合同时，合同的成立地点如何确定？合同法第三十四条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。这表明以传真形式订立合同时，传真件收件人的主营业地为传真合同成立的地点。※九、违约方通过采取补救措施减少了损失，还应不应该承担赔偿责任？违约方采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担赔偿责任，但损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到，或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。※十、法律是否保护过高的违约金？《合同法》规定动作：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六十条规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少。该司法解释对没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法的情形规定具体可参照的标准。※十一、合同中没有违约条款就不承担违约责任吗？不是的。只要双方订立的合同是合法有效的，就受法律保护。《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这是法律对违约方采取的强制制裁措施。※十二、与要约同时到达的撤回要约的通知是否有效？撤回要约的通知在要约到达受要约人之前、与要约同时到达受要约人或者在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人都可以认定有效。※十三、法人所属职员擅自加盖印章以法人名义签订合同，应当如何处理？公司员工对外签订合同必须有公司授权，否则视为无效合同，所以这类合同无效。但依据《最高人民法院关于在审查经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，行为人擅自使用单位公章以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。法人不能保管好自己的印章，有明显过错，应当承担赔偿责任。※十四、对价格条款表示应与领导商量后再做决定，此表示是否构成承诺？“对价格条款表示应与领导商量后再做决定”的意思就是承诺，即表示完全接受了对方所提出的要约，这种承诺是有效的，它完全符合承诺有效成立的条件。※十五、守约方因未采取措施导致损失扩大，能否就扩大的损失请求赔偿？《合同法》第一百一十九条规定了减轻损失规则，即：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。※十六、合同中约定不明确，当事人又不能通过协商达到协议的，应如何处理？合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，且当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：1、质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。2、履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。3、履行地点不明确、给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。4、价款约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。※十七、代理人与经纪人如何区别？经纪人，是指在市场上为交易的双方当事人充当媒介，促进双方交易成功以获取佣金的中间商人，具有独立的法律地位。一般来说，代理人与经纪人可以从以下几个方面区别：1、代理人与经纪人在交易中出现的名义不同。在代理关系中，代理人以被代理人的名义出现；经纪人以自己的名义参加。2、代理人与经纪人在交易中的作用不同。代理人的作用体现为在代理权限内为被代理人进行民商事活动；而经纪人在交易中的主要作用在于为缔约创造条件，使委托人有更多的缔约机会，而经纪人本身并非缔约一方。3、代理人与经纪人活动范围也不尽相同。经纪人的活动主要体现在交易中，即各项经济活动；而代理人的活动范围则限于民商事法律行为，而不仅仅是经济活动，如诉讼代理人可以代理被代理人参加各种诉讼活动，而经纪人的业务范畴则不包括此项。4、代理人在代理权限范围内所为之民事法律行为，其法律后果由被代理人承担；经纪人则不参与到委托人与他人缔结之契约。※十八、授权不明所产生的责任由谁承担？不管被代理人采取何种授权方式，不管是书面方式还是口头方式，意思表示的内容应该具体、明确。按照我国《民法通则》第六十五条第5款规定：“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”※十九、合伙的债务如何清偿？一般情况下，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙债务的清偿应注意以下问题：1、合伙人对合伙经营的亏损额，对外应负连带责任；对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议中未约定上述比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据过错程度相应地多承担责任。2、只提供技术性劳务的合伙人，对外也承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或技术性劳务折抵的出资比例承担；没有上述比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。3、合伙经营期间发生亏损，退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的退伙人，对原合伙的债务仍应承担法律责任。※二十、合同中有约定的免责条款就不需要承担责任吗？我国法律规定的免责条件主要有：1、不可抗力：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。2、货物本身的自然性质、货物的合理损耗。3、债权人的过错。应基于现行法的规定、风险分配理论、过错程度确定免责条款的有效或者无效，并不是合同中约定了免责条款就不需要再承担责任。※二十一、合同解除后还能请求损害赔偿吗？我国法律承认合同解除与损害赔偿并存。《民法通则》规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”因此，合同解除后，确因一方的过错造成另一方损害的，有过错的一方应向受害方赔偿损害，不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任。※二十二、发生了不可抗力可否解除合同？不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力事件的发生，对履行合同的影响可能大有小，有时只是暂时影响到合同的履行，可以通过延期履行实现合同的目的，对此不能行使法定解除权。只有不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人才可以解除合同。第四部分房地产合同签约要点第一节获取土地合同签约要点房地产开发商应特别注意土地使用权出让合同主体、方式、价款的合法性，尤其是赴外地投资开发的房地产企业。土地使用权出让合同纠纷不适用于仲裁机构仲裁，因为土地使用权出让当事人的行为具有一定的行政属性。要点一、土地使用权出让合同必须合法主体合法1土地使用权出让合同必须合法，只有合法的合同才受法律的保护。土地使用权出让合同合法必须满足三个条件：主体合法、方式合法、价款合法。主体合法1合同必须合法方式合法价款合法32合同必须合法方式合法价款合法32一、土地使用权出让合同必须合法土地使用权出让合同主体必须合法，即土地使用权出让合同的出让方必须是市、县人民政府土地管理部门，这既是中国土地管理法的规定，也是中国城市房地产管理法的规定。二、土地使用权出让合同方式必须合法土地使用权出让合同方式必须合法，即协议出让的土地使用权必须比市、县人民政府批准，而商业、旅游、娱乐和商品房用地根据规定，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让。三、土地使用权出让合同价款必须合法土地使用权出让合同价款必须合法，即协议出让的土地使用权出让金不得低于订立合同时当地政府按照国家规定确立的最低价，否则价款条款无效。对于房地产商，应当特别注意上述土地出让主体、方式、价款的合法性问题。尤其是赴外地投资开发的房地产企业，尤其要注意三点：一是要注意协议的自我保护，即不要与外地开发区管委会直接签订带有明确实质履行的协议，而并无法律约束力的意向书则未尝不可；二是要注意资金的自我保护，即对先行支付的所谓“保证金”、“定金”、“意向金”等最好汇入双方共管的账户内，待依法办妥土地使用权出让手续后再转移支付；三是要注意“低价”陷阱，当初约定的“低价”土地，在正式取得土地或开发完成之前，几乎都要突破“低价”约定，因为“低价”的土地供应与土地的状况包括的费用名目等均有不可分割的联系。总之，由于全国各地的土地市场做到统一规范尚需时日，故通过合法的土地使用权出让取得开发用地才能切实保障投资安全。要点二、土地使用权出让合同纠纷适用行政诉讼土地使用权出让合同纠纷不适用于仲裁机构仲裁，因为土地使用权出让当事人的行为具有一定的行政属性。土地使用权出让合同纠纷也不适用于寻求民事诉讼救济，因为土地出让方可以在不与受让方协商的条件下单方面做出行政决定，改变合同的正常形态，根据民事诉讼的举证“谁主张、谁举证”的规则，而受让方对于出让方的行为是否合法、合理，受让方没有足够的举证能力，从而可能会使自己的合法权益得不到保障。土地使用权出让合同纠纷宜寻求行政诉讼救济，土地使用权出让合同兼顾公共利益和私人利益，而行政诉讼以制约行政权、保护相对人合法权益为立法宗旨。要点三、土地使用权转让合同必须合法土地使用权转让合同应当规范，否则容易引发法律纠纷。对于房地产开发商还应明确法律对两种不规范情况下的转让行为做出的有效认定：一是未办理土地使用权变更登记手续的土地转让有效。虽然土地管理法及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》均规定，土地使用权转让应办理土地变更登记或过户登记手续，但这应该是合同签订后及合同履行中的一项法定义务和法定程序，而非合同生效的法定条件。二是有条件地认定未取得出让土地使用权证书的土地转让有效。根据《城市房地产管理法》规定，出让土地使用权的转让应“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”，对此约定有效的认可是有条件的：即“起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。要点四、谨防土地使用权转让“一女多嫁”土地使用权转让“一女多嫁”，即土地使用权转让方将同一土地使用权转让给数个土地使用权受让人，并订立多个土地使用权转让合同。对此，《解释》视具体情况规定了四种处理原则。13土地使用权转让“一女多嫁”处理原则变更登记优先原则合法占有在先原则付款在先原则成立在先原则4213土地使用权转让“一女多嫁”处理原则变更登记优先原则合法占有在先原则付款在先原则成立在先原则42一、变更登记优先原则变更登记优先原则即“已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持”。二、合法占有在先原则合法占有在先原则即在多个土地使用权转让合同均未办理土地使用权变更登记登记手续的情况下，“已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持”。对合法占有在先原则，应注意两个问题：一是必须“合法占有”，“非法”占有者不得在先。所谓“合法”占有，即应属经转让方同意并交付的占有，而非“抢占”“偷占”等违背土地使用权转让方意志的占有，“非法”占有不受法律保护。二是占有后必须投资开发。三、付款在先原则付款在先原则即在多个使用权转让合同均未办理土地使用权，也均未先行合法占有投资开发土地的情况下，“先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持”。四、成立在先原则成立在先原则即在多个土地使用权转让合同均未办理土地使用权变更登记手续，也均未先行合法占有投资开发土地，还均未履行合同的情况下，“依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持”。从上可以看出，对合同同样有效情况下，在土地使用权的“一女多嫁”情形处理上遵循了先权利取得、次实物取得、再付款取得、后合同取得的保护顺位。对上述顺位的规定，既遵循了房地产管理法有关房地产权属登记的规定，又遵循了合同法有关实际履行的原则，有利于充分平衡保护合同各方当事人的合法权益。至于未能按上述原则实际取得土地使用权的受让方，其有权按照《合同法》规定请求解除合同、赔偿损失。作为受让方，为了有效维护投资的合法性，务必在签约后争取尽快办理土地使用权变更登记手续，或尽快合法占有并投资开发，或尽快付款，以争取最大限度地保护合同权益、规避合同风险。※第二节融资合同签约要点要点一：借款合同应采用书面形式中国《合同法》对借款合同的形式做了明确的规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间的借款另有约定的除外。因此，法人、其他组织之间及其相互之间、其与自然人之间的借款合同都应该采用书面形式，否则合同无效。要点二：合同双方应符合借款合同的要求贷款人只能是经国家批准的国家的专业银行、其他金融机构和信用合作社；借款人为法人或其他组织的应符合以下要求：第一，有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划；第二，须经工商部门办理年检手续；第三，已开立基本账户或一般存款账户；第四，除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额不超过其净资产总额的50%；第五，借款人的资产负债率符合贷款人的要求；第六，申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。以上条件，借款人需在申请贷款的同时予以证明或说明。※风险防范：法律规定以银行或者其他金融机构为借款人的借款合同，必须采用书面形式。要点三：重要条款应明确、细化一、按实际需求约定借款用途《合同法》规定专款必须专用，未按照合同约定的用途使用借款的将构成违约，承担相应的法律后果。《贷款通则》（试行）中规定出借人不能向建设项目未列入投资计划，未取得建筑、投资、开工许可证或有关批文的借款人发放借款；借款人不能将所借款用于下列行为中：第一，股本权益性投资；第二，炒买卖有价证券、期货和房地产；第三，套用贷款，相互借贷谋取非法收入；第四，将外币贷款换成人民币使用等。在借款合同期限内，借款人不能单方面改变贷款的使用方式，如要改变，须经过双方当事协商一致。二、借款数额是指借款的数量。这里要正确区分借款数额与实际借款总额的区别。借款合同上的借款金额是指借款合同期内出借人应发放的最高贷款金额，通常也是实际的贷款金额。借款金额有可能一次性足额划拨给借款人，也有可能分期划拨，借款人只是部分地使用了借款。因此在实际运作过程中，借款数据上的借款数额同借款合同上的借款数额可能不一致。专家提示：条款书写应注意规范，字迹要清晰，尤其是大小写应齐全、一致。三、写明还款资金来源及还款方式还款资金来源一般有两种：一是利用贷款进行生产经营活动所获得的收益；二是借款人用自己的其他资金或专用资金归还贷款，在借款合同中应该写清楚。还款方式是指借款人采用什么结算方式将借款归还给贷方，还款人一次还是分次还清贷款，是采用电汇还是信汇或者其他方式都必须在借款合同中写明；并且应写明每次履行的具体时间，如果有法律规定的还款方式，应依法定方式还款。四、明确约定借款利率及贷款利息结算方式贷款利率的约定要在遵循中国人民银行的有关规定下进行。贷款利率的执行标准，贷款利息的结算方式也应明确。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的利息法律不予保护。借款合同如果对利息支付没有约定或约定不明确，视为不支付利息。陷阱规避：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度部分的利息法律不予保护。要点四：认真审查借款合同的担保贷款人和保证人签订担保合同应具有下列条款：就保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期限、双方当事人需要约定的其他事项。对于保证的一般保证和连带保证两种形式要加经严格的区分；一般保证的保证人具有先诉抗辩权，对债权人提出的承担保证责任的请求，在主合同纠纷未经仲裁或诉讼，并就债权人依法强制执行仍不能履行债务时，有权拒绝；而连带保证方式，则当债务人不履行债务时，债权人有权向债务人或保证人请求承担相应责任，且被请求人不享有先诉抗辩权。对合同中保证方式未做约定时，或者约定不明确时，按连带保证处理。※第三节合作开发合同签约要点合作合同中不能约定投资方仅提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还出资方的本金及利息。要点一：慎签有名无实的合作开发合同房地产合作开发是指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。房地产合作开发的出现，在很大程度上缓解了合作双方在房地产项目开发前期面临的资金压力。一、合作开发的五种表现形式中国对房地产合作开发合同具有明确物法律界定，但在实践中，房地产合作开发合同又往往表现为以下五种形式：12453合作开发的五种表现形式以双方名义共同开发以土地使用权人的名义开发以房地产开发商的名义开发以项目公司的名义开发以挂靠的方式开发12453合作开发的五种表现形式以双方名义共同开发以土地使用权人的名义开发以房地产开发商的名义开发以项目公司的名义开发以挂靠的方式开发1、以双方名义共同开发第一种形式是拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用和销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。2、以土地使用权人的名义开发第二种形式是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占有范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作开发合同，实为借贷的合同。3、以房地产开发商的名义开发第三种形式是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方；这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，实为转让土地使用权的性质。4、以项目公司的名义开发第四种形式是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。5、以挂靠的方式开发第五种形式是已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同、办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产开发资质证书以获取利益。二、谨防借合作开发之名，行他意之实的无效合同合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议。合作方只有在合作开发合同中明确约定双方“共同投资、共享利润、共担风险”，并且实际操作过程中也是以此为基础进行投资和利润分配的，才能视为合作行为。不能借合作开发之名，行他意之实。因为在发生纠纷时，这些合同并不在合作开发合同的保护范围之内。上述合作开发合同的五种表现形式中，后四种均为无效合作开发合同。再如，房地产合作开发合同中的投资方与土地方约定：投资方仅提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还出资方的本金及利息。根据国家有关法律和中国人民银行发布的《贷款通则》的约定，企业之间相互借贷资金收取利息，是被禁止的。因此，以合作开发为名，而行借贷之实，也是无效合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，出借方只可收回本金，对已取得或约定取得的利息应予收缴，对借款方则应处以相当于银行利息的罚款。对此，房地产合作开发各方在签订合同时，须加以注意。为规避风险，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。要点二：掌握合作开发合同六大签约要领房地产合作开发合同内容繁杂，标的巨大，履行期限长，容易引发纠纷。而一旦产生纠纷，由于目前中国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订房地产合作开发合同一定要谨慎、规范。在订立合作开发合同时，应掌握以下六大要领：一、调查合作方的资信由于房地产开发项目投资大、周期长，稍有不慎就可能导致开发建设不能正常运行，造成巨额经济损失。合作各方均应对合作他方的资格、资信有充分的了解，应调查他方在主体上是否具备法律规定的条件或履约能力，特别是应重视对于以投资方身份参加合作开发的联营一方的资信调查。调查必须全面、认真、细致，既要了解对方的注册资金和融资能力，还要了解对方的经营管理水平及诚信情况。※专家提示：如果没有房地产开发经营资质的一方与他人合作时，应当审核合作方是否具备房地产经营开发资质。二、审查项目的合法性一个合作开发项目的完成，涉及到立项、规划、拆迁、开工、销售、验收等多个环节，每一个环节都要经过政府主管部门的批准或许可，并取得相应的批文或许可证书。上述任何一个环节出现问题，都可能导致合作开发不能顺利进行。有下列情形者，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，法院将不予受理：第一，依法须经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；第二，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；第三，擅自变更建设工程规划。因此，一方面，合作开发的各方必须高度重视项目开发建设的各种手续的报批工作，确保合作项目的合法性；另一方面，合作协议中还要明确约定项目开发建设的各种手续报批工作由哪个合作方具体负责办理，以便在发生纠纷时能够分清责任。三、不约定保底条款合作开发合同不能约定保底条款。合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。但在订立合作开发合同的实务中，当事人往往出于自身利益的考虑，而对收益分配有不同的约定。如约定：不论项目是否赢利，联营的其中一方均要收回投资或收取固定的利润。但此种“保底条款”在法律中认定为无效条款。对于不同的收益分配约定，司法解释做出了如下规定：第一，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；第二，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；第三，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定货币的，应当认定为借款合同；第四，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。因此，按照上述规定，合作收益分配方式的约定，直接决定着合同性质，进而决定着当事人合同目的能否得到实现。在当事人订立的合作开发合同中，只有合作各方共享利润、共担风险、才能认定为合法有效的合作开发合同，除此之外，均不视为合法有效的合作行为。如果合作各方在签订合同和履行合同中没有按照法律规定进行，就算合作收益分配方式的标准和比例再高，在实现收益时，合作方发生争议，那么所有约定也是无效的。这样，就会出现原来约定分配比例低的一方最后得到的收益远远大于约定，而约定分配比例高的最后得到的收益远远小于约定，甚至会出现所得收益被收缴等情况。对房地产合作开发当事人来说，只有对此问题有清醒的认识和把握，才能在与他人合作的过程中，最大限度地保护自身的合法权益，依法取得自己应得的收益。四、明确“共管账户”的管理措施在非法人型合作开发合同履行中，为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用资金收付活动，合作各方常常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理，“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益，需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法；尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管，而应由各方分别管理，这样有利于各方相互制约和监督。五、对双方分得房产的面积、位置做出明确约定合作开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现得最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些合作开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现合作开发合同约定的面积与实际竣工面积的差异，如何处理，也应事先做出约定。六、设定明确的违约责任条款及解除合同的条件实践中，有的合作开发项目因投资方的资金不到位而停工甚至成为“烂尾楼”，而土地方已经提供土地，土地方再想另寻他人合作开发面临着许多实际障碍。由于违约责任条款以及解除合作开发合同的条件约定得不明确，使土地在追究出资方的违约责任及解除合作开发合同时面临诸多困难。一个房地产合作开发项目自立项开始，直到开发完成，期间必然面临许多复杂的情况，为减少纠纷，降低风险，就必须对可能出现的违约情况设定明确的违约责任条款及解除合同的条件。详细具体的违约责任不但能够起到督促当事人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏相应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果明确约定了违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以解除合同，并支付一定数额的违约金等。第四节、建设工程咨询合同签约要点建设单位只有在获得国家批准的设计任务书以及建设地点选址报告后，方能与勘察人、设计人签订工程勘察、设计合同。寻找合同漏洞及于己不利的条款，通过合同谈判改善合同条件中条款内容，维护自己的合法权益。要点一：明确工程勘察、设计合同的签订条件签订工程勘察、设计合同之前，应明确工程勘察、设计合同签订的条件。建设单位只有具备以下三个条件，方能与勘察人、设计人签订工程勘察、设计合同。一、已论证工程项目的可行性工程建设项目要服从国家的统一计划，它是根据国家或地方政府发展国民经济长远规划和布局，以及工程项目的地区配置和生产力的合理布局的需要而决定的。为了确保建设项目决策的科学性和可靠性，必须先进行可行性论证，也就是说事先要做深入确切的资源勘探、工程地质及水文地质勘察、地形测量与工程工艺技术的实验，并做好地震、气象以及环境保护资料的收集和分析。在充分掌握这些材料的基础上，对工程项目在技术上是否可行，经济效益是否明显，人力、物力、财力及时间安排是否合理等方面进行可行性研究，最终确定最佳的工程建设可行性方案。二、已获得国家批准的设计任务书设计任务书是根据国家建设工程项目计划的安排，由主管部门指定或委托设计而编制的设计文件。它是确定工程建设项目、编制设计文件的重要依据。三、已确定建设地点，办理建设工程项目征用地手续建设工程地点选择事关重大，须慎重行事，选址时应考虑下列因素：第一，工程地质和水文地质等自然条件是否合适；第二，建设时所需水、电运输条件是否方便；第三，工程建设投产后的原料、材料、燃料等能否解决；第四，该选址是否符合市政建设长远规划；第五，在此深入全面调查，掌握充分材料的基础上提出选址报告。选址报告经计划部门批准后，建设单位依据土地管理法的有关规定办理土地征用手续。建设单位只有在进行工程项目可行性论证，获得国家批准的设计任务书以及建设地点选址报告后，方能与勘察人、设计人签订工程勘察、设计合同。要点二：明确双方当事人的主要义务在建设工程勘察、设计合同中，建设单位称为委托人，勘察设计人称为承包人。由于勘察设计专业设计性强，并且对工程建设的成败具有决定性意义，因此，成为承包人的勘察设计人，必须是省、直辖市或自治区的主管机关批准并颁发“勘察许可证”、“设计许可证”的从事勘察、设计工作的企业或事业单位。一、委托人主要义务根据《合同法》第二百八十五条及有关规定，委托人负有以下义务：第一，勘察设计工作开始前，按约定提供勘察、设计工作所需要的有关基础资料和技术要求，委托人应对其提供的基础资料和技术要求负瑕疵担保责任。第二，提供必要的协作条件，如勘察人员进行现场作业时，委托人应为其提供必要的工作、生活条件。第三，接受勘察设计成果，并按合同约定的数额或国家规定的标准支付勘察设计费。第四，维护勘察设计成果。委托人不得私自修改和转让勘察设计成果。二、承包人的主要义务根据《合同法》第二百八十条及有关规定，承包人负有以下义务：第一，约定进行勘察设计工作，并提交勘察设计成果。第二，对勘察设计成果负瑕疵担保责任。要点三：明确合同内容条款的关键点为了切实维护自己的合法权益，在合同谈判、签约之前，双方都必须认真仔细地研究招标文件及双方在招投标过程中达成的协议，审查每一个合同条款，分析该条款的履行后果。从中寻找合同漏洞及于己不利的条款，力争通过合同谈判使自己处于较为有利的位置，以改善合同条件中一些主要条款的内容，从而能够从合同条款上全力维护自己的合法权益。建设工程咨询合同签订前对合同文件的全面审查主要有以下几个方面：方法一，将合同文本“解剖”开来，使它“透明”并易于理解，使谈判者对合同有一个全面、完整的认识和了解。方法二，检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本，看是否有缺少或遗漏条款的情况。方法三，分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为投标报价的判断提供资料，为合同谈判和签订提供决策依据。方法四，通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款；合同之间矛盾或不一致的条款；隐含较大风险的条款；过于苛刻、单方面约束性的条款等。方法五，争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使权利与义务达到平衡。方法六，利用合同条件的修改变更，争取更为有利的合同价格。合同内容的审查具体有以下五点。一、审查合同的双方是否具有法人资格委托方是建设单位或有关单位，承包方是持有勘察设计证书的勘察设计单位，签订合同必须遵守法律和有关国家政策，审查是否具备签订合同的基本条件：当事人双方均具有法人资格；当事人双方均具有履行合同的能力。※陷阱规避：承包人不具备与工程相应资质和法人资格，填写时，承包人将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人，应该对清楚承包人，且审查承包人的工程建设资格和等级。二、明确建设工程的名称、规模、投资额、建设地点建设工程的名称能反映建设项目的主要内容，应写具体、用全称；建设规模要注明工程占地面积，投资额，动用的人力、物力，建设周期等内容。其中投资额应包括建设安装工程费用、设备、工具的购置费用以及其他基本建设费用，因为这些是反映建筑规模的综合指标，也是勘察设计费用的计取依据。建设地点应当与审批的一致。三、明确规定建设单位必须提供资料的内容、技术要求及期限建设单位应向勘察方提供勘察所需的有关基础资料，如工程项目批准文件夹（复印件）以及勘察许可文件；工程项目的坐标与标高资料；技术委托及已有的技术资料和图件，并约定提供的日期、文件资料份数。四、明确规定取费标准及支付办法在勘察工作中，勘察工作量的计算办法可参照国家建设部制定的勘察统一工作计算办法。勘察费用的取费，应按国家建设部制定的有关标准（取费率），以实际完成工作量为依据进行计算。国家规定的取费标准中没有规定的收费项目，由双方另行议定。费用支付办法。双方应委托银行拨付勘察费用，一般分两次支付：签订合同后，按预计工作量计算的勘察费拨付30%，该款具有定金性质；合同履行后，定金抵做勘察费，勘察成果交付，验收通过后15天内，按实际工作量付清勘察费用。五、注明双方的违约责任及条议的解决方法双方当事人应清楚各自的责任义务，明确其违约责任以促使其对合同的履行，同时也可对当事人合法权益进行保护或补偿。合同当事人还应约定在发生纠纷时，具体请哪个仲裁机构仲裁，或直接向何地（一般为合同签订地）的人民法院起诉。要点四：做好风险防范措施一、合同中约定工程保险条款合同中一般都有工程保险的条款，也就是通过合同规定，对一些风险通过保险的办法进行处理，并对投保的责任进行规定。值得指出的是，合同中对工程风险的有关规定和处理办法，都主要局限在当出现某种风险时，由合同的哪一方承担或双方如何对风险进行分担的规定，也就