第20章 法律方法

2007-2008第一学期法理学制作人：黎慈法理学第一编法学导论第二编法的本体第三编法的起源与发展第四编法的运行第五编法的作用和价值第六编法与社会第四编法的运行第14章法的运行释义第15章立法第16章守法第17章执法第18章司法第19章法律职业第20章法律方法第20章

本章导学重点：法律推理的种类法律解释的原则法律解释的方法的理解第二十章法律方法

第一节法律方法概说第二节法律推理第三节法律解释第四节法律论证案例分析习题第一节法律方法概述一、法律方法的概念二、法律方法的内容一、法律方法的概念（一）含义

法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。（二）法律方法的特征1、专业性2、法律性3、实践性图示案例法学方法法学方法

法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。（一）阶级分析方法（二）价值分析方法（三）实证分析方法思考题思考题通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的研究方法是（

）A．阶级分析方法B．价值分析方法C．实证分析方法D．规范分析方法司法过程的法律方法一般的法律具体的案件联结起来成文法判决转化过程案例居民“狮子吼”吓死小偷法院证实判赔2000二、法律方法的内容法律发现法律解释漏洞补充明确的法律模糊的法律空缺的法律法律论证法律推理法律（大前提）裁判（结论）事实（小前提）价值衡量（协商对话程序）？？第二节法律推理

一、法律推理的概念二、形式推理三、实质推理（辩证推理）【案例】某县法院审理了这样一起故意杀人案，被告刘某被指控“用鼠药掺入死者食用的苞谷粑内，导致被害人黄某死亡。”在确认这一案件事实为真的根据中，就有证人李某的如下证词：“黄某确实是吃了苞谷粑致死的。我同黄某在一起吃苞谷粑，吃的时候我们就觉得有点怪味，只是当时我们都很饿，也就顾不得这些，大家都吃了不少。”结论本案中，要么“黄某是吃苞谷粑致死的”是假的，要么证人“也吃了苞谷粑”是假的，也可能两种陈述都是假的，但绝对不可能两种陈述都是真的。【案例】某储蓄所保险柜里面存放7000多元现金被盗。经过现场勘查发现，保险柜的门、锁、四周均无撬压痕迹。如果你是办案人员，在认定事实时能推出什么？结论本案作案人是用钥匙打开保险柜的。同时还进一步认定：本案作案人是具备掌握钥匙或有接触钥匙条件的人。行政职业能力倾向测验

我国选举法规定：中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权；依照法律剥夺政治权利的人除外。根据这一法律：（

）。A．罪犯都不具有选举权和被选举权B．学生也都具有选举权和被选举权C．拥有选举权和被选举权的必须是18周岁以上的中国公民D．选举权是不受任何限制的续行政职业能力倾向测验古代有一个地方，只有两种人，骑士和无赖。骑士说真话，无赖说假话，但从外表上看不出什么分别。一个学者遇到两个人，甲和乙（两个当中肯定有一个骑士），他问甲：“你们两个当中肯定有一个骑士？”甲说：“没有”。请你判断甲和乙分别是（

）。A．甲是骑士，乙是无赖

B．甲、乙都是骑士C．甲是无赖，乙是骑士

D．甲、乙都是无赖返回一、法律推理的概念（一）法律推理的内涵（二）法律推理的分类引例1引例2思考(一)内涵

法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的逻辑模式是“三段论法”，即一个完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实则是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。实例实例法律规则（大前提）：

凡知道案件情况的人，都有作证的义务（刑事诉讼法第48条）。

事实（小前提）：张三知道案件情况。

裁定（结论）：张三有作证的义务。（二）法律推理的分类波斯纳与法律推理美国法学家波斯纳在《法理学问题》（苏力译）中曾经对实践推理进行过精辟的论述

韦伯关于推理的类型划分

形式非理性形式理性实质理性实质非理性二、形式推理

形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。（一）演绎推理（二）归纳推理（三）类比推理（一）演绎推理

例1、所有的斯巴达人都是聪明人；苏格拉底是斯巴达人；

所以，苏格拉底是聪明人。例2、大前提：未满18岁的人是未成年人，小前提：李四16岁，结论：李四是未成年人。

（二）归纳推理【例】

铁钉接入电路中灯泡亮了，说明铁容易导电；铜钥匙接入电路灯泡亮了，说明铜容易导电;

铝丝接入电路中灯泡亮了，说明铝容易导电。由此可以推断：金属容易导电。（二）归纳推理（续）推理形式为：A1案件被判成B符合社会公正的需要，A2被判成B也符合社会公正的需要，因此所有A类型的案件被判成B符合社会公正的需要。

（三）类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。其基本逻辑形式如下：M是P；且S与M类似；那么S是P。思考案例１案例２公务员类比推理习题集

1.义工∶职员

A.球迷∶球员B.学生∶教师

C.初学者∶生手D.志愿者∶雇员2.努力∶成功

A.生根∶发芽B.耕耘∶收获

C.城市∶乡村D.原告∶被告3.锯子∶木头

A.窗户∶玻璃B.刀片∶铅笔

C.剪刀∶布匹D.牙膏∶牙刷4、杀人∶犯罪

A.书法∶艺术B.美丽∶漂亮

C.鲁迅∶周树人D.历史∶通史【案例】

《民法通则》对侵权损害赔偿规定的较为原则，对赔偿的具体范围和标准欠缺规定，甲与乙斗殴，被乙致伤，如何赔偿？在实务中，法官往往类推适用国务院《道路交通事故处理办法》。操作过程是：第一步先比较打架斗殴导致伤害与交通事故致人伤害的异同，归纳出它们具有共同的属性，即均属于人身损害赔偿；第二步，明确法律没有规定斗殴引起的人身损害赔偿的具体范围和赔偿标准，而关于道路交通事故则有此规定；第三步确认打架斗殴引起的损害赔偿可适用道路交通事故的赔偿范围和标准。最后，案件适用《道路交通事故处理办法》得出具体的赔偿范围和标准。【案例】

美国宪法第一条修正案（权利法案）规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”美国联邦法院大法官TomC.Clark应用类比推理对“超现实主义的反政府影片”之权利保护问题做出裁判：“很多人强烈要求电影不应该在美国宪法第一修正案的保护之下，因为它们的生产、放映和展览是一种由私人利润主导着的大批量商业行为。我们坚决反对。那些书、报纸、杂志出版和售卖也是为了利润，但它们发表的自由受第一修正案的保护。我们不明白为什么为利润的操作对电影就有不同的作用。所以，超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或审查。”在这个推理过程中，TomC.Clark大法官认为“超现实主义的反政府影片”在实质方面与美国宪法权利法案所保护事项相同。【案例】

1987年国务院颁布实施的《医疗事故处理办法》是法院处理医疗事故的一个重要的专门性法律文件。存在着严重问题。例如，“将医疗事故的范围界定得过窄，规定医疗事故只包括医疗责任事故和医疗技术事故，但医疗差错排除在医疗事故之外。”就是说，如果一个医疗事故鉴定是“医疗差错”的话，即使医生有过错，也可以不承担责任！那么，在这个行政法则被修订之前就没有任何办法吗？乌鲁木齐市中级法院和新市区法院在审理一起医疗事故赔偿案中认为“门诊部的行为既然是医疗差错，就说明医疗单位在主观上有过错，因而构成侵权的民事责任”，因此判决被告赔偿原告的损失。【分析】我国民法通则第一百一十九条规定侵害公民身体造成伤害应当承担民事责任。按照我国现行法律渊源体系，法律的效力优于行政法规。从法理上说，有医疗差错就是做了错事，做错事就是侵权，有过错或疏忽就是有可归责性，就应当承担民事责任。三、实质推理——辩证推理（一）概念（二）实质推理的应用范围(P278)（一）概念

辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。（二）实质推理的应用范围

在审判实践中,法官经常会遇到以下难题:1、法律规定本身的意义模糊。

例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释。2、在法律中对有关主题没有直接的明文规定，出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”的情况；3、法律规定之间有抵触或者法律中出现两种以上需要选择适用的条款；4、出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。例思考题分别以演绎推理和实质推理对一个违章停车的案件进行法律适用。演绎推理的结论实质推理的结论演绎推理的结论

违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违章停车的事实是小前提，裁决结论是甲违章停车应处罚50元。实质推理的结论某甲之所以违章停车是由于他在驾车行驶时发生了脑溢血，只能被迫停车，而且假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，那么，执法的交通警察或受理这一案件的法官显然就需要进行实质推理了：根据交通法规，对甲应处罚款，但某甲之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应当免于追究法律责任。第三节法律解释

一、法律解释的概念二、法律解释的原则三、法律解释的方法萨维尼与法律解释德国近代著名的民法学家、法哲学家、历史法学派的创始人，萨维尼（1779－1861）曾经把法律解释定义为“立法者意志的再现”，表明在大陆法系中法律解释应按照法律文本进行。一、法律解释的概念

（一）法律解释的含义法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。（二）法律解释的必要性（三）法律解释的分类

（二）法律解释的必要性

1、法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。

2、法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。

3、人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。（三）法律解释的分类１、立法解释广义的立法解释（1）全国人大常委会——宪法、法律（2）国务院——行政法规（3）有权地方人大常委会——地方性法规2、司法解释1、审判解释——最高人民法院

2、检察解释——最高人民检察院3、审判、检察联合解释——最高人民法院与最高人民检察院案例“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案”

如在1999年颇受学界关注的“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案”案中，由于齐玉苓的教育权受侵害的诉讼要求在民法上没有明确的法律依据，故而最高人民法院就此发布了司法解释：《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）中明确指出，“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”◆请思考：本案中司法解释所发挥的作用。3、行政解释1、国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释——《……法实施细则》2、省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释二、法律解释的原则P283（一）合法性原则（二）合理性原则（三）法制统一原则（四）历史与现实相统一的原则三、法律解释的方法（一）一般解释方法（二）特殊解释方法（一）一般解释方法1、语法解释2、逻辑解释3、系统解释4、历史解释5、目的解释6、当然解释

案例1案例2思考1、语法解释

又称文义解释，要求根据法律中语词的字面含义来解释。2、逻辑解释

运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的法律解释方法。3、系统解释

将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。4、历史解释

历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。5、目的解释

指从制定某一法律的目的来解释法律的含义，这通常是在对法律的文义解释出现争议时所采用的解释方法。6、当然解释公园：请勿攀折花木儿子：公园门口写着不许攀折花木。那我们将这花搬盆回家，行吧？我们没有攀折花木，而是将他们搬回家呀?案例1

某人因为犯杀人罪，被判处死刑。其妻请求法院支持她实现生育权的申请，以便通过试管婴儿的方式为其丈夫留下后代。对于这个法律没有明文规定的问题，需要作出法律解释。最终法院决定不予支持。因为；其一，由于我国刑法规定怀孕期间的妇女不得判处死刑，因此如果支持该项请求，那么就会出现这样的结果：若某女犯有可能判处死刑的罪行，其夫同样申请实现生育权，则该女将会逃脱死刑的惩罚。其二，由于该案中的当事人是男性，因此不会产生逃脱死刑惩罚的结果。其三，这个结果明显与“男女平等”的原则相矛盾。所以法院最终否决了这个请求。案例2

1990年8月下旬，浙江省富阳县红光、强烈两村在修复被山洪冲毁的堤岸时，共同抢夺一块250公斤的石头。红光村村委会主任夏小松见对方人多势众，便通过村有线广播喊话：“凡在村的社员，都到黄家田公路边上去，强烈村要强抬石头，我们不能罢休，这口气一定要出！”随后，发生两村村民斗殴。县公安局根据《治安管理处罚条例》(以下简称《条例》)第19条第5项“造谣惑众，煽动闹事的”规定，以“煽动闹事”为由，决定对夏小松治安拘留12天。夏小松不服提起行政诉讼。一审维持公安处罚决定。

续杭州市中级人民法院在二审时认为，“造谣惑众，煽动闹事”是一个行为，夏小松意气用事，客观上助长了村民的对立情绪，但他没有编造谣言，迷惑、欺骗群众的故意，因而于1991年3月宣布改判，撤销了一审判决和县公安局的决定。判决后，公安机关等多方反映此案判决不当。案例续

浙江省公安厅向公安部呈递《关于“造谣惑众，煽动闹事”中指一种行为还是两种行为的请示》。

1991年5月20日，公安部作出专门批复：“《治安管理处罚条例》第十九条第五项规定的‘造谣惑众，煽动闹事’，是指两种扰乱公共秩序的行为，二者既相互联系又有所不同，前者指以制造谣言的手段蛊惑人心，造成群众思想混乱，从而影响社会秩序的安定；后者则是以各种方式、手段挑逗、鼓吹、唆使群众闹事，直接危害社会秩序的安定。在前一种行为中，行为人可以煽动闹事为目的；在后一种行为中，行为人可能兼有造谣惑众的情节。在这两种情况下，两种行为均可合并裁决处罚，但不能以此认为没有煽动闹事目的的造谣惑众或者不具备造谣惑众情节的煽动闹事不构成违法治安管理的行为，不适用《治安管理处罚条例》第十九条的规定。”案例（续）浙江省检察院藉此提起抗诉。1991年10月12日，省高级人民法院重新审理此案，认为公安部批复属于符合全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有权解释，法院应予采信，判决撤销二审判决，维持一审判决。分析此案的焦点恰恰是《治安管理处罚条例》第19条第5项的规定的意义。仅从字面上看，既然“造谣惑众”与“煽动闹事”之间以逗号隔开，按现代汉语规范，两者似应联结起来理解。然而，公安部门从“造谣惑众”和“煽动闹事”是既互相独立又互相联系的且都是扰乱社会秩序的行为这一现实出发，考虑《条例》维护社会治安的目的，作出了分开理解的决定。返回思考第一百一十六条破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。问：破坏小轿车的行为能否适用？续思考第一百二十三条从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。（无过错）问：如果主观上有过错，是否需要承担责任？

返回（二）特殊解释方法1、按照解释尺度的不同(1)字面解释(2)扩充解释(3)限制解释2、按照解释的自由度的不同(1)狭义解释(严格解释)(2)广义解释与字面解释一样吗与扩充解释一样吗思考案例1案例2案例3课后思考案例1

中华人民共和国消费者权益保护法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。林某得知北京某商场正在销售假冒格兰仕品牌的微波炉，遂购买了一台价值1000元的假冒微波炉。第二天，林某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失2000元。问：

1)根据什么法律解释方法，可以认定林某是消费者

2)根据什么法律解释方法，可以认定林某不是消费者，并略加分析。思考1、我国宪法中的33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”应当做什么样的解释？（）A.扩充解释B.限制解释C.字面解释D.逻辑解释

2、《婚姻法》第21条规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。这里的“子女”应当做什么样的解释？（）A.扩充解释B.限制解释C.字面解释D.逻辑解释

案例2

1786年美国宪法规定美国国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军，这是受到立法时的科技水平的限制所致，认为陆军和海军就代表了军队的全部，如果仅按照严格的字面规定解释，那么美国国会无权建立空军。

【思考】国会欲设立空军部队，需要采用哪种解释方法？案例3

张某与李某之间是邻居，2004年4月早晨张某在楼顶上的平台上摆放了30盘君子兰。下午突然刮起大风，大雨即将来临。在家的李某去楼顶收拾晾晒的衣服，发现张某的君子兰将遭雨淋，遂动手将花盘搬下楼，在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚。被送至医院，支付医疗费800元。李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。

【思考】李某能否得到？法规指引法规指引

民法通则第93条关于无因管理的规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而支出的必要费用。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”【课后思考】假设某国有关国家公园的立法中规定：“公园内不得行驶机动车”，如果公园发生火灾，那么机动车能否开进公园内救火？请运用本章所学到的知识加以分析。诽韩案

1976年10月，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第二卷第4期发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称：“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪习气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，引起韩愈第39代直系血亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人罪”。

续

经法院审理，认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公德无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪。自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提起自诉，自属正当”，郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。郭寿华不服，提起上诉，经“台湾高等法院”判决驳回，该案遂告确立。这件判决，在当时曾引起学术界极大震撼，指为“文字狱”。但是，当时的法院是依据台湾地区的相关法律作出判决的。

续

依据台湾地区“刑法”第312条第二项规定：“对已死之人，犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或1000元以上罚金”，第314条规定：“本章之罪，须告诉乃论”，“刑事诉讼法”第234条规定：“‘刑法’第312条之妨碍名誉及信用罪，以死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、亲属，得为告诉”。何谓直系血亲？台湾地区“刑法”、“刑事诉讼法”都没有规定。仅于“民法”第967条中有规定：“称直系血亲者，谓己身所从处，或从自身所出之血亲”。以此推论，韩思道有告诉权。

问题

法院判决使用的是何种法律方法？法院的判决是否合理？为什么？如不合理，应采用何种法律方法消除这种不合理？

返回材料1材料2材料3材料1

旧律所规定直系血亲之范围，仅限于“本宗九族”，即高祖父母，曾祖父母，祖父母、父母、己身、子、孙、曾孙、元孙，逾此范围，即非属“法律上”之直系血亲。材料2

就各国立法例而言，对直系血亲亦均设有一定的限制，如法国、西班牙、比利时、秘鲁、智利、墨西哥及日本等国，认六亲等内之直系血亲，始为直系血亲。德国刑法第188条规定：“诽谤死人罪，死者之父母子女始有告诉权。”瑞士刑法第175条规定：“诽谤死人罪，如死者已死亡逾30年以上者，不罚。”

材料3根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第五条的规定，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

第四节法律论证（一）法律论证的概念（二）法律论证的难题（略）（三）法律论证的方法(略)（四）法律论证的规则

（略）

（一）法律论证的概念

１、广义的法律论证（1）立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文所进行的论证；（2）司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证。2、狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。（一）法律论证的概念

法律论证是提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性的正当性。案例黄永彬和蒋伦芳是四川省泸州市天伦集团公司404分厂的职工，两人于1963年结婚，婚后一直未能生育。1994年，黄永彬与另外一名女子张学英产生感情，在外面租了房子，开始以夫妻名义共同生活，后生育有一子。2001年4月，黄永彬在患肝癌晚期的情况下立下了经过公证的遗嘱，将自己依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金以及与蒋伦芳的夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张学英。黄永彬去世后，张学英请求按遗嘱内容取得财产遭到拒绝，遂将蒋伦芳起诉于泸州市纳溪区人民法院。泸州市中级人民法院终审判决以“损害社会公德、遗赠行为无效”为由，驳回了张学英的诉讼请求。本案的法律论证本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》。引起问题是：如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果违背了公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。本案的法律论证（续）《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第55条规定，民事法律行为要件之三：不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定的无效民事行为包括：（１）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；（２）违反法律或者社会公共利益的。再者根据《宪法》第49条的规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。本案的法律论证（续）由于社会的发展，现行的《继承法》的许多条文已经不足以解决新出现的问题，当由于现行的法律规范和社会的发展不相适应的时候，当法律规范的规定和法律的基本原则和精神相违背的时候，我们应该适用的是法律原则。因为原则的抽象性、高度适应性和概括性使得它在适用的过程中具有长时间的韧性。在法律规则和法律原则出现冲突的时候应该适用的是对法律体系全局具有指导作用的法律原则。课后阅读作者：陈林林著出版社：政法大学出版时间：2007-2-1罗伯特与法律论证（德国学者罗伯特·阿列克西的法律论证理论在当今世界的实质法律推理影响深远）（二）法律论证的难题

明希豪森—三重困境无限倒退武断地终止论证循环论证明希豪森-三重困境18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森（BaronMünchhausen，1720—1797年），早年曾在俄罗斯、土耳其参与过战争。退役后为家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的一些逸闻趣事，从而名噪一时。后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。明希豪森-三重困境（续）这个故事被卡尔。波普尔（KarlPopper，1902—1994年）的门徒、德国当代批判理性主义法哲学家汉斯。阿尔伯特（HansAlbert，1921—）藉用来批判启蒙时期的两个传统哲学，即理性主义和经验主义。在阿尔伯特看来，任何科学的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。也就是说，人们可能会就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问。比如，假如一个人支持自己结论的理由是另外一个或一套命题，那么这个命题或一套新的命题就相应地接受人们不断地发问。这个过程将会一直进行下去，直到出现下面三种结果：明希豪森-三重困境（续）第一，无穷地递归（无限倒退），以至无法确立任何论证的根基；第二，在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。这三种结果就被阿尔伯特称为“明希豪森-三重困境”（二）法律论证的难题（续）1、无限倒退（或递归），论证中可能无限制弱化论证立场，由强命题退到弱命题直至不可再退，从而达到临界点（再不承认，则所有讨论都无意义）；2、循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明现在的问题；3、如果前两种方法都不能达到说服的话，借助一武断方式终止无限倒退的过程。（三）法律论证的方法

理性论辩的程序真理（“是”）意见（“应当”）真理与意见的统一（四）法律论证的规则

1、法律论证的一般规则2、法律论证的特殊规则

A法庭辩论过程中的论证规则

B司法决定形成过程及表述中的论证规则价值衡量价值衡量：这是各种法律方法中的最高境界，是指法官在具体个案中面临多元的法价值冲突时所进行的一种慎重权衡的方法。价值衡量贯穿在其他法律方法、尤其是法律论证的的全过程之中。

“价值衡量”的法律经济学蕴涵

两利相较取其大两害相较取其轻法律方法的政治哲学意涵立法权司法权“治大国若烹小鲜”漏洞补充的三种途径

归纳推理类比推理自由裁量作为大前提的法律规定本章推荐阅读材料1、(美）伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，北京，中国政法大学出版社，1998。2、（德）阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京，中国法制出版社，2002。3、王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京，中国政法大学出版社，2001。三个比喻（法官与法律的关系）

——法律就像象棋游戏规则，法官就像棋手，在不违背规则的情况下，法官的个人技巧和经验往往对棋局产生影响。——法律就像就总指挥官的命令，法官就像战斗在前线的将军，由于战斗现场的复杂性，“将在外君命有所有受”是可以理解的；——在司法者眼中，法律仅仅是立法者准备给自己的建筑材料基地，而不是自成体系的、结构完整的法律大厦，因此，立法者所创设的规则不过是其构建判决大厦的“建筑材料”，仅仅意味着法官判决时发现法律的地方。这样看来，法律运行的良好结果，必定取决于法官娴熟的经验和技巧。

推理推理（reasoning）是由一个或几个命题作为出发点得到另一个命题的程序、过程或方法。在推理中，用作推理根据的命题或命题集叫做前提(premise)，经过推理得到的那个命题叫做结论(conclusion)。

形式非理性在某些社会中，判决案件有非常严格的程序，然而结果仍然是不可预测的，是随机的。如让嫌疑人赤脚从火上走，如果不受灼伤则无罪，否则则有罪。还有让一只鸡吃一种毒草，如鸡死了，嫌疑人就有罪，否则无罪。山西作家李锐曾有一篇小说（选贼），说某村发现有人偷东西，却无法确定何人所为，但必须处罚一人来向村民重申乡风，结果让全村人从含有一粒红豆的碗中每人抓一粒，谁抓到红豆谁就是贼。这些事例可说是笑话，但类似这样的判决过程（法律运行）在韦伯看来，是形式非理性的。它是形式的，因为判决有严格的程序和规则，但又是非理性的，因为结果是无法预测的，无法算度的，一切似乎都是听从天意。

形式理性1931年美国最高法院复审了一件驾驶飞机穿越州界的上诉案。美国立法中当时有禁止驾驶带引擎的运输工具穿越州界的法律，上诉人因驾驶飞机而依法律被判有罪。上诉后，联邦最高法院判决上诉人无罪，因为该法（1919年通过）在例举运输工具时并未提到飞机（类似的案例还有焚旗案等）。此种案件在韦伯看来，当属形式理性。因为判决严格按照明确的法律，因此是形式的；这一最终结果尽管出乎人们意料，却是可以根据法律的明文规定得出的，符合逻辑推理；因此判决过程是理性的，而不是根据社会需要或大众情绪等非法律的社会因素来决定的。【案例】1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就死去。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶宛生走后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。一审法院经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决，提起上诉，二审法院审理后维持原判决。为什么法院做出这样的判决呢？不作为故意杀人罪的成立条件

（1）行为人负有阻止他人死亡的作为义务

（2）行为人有履行义务的可能性

（3）不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系

不作为犯罪的义务来源有：a、法律上明文规定的义务；b、职务或业务上要求履行的义务；c、由行为人先行行为引起的义务。d、在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务

齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案（１）

齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，并在中专统考中获得441分，超过了委培录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政（陈晓琪之父）、滕州八中、济宁商校、滕州市教委为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。

齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案（２）1999年5月，枣庄市中院作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓姓名上学的行为，构成对齐玉苓姓名权的侵害，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪等被告向齐玉苓赔礼道歉并赔偿精神损失费35000元，但驳回齐玉苓其他诉讼请求。齐玉苓不服，认为被告的共同侵权剥夺了其受教育的权利并造成相关利益损失，原审判决否认其受教育权被侵犯，是错误的。遂向山东省高院提起上诉，请求法院判令陈晓琪等赔偿各种损失56万元。二审期间，山东省高院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，于1999年以[1999]鲁民终字第258号请示，报请最高人民法院作出司法解释。齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案（３）最高人民法院经反复研究，于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，终审判决此案：（1）责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；（2）陈晓琪等四被告向齐玉苓赔礼道歉；（3）齐玉苓因受教育权被侵犯造成的直接经济损失7000元和间接经济损失41045元，由陈晓琪、陈克政赔偿，其余被告承担连带赔偿责任；（4）陈晓琪等被告赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50000元。2001年11月20日，齐玉苓案执行完毕。习题我国婚姻法规定：“父母对子女有扶养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”，这里“父母”与“子女”都应作（）Ａ．限制解释Ｂ．扩充解释Ｃ．字面解释Ｄ．正式解释按照我国宪法和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。下列选项不属于有权法律解释的是（）Ａ．全国人民代表大会常务委员会对宪法和法律的解释Ｂ．国务院对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释Ｃ．国家最高司法机关对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释Ｄ．法律专家对宪法和法律的解释“在法律适用的过程中，法律规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决。”这种推理属于（

）Ａ．演绎推理Ｂ．归纳推理Ｃ．类比推理Ｄ．辩证推理关于法律方法，以下说法中错误的是（）Ａ．法律思维是法律方法的核心Ｂ．法律方法是法律人使用的专门方法Ｃ．法律推理主要是形式逻辑适用于具体案件的思维形式Ｄ．大陆法系的法官一般采用归纳推理依照刑法规定，犯贪污罪的，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产。甲贪污公款15万元，法院依法认定甲构成贪污罪，判处甲有期徒刑11年，并处没收个人财产。法院运用的推理方式属于（）Ａ．演绎推理Ｂ．归纳推理Ｃ．类比推理Ｄ．辩证推理法律解释的必要性在于（

）Ａ．法律规范具有抽象的、概括性Ｂ．保证法律实施机关能够按照自己的意志执行或适用法律Ｃ．法律词语、术语一般是多义的Ｄ．使法律能够适应社会发展变化，保持稳定性Ｅ．填补法律的空白或漏洞司法解释不包括（）A．审判解释B．检察解释C．审判和检察联合解释D．判例解释有公园规定：“禁止攀枝摘花”。此规定从哪一种法律解释类型看可解释为：“不允无故毁损整株花木”？（）A．扩大解释B．限制解释C．当然解释D．历史解释

简述法律解释的原则。（1）合法性原则。(2分)（2）合理性原则。(1分)（3）法制统一原则。(1分)（4）历史与现实相统一的原则。(1分)案例（司考）1976年10月，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第二卷第4