【浅析正当防卫与防卫过当的区别和界限6800字（论文）】

STYLEREF样式1结论浅析正当防卫与防卫过当的区别和界限目录第1章理论概述 1第2章防卫过当与正当防卫 52.1防卫过当与正当防卫的联系 32.2防卫过当在民法和刑法上的区别应用 3第3章防卫界限 23.1如何定位防卫界限 33.2确定定位防卫界限的价值 3第4章昆山反杀案件 34.1昆山反杀案基本情况 34.2认定主要事实 34.3案件定性及理由 3结论 6参考文献 7引言随着我国法治建设的不断发展，公民法治意识逐步增强，权利观念逐步完善。防卫权就是越来越受到公民重视的主要权利之一。但从许多司法案例来看，正当防卫的权利概念模糊不清，前提和限度的判断标准各不相同，容易导致案件处理困难，司法审判有失公正。防卫界限，即正当防卫与防卫过当的界限，是分别二者的关键，决定了防卫行为是应受保护的合法行为还是超出界限应收惩罚的违法行为，因此准确界定防卫界限是无法逃避的重中之重。理论概述1.1正当防卫的概述《中华人民共和国刑法》第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。换句话来说就是，我国的正当防卫的立法应根据侵害的对象以及合法利益的不同进行类型化，从防卫权的主体出发，为司法确定明确的判断标准，避免其司法判决严重违反国民规范意识以及出现截然不同的结局。这是我国正当防卫权利的要义之一，在法条中明文规定。1.2防卫过当的概述正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，此种情况被称为防卫过当。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。第二章防卫过当与正当防卫2.1防卫过当与正当防卫的联系防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念，刑法规定了对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。1、防卫过当在客观上有危害性、在主观上有罪过。从总体上说是一种非法侵害行为，这是区别于正当防卫的本质特征也是刑法规定防卫过当负刑事责任的根据。2、防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是它们的密切联系之所在。成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下进行的。只有正当行为明显超过必要限度造成重大损害的，才使防卫由正当变为过当，由合法变为非法。基于防卫过当的特殊性，刑法明文规定对于防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。行为人的行为不能超过一定的限度理论上讲,正当防卫是法律赋予公民的一项权利,其行为要有一定的限制。即行为人在正当防卫过程中应承担适当的注意义务，否则会造成权利的滥用,产生无益于社会的负面作用。如行为人在公共汽车上发现小偷正在窃取自己财物而拔刀将其捅死,行为人发现疾驰的火车即将轧到在铁路上玩耍的小孩,而将巨石置于铁轨上以阻止火车前进导致火车脱轨的行为,根据我国法律的规定前者属于正当防卫过当,后者属于紧急避险过当,依法均应承担法律责任。所以正当防卫不能没有一定的限制。然而正当防卫行为一般是在比较紧急的情况下实施的,要求正当防卫行为人承担过高的注意义务显然与行为时的紧急情况不相符,也有悖于情理法理。只要行为人尽了一个理智人在紧急情况下应尽的注意义务,即不影响正当防卫成立,而不能过于苛求正当防卫在自救过程中的过错责任。所以即使行为人有过错,只要没有超过必要的限度，一般不能追究。在本案中,于海明夺刀自救不能成为影响正当防卫成立的障碍。刘海龙饮酒客观上导致其思想及其行为能力的降低,对于海明进行各种伤害，已经违背了一个理智人的正常选择。2.2防卫过当在民法和刑法上的区别应用无论是民事领域还是刑事领域，防卫过当都是违反了正当防卫的限度条件，超过了正当防卫的程度的情形。"这也就说明了防卫过当与正当防卫是两个有本质区别又有着密切联系的两个概念。因此，研究防卫过当在民法和刑法中的区别应用,其实就是研究正当防卫在民法和刑法中的应用。对此，笔者将从以下几个角度，研究正当防卫在民法和刑法中的区别应用。一、必要限度的含义无论是成罪的防卫过当还是不成罪的防卫过当，要正确把握两者的限度条件，都需要正确理解什么是“必要限度”以及如何确定“必要限度”。有学者认为必要限度存在的意义就是为了确定防卫行为是否合法而对防卫损害轻重的界定。“总结来看，必要限度一般指防卫行为人合理的相信为避免侵害行为所须的界限。二、成罪的防卫过当的限度条件的认定本文中成罪的防卫过当指防卫人在防卫过程中所行使的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害并且既应负刑事责任又应负民事责任的行为，即刑法上的防卫过当。认定成罪的防卫过当的限度条件主要要正确理解什么是“明显超过必要限度”以及什么是“重大损害”。三、不成罪的防卫过当中限度条件的认定本文中不成罪的防卫过当是指防卫人在防卫过程中所行使的行为超过必要限度，但没有明显超过必要限度，给不法侵害人造成不应有的损害但尚未达到重大损害，并且只须承担民事责任的行为，即民法上的防卫过当。认定不成罪的防卫过当主要要正确理解何为“没有明显超过必要限度”以及何为“造成不应有的损害但尚未达到重大损害”。另外还要正确区分正当防卫不同的立法模式，以更好的探讨不成罪的防卫过当的司法适用。第三章确定防卫界限3.1如何定位防卫界限如何确认定防卫界限成为目前急需解决的问题。刑法第20条第2款对防卫界限进行了规定，即“明显超过必要限度造成重大损害”，但是由于该规定较为原则，导致学界对于“明显超过必要限度”、“重大损害”以及“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间关系的理解存在一定争议，司法实践中对于防卫界限的具体认定标准也并不一致。基于此，本文从具体案例出发，通过对社会影响较大的昆山反杀案的分析，对我国刑法理论及司法实践中的防卫界限认定问题进行着重探讨，以期实现对防卫界限认定问题的进一步明晰，并希望能够对我国司法审判贡献自己的微薄之力。何为“超过必要限度，但没有明显超过”与何为“造成不应有的损害”，且“未达到重大损害”，关于何为“超过必要限度，但没有明显超过”与何为“造成不应有的损害”,且“未达到重大损害”的判定，其具有一定的客观性和相对性，但其判断上具有困难性。从理论上来讲，正当防卫的必要限度达到足以制止不法侵害即可，但实质上判断客观情况是否超过必要限度与理论不同。判断是否超过必要限度本身就很难，还要具体判定两者之间的界限更是一种模糊判断。而这里不成罪的防卫过当本质上是一种侵权行为，而不是犯罪行为，这时就很难把握度。理论层面，早期学说强调防卫人所实施的防卫行为的强度必须与不法侵害行为的强度相差不能过于悬殊，即二者之间应当相适应，认为“应始终以不法侵害的强度（包括行为性质、方法手段、工具、作用力量的程度、作用部位以及行为人的特点等等)，来约束防卫行为的强度，使之不超过不法侵害的强度。”这种防卫行为的强度必须与不法侵害行为的强度相适应的观点由于过于片面,所以在之后的发展中并没有占据主流地位，但却被以后的通说即相当说所吸收，成为构成相当说的重要基础。目前我国关于防卫界限的学说主要包括基本相适应说、必需说和相当说这几种学说，其中基本相适应说与相当说得到更多学者的认同，也有少部分学者坚持必需说。对于防卫界限的认定，每种学说的观点既有它们的合理之处，也存在着不完善的地方。在司法实践中，需要根据案件的具体情况具体分析，看此种行为的社会危害程度是否超过了一定的“度”，判定是否发生了质变，演变成了犯罪行为。从严格意义上来讲，侵权行为和犯罪行为的界限，往往只存在法益侵害程度的区别。若意志发生转化，防卫人所实施的行为也不会构成防卫过当，而是以报复为目的实施犯罪行为，构成故意犯罪。比如，不法侵害人甲拿刀砍乙，乙在防卫过程中将甲砍伤倒地不起，此时乙知道甲无法再实施侵害行为，自己的权益不会再受到损害，若乙继续砍甲，乙的后续行为就直接转化为故意犯罪，而不是防卫过当。3.2准确定位防卫界限的价值第一，减少防卫过当的发生，同时提高公民抵制不法侵害的积极性，增强对权益的保护。防卫权是公民在合法权益受到侵害而国家公权力难以及时发挥作用时所享有的依靠私力进行救济的权利，该权利是存在界限的，然而在现实情况中，公民可能会因为情况紧急或者自身认知缺陷等原因导致防卫行为超出防卫界限，受到相应惩罚。防卫界限定位不准确或者认定不合理，会使公民面对不法侵害时因担心受到惩罚而无法做出积极的抵制行为，使得被损害的权益得不到有效的保护。第二，有助于维护法律权威，提高认同感。《中共中央关于全面推进依法治国若千重大问题的决定》强调，“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”从人民的权益出发，准确的定位防卫界限，公正的进行司法判决，如此一来，法律权威能够更好地受到维护，公民对于法律的认同感也会更强。第三，节约司法成本，提高司法效率。尽管法律对不法侵害行为规定了详细的处罚措施，但基本都属于事后处罚，当国家力量介入时，防卫人的合法权益已经受到了不法侵害行为的损害,而且某些损害无论是从物质上还是精神上都是难以弥补的，国家只能通过运用司法资源的方式尽可能地去弥补这些损失。但是相对于国家对不法侵害行为进行惩罚和对公民权益进行救济的被动性与滞后性，防卫人主动实施防卫行为却能够及时、有效地制止不法侵害，防止损害的发生或进一步扩大，从而减少了公权力的介入，避免了司法资源的过度使用，节约了司法成本。另一方面，司法机关在对防卫案件进行判断时需要考虑多方面的要素，费时费力，效率较低，司法机关对防卫行为进行判断时能够更为方便快捷，从而极大地提高司法效率。第四，有助于维护社会稳定。不法侵害行为不仅给防卫人造成了物质财产损失和精神上的损害，另一方面也会引起一系列的连锁反应，从而影响整个社会的和谐稳定。法官在审理案件时需要注重社会效果，这是近年来存在于审判实务中的一种思维模式。另一方面，随着公民法律意识和权利意识的逐步提高，出于监督及维护自身权益的目的，公民对于法院审判结果的关注度也在逐步提升,这对法官重视社会效果提出了更高的要求。但是，目前在法官圈里仍然存在一定程度上的轻视社会效果的思维，对于一些社会关注度较高、影响力较大的案件，审判人员轻视社会效果的思维可能会导致其做出与群众期待相反的判决而引起较大的争议，与群众的普遍认知相对立，一般会说明其审判结果缺乏合理性。在有定位明确的防卫界限情况下，法官和公民也有据可依，有利于维护社会的稳定。第4章昆山反杀案件4.1昆山反杀案基本情况2018年8月27日21时30分许，刘海龙驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口，与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。涉案人员情况刘海龙，男，36岁，甘肃省镇原县人，暂住昆山市陆家镇某小区，案发前在昆山市陆家镇某企业打工。于海明，男，41岁，陕西省宁强县人，暂住昆山市青阳路某小区，案发前在昆山市某酒店工程部工作。案发时刘某某(男)、刘某(女)、唐某某(女)与刘海龙同车。刘某某参与殴打于海明，被依法行政拘留十日；刘某、唐某某下车劝解，未参与案件。于海明同行人员袁某某，未参与案件。翻译：2018年8月27日晚上9:30左右，刘海龙将一辆宝马轿车开往昆山市振川路以西至顺帆路交叉口。他与同方向骑自行车的于海明有争议。刘海龙从车上拉出一把砍刀，不断打向于海明。后来他被砍刀砍死，于海明被刺伤并砍了好几次。刘海龙受重伤，经抢救无效死亡。参与人员的处境刘海龙，男，现年36岁，来自甘肃省镇远县，现居住在昆山市陆家镇的一个社区，在事故发生前曾在昆山市陆家市的一家公司工作。于海明，男，现年41岁，来自陕西省宁强县，现居住在昆山市庆阳路社区，在事故发生前曾在昆山市一家酒店的工程部门工作。案发时，刘XX（男），刘XX（女）和唐XX（女）与刘海龙在同一辆车上。刘XX参与了对于海明的袭击，依法被行政拘留十天；刘和唐下了车，趋向一致，但他们没有参加此案。于海明的同事袁某某未参加此案。4.2认定主要事实1.案件起因。案发当晚，刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车(经检测，血液酒精含量87mg/100ml)，载刘某某、刘某、唐某某沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。2.案件经过。刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀(经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具)，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车(经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕)。刘海龙跑向宝马轿车东北侧，于海明返回宝马轿车，将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀主动交给处警民警(于海明称，拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。3.案件后果。刘海龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内，刘海龙连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处。4.3案件定性及理由2018年9月1日，昆山市公安机关以于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对该案作出撤销案件决定。检察机关认为：我国刑法第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据上述规定和查明的事实，本案中，死者刘海龙持刀行凶，于海明为使本人人身权利免受正在进行的暴力侵害，对侵害人刘海龙采取制止暴力侵害的行为，属于正当防卫，其防卫行为造成刘海龙死亡，不负刑事责任。公安机关对此案作撤案处理符合法律规定。主要理由如下：(一)刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。(二)刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。(三)于海明的行为出于防卫目的。本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀(未击中)，尽管时间上有间隔、空间上有