第11章中央立法

第十一章中央立法第一节中央立法概述第二节全国人民代表大会立法第三节全国人民代表大会常务委员会立法第四节国务院立法第五节国务院部门立法1第一节中央立法概述一、中央立法释义二、中央立法的地位和作用2一、中央立法释义（一）中央立法的含义中央立法，指特定的中央国家政权机关，依法制定和变动效力可以及于全国的规范性法律文件活动的总称。（二）中央立法的特征1、中央立法具有更高等级的效力。它产生的宪法和法律。效力等级一般高于地方立法产生的法，是地方立法的重要依据。没有国家宪法和全国性法律的授权，地方立法不得同中央立法相抵触。2、中央立法具有更大的调整范围。政治、经济、法制、军事、文化、外交以及其他各个社会关系领域，中央立法都可以规范。3、中央立法具有更重要的内容和形式。中央立法有许多是关系一国根本制度和整个国家国计民生的重大事项。3二、中央立法的地位和作用中央立法担负的直接任务，是以宪法、法律、行政法规等重要法的形式及其他规范性法律文件，为国家、社会和公民生活的各个基本方面、基本环节，提供必要的法的规范。1、中央立法是一国立法体制的前提性环节。立法体制的宏观框架和主要方面都要由国家宪法和宪法性法律作出规定。在单一制国家，只能由宪法和宪法性法律规定，地方性法规和其他规范性法律文件无权作此规定。在联邦制国家，各成员国或各州也有宪法和宪法性法律，但这些法律与联邦宪法和宪法性法律一般不得相左。4二、中央立法的地位和作用2、中央立法是一国立法体制的主导性环节。首先，中央立法本身是一国立法体制的首要的、重要的组成部分。如在我国，中央立法作为整体对所有地方立法都起主导作用。中国的中央立法权包括立宪权、立法律权、立行政法规权和立部门规章权等。立宪权和立法律权高于所有地方立法权，立行政法规权高于一般地方立法权。特别行政区立法和民族自治地方立法虽然具有特殊性，但它们总体上受制于中央立法是毋庸置疑的。其次，一国立法体制的基本原则，只能由中央立法规定。最后，中央立法承担的是最重要的立法任务。3、中央立法是一国立法体制的基础性环节。首先其立法是地方立法的主要根据之一。其次其解决的问题是一国带有全局性的基本问题。5第二节全国人民代表大会立法一、全国人大立法的含义和特征二、全国人大的立法权三、全国人大的立法范围四、全国人大立法的完善6一、全国人大立法的含义和特征（一）全国人大立法的的含义全国人民代表大会立法，是中国最高国家权力机关，依法制定和变动效力可以及于中国全部主权范围的规范性法律文件活动的总称。（二）全国人大立法的特征1、全国人大立法具有最高性。（1）全国人大是国家机构体系中的最高国家权力机关。与西方国家立法、行政、司法既相互独立又相互制衡的大体平行的地位不同，我国的国家机构是一个塔形体系，全国人大居于最高层，是该体系的中心，政府和司法机关都由人大产生并对人大负责。（2）全国人大行使最高的立法权，包括立宪权、立法律权、立法监督权等。（3）全国人大产生的宪法和法律，在中国主权范围内具有一体遵循的效力。72、全国人大立法具有根本性。（1）内容上调整的是根本性、全局性的关系，解决的是特别重要的、根本性的问题。（2）形式上，产生的国家根本大法宪法、法律和其他重要法律。（3）全国人大立法是立法体制的核心，其他立法一般要以它为依据或不能与其相抵触。3、全国人大立法具有完整性。（1）权力行使完整。全国人大对它所立之法，既有完整的制定权和修改、补充、废止权，也有提案、审议、表决和决定公布权。（2）既有权立法，也有权监督整个国家的立法活动是否合宪、违宪。（3）既有立法权，也有权授权其他国家机关立法。（4）内容广泛，涉及各个部门和领域。4、全国人大立法具有独立性。（1）全国人大所立之法既不存在被其他国家机关撤销的问题，也不需要报其他国家机关批准或备案。（2）与全国人大常委会相比较，虽然全国人大常委会可以补充和修改全国人大制定的法律，但行使这一职权受到诸多限制，并且补充和修改时通过修改决定进行的，而宪法规定全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。与国家主席相比较，虽然国家主席可以公布全国人大制定的法律，但宪法规定这种公布要根据全国人大的决定来进行。国家主席无权独立决定是否公布法律，而一旦国家主席违背全国人大的决定，全国人大即有权对其予以罢免。对民族自治地方而言，虽然可以对全国人大的法律变通执行，但是这种变通都是附有条件的。对特别行政区而言，虽然其法律可以与全国人大的法律不一致，但这种不一致所以合法，是因为全国人大允许这种情况存在，并且这种不一致也是附条件的。（3）全国人大立法的完整性，也保证立了全国人大立法的独立性。二、全国人大的立法权（一）立宪完整的立宪，内容一般包括：制定宪法；变动宪法；公布宪法；解释宪法；废止宪法。对已有宪法的国家来说，只要其政权未被推翻或颠覆，立宪主要指变动、公布和解释宪法。我国宪法规定了全国人大行使修改宪法的职权，全国人大常委会行使解释宪法的职权。实践中，全国人大的立宪活动主要包括四方面内容：（1）制定完全新的宪法。如1954年宪法的制定；（2）变动宪法，对现行宪法进行大的修改、补充或删除等并予以公布。如1975年、1978年和1982年三部宪法的产生；（3）变动宪法，对现行宪法进行小的、局部的或个别条款的修改、补充和删除等并予以公布。如1988年、1993年、1999年和2004年的修宪；（4）公布宪法或公布修改宪法的决议和修正案。10（二）制定和变动法律法律，是中国法的形式体系中的二级大法。而法律又分为基本法律和其他法律两种。基本法律调整和解决国家、社会和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题，如刑法、民法、婚姻法、诉讼法等即为基本法律。基本法律大多可以称为法典。其他法律调整和解决其他国家、社会和公民生活中的某一方面的社会关系和问题，其调整范围比较窄，内容较为具体，如商标法、专利法、环境保护法等。其他法律可以称为一般法律。全国人大制定和变动基本法律，而全国人大常委会制定和变动一般法律。（三）立法监督（1）有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。根据《立法法》规定，这一立法监督权包含以下两个内容：改变或撤销人大常委会制定的不适当的法律；撤销全国人大常委会批准的违背《宪法》和《立法法》规定的权限范围内的自治条例和单行条例。（2）有权监督宪法的实施。（四）其他三、全国人大的立法范围立法范围，主要指立法主体行使立法权时，可以就哪些事项实行立法调整。这是立法主体的立法权在内容方面的表现。（一）全国人大立宪的调整范围（二）全国人大的法律调整范围的变迁13（三）法律的专属调整范围根据《立法法》规定，下列事项只能由法律调整：I.国家主权事项；II.各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；III.民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；IV.犯罪和刑罚；V.对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；VI.对非国有财产的征收；VII.民事基本制度；VIII.基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；IX.诉讼和仲裁制度；X.必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。此为全国人大及其常委会的法律专属调整范围。但究竟全国人大与常委会之间对上述事项立法的界限或范围，还有待进一步研究。四、全国人大立法的完善（一）将法定立法权同应然立法权、实然立法权一致起来立法权实际上有三种区分：法定立法权，即通过《宪法》、《立法法》和其他宪法性法律确定立法主体所能行使的立法权；应然立法权，即根据立法主体的性质、地位、设置目的等情况可以推定它应当能够行使的立法权。全国人大是中国最高国家权力机关，最高立法主体，它在立法权限划分体制中应当行使具有最高性、根本性、完整性和独立性的立法权，这是它的应然立法权。实然立法权，即立法主体实际行使的立法权。一方面，全国人大的法定立法权和应然立法权在实然立法权中有相当体现；另一方面，全国人大的法定立法权和应然立法权，有的在实践中没有充分发挥作用，例如立法监督权，迄今仍然难以发现全国人大行使立法监督权以监督立法活动是否合宪、是否违宪的实例。15因此，应当做到：注意充分发挥全国人大立法监督的作用。注意中国法的体系的协调发展，充分发挥基本法律的作用。有的部门法尚无全国人大制定的基本法律，或者虽有基本法律而没有统一的综合性法典。注意根据法定立法权立法，使全国人大的立法活动都有法的根据。（二）在立宪方面改变大的变动频仍、小的变动没有统一形式和规格的状况大的变动，如75年、78年、82年三次，7年间3次大幅变动宪法，这在别的国家是很少见的，也有损于宪法作为根本大法的威严。小的变动没有统一形式和规格。避免这种情形应做到：（1）在指导思想上不要把大幅变动宪法作为一个新时期开始的特别重要的标志，应当维护宪法的稳定性和根本性；（2）在情况发生变化时，确需对宪法做某些变动时，应适时、适当地变动；（3）在适时、适当对宪法内容作局部或少许变动时，应当注意采取统一的形式和规格。6次局部变动，两次为决议，四次为修正案。（三）完善全国人大的立法监督制度。（四）正确划定基本法律的范围第三节全国人民代表大会

常务委员会立法一、全国人大常委会立法的含义和特征二、全国人大常委会的立法权三、全国人大常委会的立法范围四、全国人大常委会立法的完善19一、全国人大常委会立法的含义和特征全国人大常委会立法，是中国最高国家权力机关的常设机关，依法制定和变动效力可以及于全国的规范性法律文件活动的总称。全国人大常委会立法与全国人大立法共同构成中国国家立法的整体，是中国中央立法的非常重要的方面。它在中国立法体制中，以地位高、范围广、任务重、经常化和具有相当完整性、独立性为其主要特征。20二、全国人大常委会的立法权根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人大法定立法权主要包括：（1）制定和变动法律权；（2）解释宪法和法律权；（3）立法监督权；（4）其他立法权。全国人大常委会的立法活动，就是运用这四方面立法权，在它们所能调整的范围内进行立法的活动。21全国人大常委会的立法权之二：解释宪法和法律根据《宪法》第67条规定，全国人大常委会有解释宪法和法律的权力。《立法法第42条规定》：法律解释权属于全国人大常委会。法律有以下情况之一的，由全国人大常委会解释：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确法律适用的。解释宪法和法律实质上就是通过解释产生的文件，分别为宪法性文件和法律性文件，是宪法和法律的组成部分。在西方，解释宪法权通常不属于议会。解释法律，包括解释全国人大和全国人大常委会两者的法律。全国人大常委会的立法权之三：立法监督1、全国人大常委会有权监督宪法的实施。2、撤销同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；撤销省级人大常委会批准的违背《宪法》和《立法法》的自治条例和单行条例。3、裁决法律之间的冲突。法律之间人大常委会裁决。地方性法规与部门规章之间的，国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定适用地方性法规；认为应当适用规章的，应当提请人大常委会裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致的，由全国人大常委会裁决。全国人大常委会的立法权之四：接受备案和批准（也是监督的体现）1、省级人大及其常委会制定的地方性法规，报全国人大常委会备案。2、自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准。3、自治州、自治县的自治条例和单行条例，报全国人大常委会备案。4、《立法法》补充规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例均须报全国人大常委会备案。5、根据人大常委会授权制定的规范性法律文件，如果人大常委会的授权决定提出备案要求，也应报备。三、全国人大常委会的立法范围在《立法法》之前，中国宪法和宪法性法律没有对全国人大常委会的立法范围作出列举或限制或别种方式的规定。判断当时全国人大常委会立法范围的主要根据，也是宪法规定的全国人大常委会的职权范围和宪法规定的那些需要法律调整的事项。在《立法法》之后，全国人大常委会立法调整范围在宏观上得以明确，即前述只能由法律调整的10大事项。但是哪些由全国人大调整，哪些由全国人大常委会调整仍不明确。25三、全国人大常委会的立法范围《宪法》第67条规定全国人大常委会行使21项职权。行使这些职权如需借助法律的作用，全国人大常委会便可以在这些职权范围内制定法律、实行立法调整。根据《宪法》的有关规定，需要由行使国家立法权的国家机关制定一系列法律，其中一部分应当由全国人大制定，另一部分则可以由全国人大常委会制定。这也是全国人大常委会立法在内容上的调整范围之所在。26四、全国人大常委会立法的完善（一）改变部分立法权不能有效行使的状况1、解释宪法和法律的权力不能有效行使。原因在于：其一，立法解释制度不健全，宪法或宪法性法律对宪法和法律解释权的规定流于表面，缺乏必要的制度性的具体规定；其二，大量的法律解释工作由最高司法机关越俎代庖进行了；其三，认识不足，意识不够，立法机关未形成解释法律的传统。272、监督权只具有形式，对向其提交备案的规范性法律文件通常不能予以有效审查，也从未行使过对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的撤销权。原因在于：其一，传统意识作祟，立法即决策，而决策由别人监督，还不为人们习惯。其二，人大是“橡皮图章”，不起实质作用的观念仍然存在，其行使撤销权难以得心应手。其三，执政党与政府和权力机关的关系，中央与地方的关系，尚待正确处理。其四，制度本身亦有不健全之处。（二）改变超越法定职权立法的状况其一，宪法规定全国人大常委会在全国人大闭会期间可以对后者的法律作部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。实际上，这种情况时有发生，原因在于，全国人大和全国人大常委会的权力界限并不明确。其二，宪法明确规定全国人大常委会行使制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。但实践中，全国人大常委会有时也将应当由全国人大通过的法律由自己通过。如《国家赔偿法》。原因在于，一是立法主体的法制观念单薄；二是立法制度不完善，对应当由全国人大制定法律以外的其他法律范围没有确定清晰。第四节国务院立法一、国务院立法的含义和特征二、国务院的立法权三、国务院的立法范围四、国务院立法的完善30一、国务院立法的含义和特征国务院立法，是中国最高国家行政机关即中央政府，依法制定和变动行政法规并参与国家立法活动以及从事其他立法活动的总称。国务院立法主要有以下特征：第一，国务院立法兼具从属性和主导性。有别于西方国家的平行地位，相互独立又相互制衡的体制，国务院是作为最高国家权力机关的执行机关存在于国家机构体系中的中央政府。国务院最为最高国家行政机关，担负统一领导和管理中国行政工作的责任，因而对全国的行政工作具有主导性。第二，国务院立法范围尤广、任务尤重。31第三，国务院立法具有多样性、先行性和受制性。国务院制定和变动行政法规，参与国家立法亦即向全国人大及其常委会提出法律案，完成国家立法机关的授权立法任务，监督行政规章的适当与否。这是最具多样化色彩的一种立法。国务院制定行政法规，在一定程度上为未来制定相关法律积累经验、准备条件。国务院作为最高国家权力机关的执行机关，其立法活动要对最高国家权力机关负责，受最高国家权力机关所制约。国务院行政法规要根据宪法和法律制定，没有后者就没有前者。国务院有权向全国人大及其常委会提交法案，但该法案通过与否，取决于接受法案的机关。国务院根据全国人大及其常委会的授权进行的立法活动，由于权力来源于授权者，自然也受到授权者制约。国务院立法的一个重要目的是贯彻、实施宪法和法律。二、国务院的立法权各国中央政府的立法权大小主要由国情决定。中国国务院立法权应当有多大，需要进一步研究。目前国务院主要行使以下几方面立法权：（一）制定和变动行政法规国务院行政法规在现行中国立法权限划分体系中具有承上启下的作用，低于宪法、法律而高于一般地方性法规，其效力可以及于全国。（二）向全国人大及其常委会提出法律案（三）根据授权立法（四）一定范围的立法监督33根据授权立法国务院根据授权立法与国务院其他立法权相比，具有特殊性，后者可以称之为国务院一般立法权或普通立法权。它们之间颇有区别：其一授权立法权来源于国家立法机关的授权，是国家立法权的派生；一般立法权通常直接根据宪法的有关规定产生，性质上属于国家行政权的范畴。其二，授权立法权在时间、事项和其他方面有严格的限制；一般立法权作为根据宪法产生的权力，在宪法有效期限内，一直存在并具有相对独立性。其三，授权立法权是国家立法机关授权代行的一种立法权，在效力等级上高于国务院一般立法权。一定范围的立法监督国务院有权改变或撤销其所属各部门发布的不适当的命令和指示，有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方政府规章规定的主要事项之一应当属于为执行法律、行政法规、地方性法规的事项；部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章，均应当报国务院备案。三、国务院的立法范围36《立法法》出台之前宪法第89条确定国务院行使18项职权（默示立法权）《立法法》出台之后《立法法》56条规定国务院根据宪法和法律制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）《宪法》第89条规定的行政管理职权的事项。（明示立法权）。另外，根据《立法法》第9条的规定，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。四、国务院立法的完善（一）正确理解“根据宪法和法律”原则（二）完善国务院授权立法制度（三）健全行政法规起草制度（四）正确区分行政法规和行政措施、决定、命令的界限37正确理解“根据宪法和法律”原则有的认为根据宪法和法律，是指制定行政法规须根据宪法或法律的授权，即只有在宪法或法律明确规定某些事项由国务院制定的情况下，才可以针对这些事项制定行政法规。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规应当根据宪法或法律的具体规定，即只能就宪法或法律的具体规定制定行政法规。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规应当以宪法和法律规定的国务院的职权范围为根据，即国务院可以针对自己的职权范围所及事项制定行政法规，不能超出这种职权范围。“根据宪法和法律”包含三层含义：其一，首先是指要根据《立法法》规定的调整事项范围制定行政法规；其二，在已有法律对某社会关系做了调整的情况下，要制定就同一事项实行调整的行政法规，应当根据法律的规定或要求制定，以贯彻执行法律，不得与法律抵触；其三，在以上两种情况以外，国务院还可以在宪法和宪法性法律规定的国务院职权范围内，制定行政法规。完善国务院授权立法制度《立法法》规定了中国授权立法的制度框架，而国务院授权立法问题是这一框架所包含的主要授权问题之一。但是，仍然应当注重建设共同性的、统一的制度。包含以下内容：国务院授权立法的来源，或取得方式；根据授权所立之法的效力等级；行使授权立法的目的、时间范围、针对事项范围；授权立法的程序：所立之法应当采取何种形式；被授予的权力不能转授其他主体；在行使授权立法权过程中应当如何接受全国人大及其常委会的监督；授权的终止。健全行政法规起草制度《立法法》对行政法规的起草作出如下规定：行政法规由国务院组织起草；在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见（座谈会、听证会、论证会）；起草完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案的主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构审查。行政法规的决定程序依照《国务院组织法》的有关规定办理。行政法规由总理签署国务院令公布。行政法规是法的组成部分，具有法的性质，而行