民事诉讼法学作业题

民事诉讼法学作业题试述对人民调解协议的司法确认制度答：1、人民调解协议司法确认的目的及意义：人民调解协议司法确认程序是赋予调解协议以强制执行力的重要方式之一，当事人还可以申请公证机关依法赋予强制执行效力，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人还可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。人民调解协议司法确认意义特别重大，它克服了人民调解协议的效力局限性，保障人民调解制度的应有功能，节约了司法资源，提高司法效率。调解协议司法确认的原则：一是依法审查原则。确认内容必须是不违反法律强制性规定，要对调解协议进行合法性审查，在合法性审查的基础上作出确认与否；二是依申请原则。要充分尊重当事人的自愿、意志，而不能主动去启动司法确认，必须依当事人的申请才能启动确认程序；三、便民、高效原则。设立调解协议司法确认的目的是促进人民调解高效进行，把矛盾尽可能地化解在基层。四是回避原则，具体确认的法官不参与非诉调解过程，避免引起当事人不必要的合理怀疑。二、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点？答：1、性质：仲裁的本质是民间性，仲裁程序充其量也不过是一种“准司法”程序。而民事诉讼程序就是人民法院行使审判权，对争议是非曲直进行判定的过程，具有明显的代表国家意志的性质。2、受案范围：仲裁机构受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。可见仅在民商事关系范围内，人民法院的受案范围也要比仲裁范围广泛的多。3、当事人的范围：民事诉讼的当事人包括原告、被告、第三人；而仲裁则不承认第三人制度，仲裁当事人仅包括申请人与被申请人。4、当事人的诉权：《民事诉讼法》赋予了民事主体普遍、平等的诉讼权利。凡民事主体在其民事权益受到侵害的情况下，只要起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院就必须受理。而《仲裁法》规定，到仲裁委员会对仲裁申请，必须有双方当事人订立的仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会对仲裁申请不予受理。5、提起条件和管辖：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方当事人自愿并达成仲裁协议。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人申请仲裁必须向仲裁委员会递交仲裁协议和仲裁申请书。民事诉讼则与此不同。第一，当事人提起诉讼不必与对方当事人协商一致；第二，民事诉讼实行严格的级别管辖和地域管辖；第三，提起民事诉讼可以是书面的，也可以是口头，而申请仲裁必须是书面的；第四，如果当事人之间订有仲裁协议，法院不能受理一方当事人就协议范围内的事项提起的诉讼，即使该事项属法院专属管辖的范围。三、诉可以分为哪几种？答：按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉、形成之诉。1、确认之诉：确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。2、给付之诉：给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。3、变更之诉：变更之诉，又称形成之诉，或者创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更时，则无须提起变更之诉。四、什么是旧实体说法和新实体说法？两者有何不同？答：1、旧实体法说以实体法上的权利或法律关系为判断标准，具有明确易行的优点，法院在诉讼中只需就原告提出的实体权利或法律关系进行裁判就可以了。这在为法院提供了方便的同时，也便于在诉讼进行过程中的攻击与防御。该理论的另一个优点是既判力的客观范围明确。按照该理论，既判力的客观范围以原告的诉讼标的为准，未经法院裁判的民事法律关系或权利，不受该终局裁判的约束。2、新实体说法为德国学者尼克逊首创。其核心观点是，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，请求权只有一个。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权。不过在请求权竞合时，如果给付目的的同一，其中一个请求权的行使，便意味着另一或其他请求权的消灭。因此，在此种情况下，诉讼标的仍是单一的。3、两者不同之处：（1）两者对待实体法的态度不同。旧实体说法仅仅将诉讼标的完全等同于实体法律权利或实体法律关系。而新实体说法立足于纠纷一次解决的立场，综合考虑事实关系和法律规定的情况下来界定判断标准。（2）在请求竞合的情况下采取的方法不同。旧实体说法以实体上的权利为基础，在数个请求都以同一给付为目的的情况下，就应当为数次给付。新实体说法以事实关系为依据，因此只允许当事人行使一次请求权。五、调解有哪些比较优势？答：调解作为替代诉讼解决纠纷的方式之一，解决纠纷有其独特魅力，即调解的比较优势，下面就调解的比较优势作一探讨。1、调解利用的自愿性。其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意采用这种方式解决争议，调解程序才得以启动。其二是是否达成调解协议及达成何种内容的调解协议上的自愿性。任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。2、调解目的的和解性。不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。调解双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。3、调解过程的协商性。协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上，这正是调解协议一般能够自动履行的原因。4、调节内容的开放性。在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的。5、调解中信息的保密性。调解是基于当事人的自愿而进行的，调解人在调解过程中不具有任何强制力，无须以公开来防范权力的滥用。在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息，调解人会严加保密，不会透露给任何人。6、调解程序的简易性和处理的高效性。调节者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序。采用调解方式可能只需要几天甚至几个小时就可能解决纠纷。7、调解结果的灵活性和多样性。调解结果的灵活性和多样性既可以使调解人审时度势地引导当事人达成调解协议，又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益，可以使纠纷获得更加切合实际的解决。8、调解费用的低廉性。民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。这又是调解具有吸引力之处。六、试析法院调解中的自愿原则答：自愿原则是指人民法院对民事案件进行调解，应首先征得当事人双方的同意。当事人一方或者双方拒绝调解的，人民法院不得进行调解。已经开始调解，当事人一方或者双方明确表示不同意继续调解的，应终止调解。

1、调解程序的启动应在当事人自愿的前提下进行

人民法院在审理案件的过程中，如需对案件进行调解，应首先征询双方当事人的意见，在双方同意的基础上才能启动调解程序。如一方或双方不同意调解，则应对案件按法定程序继续进行审理，直至作出判决，人民法院不能依职权主动启动调解程序。先行调解也要遵循当事人自愿原则，法官不得强迫调解或变相强迫，选择调解还是选择判决不是以法官的意志为转移而是以双方当事人的意志为转移。

2、调解协议的内容应在双方当事人都自愿同意的情况下达成

调解协议是双方当事人自愿处分其实体权利和诉讼权利的一种文书形式，是当事人之间的法律文书，是调解书的基础。当事人在法院主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种“契约”，只不过协议经人民法院审查后以调解书的形式予以确认，并被法律赋予了强制执行的效力。七、试析必要共同诉讼及其类型答：1、概念：必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的目的在于防止矛盾判决。2、类型：（1）权利义务共同型：在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权利义务，是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。（2）原因共同型：这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，是因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。八、试析普通的共同诉讼及其构成要件答：1、概念：普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上，共同诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。2、特征：（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。（2）普通共同诉讼有数个诉讼请求。（3）普通共同之诉是可分之诉。3、原则：普通诉讼的主张共同原则。共同诉讼人中一人在诉讼种所提出的证据，可以作为对其他共同诉讼人所主张的事实认定的资料。4、构成要件：（1）有两个以上属于同一种类的\o"诉讼标的"诉讼标的。要成为普通共同诉讼，必须有两个以上的\o"当事人"当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院\o"起诉"起诉或应诉。（2）由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。（3）符合合并审理的目的。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼经济，节约\o"司法资源"司法资源。（4）法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。在符合以上条件的情况下，是否合并审理，由\o"人民法院"人民法院决定，但应征求当事人的同意。九、团体诉讼有何特点？适用哪些范围？答：1、特点：（1）团体诉讼本质上属于公益诉讼，不能将它作为追逐私益诉讼的程序形式来使用，丧失独立实存的特殊价值。（2）团体诉讼只能请求被告作出一定的行为，或者不作出一定的行为。但是在特殊情形下，团体诉讼也可以提出财产权益的救济，以作为附带的救济形态，或者作为授权下的救济形态。（3）团体诉讼是以自己的名义提出诉讼的，提起诉讼的团体就是诉讼中的原告。团体诉讼所形成的诉讼形态，在主体上说，只能是单一型诉讼，不适用共同诉讼的程序规则。（4）团体诉讼是在特定法律领域存在的一种诉讼形式，而不具有普适性。2、适用范围：团体诉讼的适用范围是有限的，仅在法律有明文规定之时方予适用。团体诉讼是单一型诉讼，其诉讼中的当事人就是团体一个，其成员在诉讼中不以任何方式出现，除非在损害赔偿之诉中，在对团体进行诉权信托之时会有所表现。同时由于团体诉讼中的团体不是行政机构，其不具有行政执法的权力，因而它不能成为行政诉讼中的被告。团体成为正当当事人的理论基础乃是实体法上的请求权；正是实体法的明确规定和授权，团体才具有特殊救济形态的诉权，才因此而成为正当的当事人。十、适用集团诉讼需具备哪些条件？答：1、适用情况：在现实生活中，因产品质量不合格等，造成消费者人身、财产损害，且被侵害的消费者人数众多，就要进行集团诉讼。因此，集团诉讼是指由于处于相同情况的、有相同利害关系的人临时组织的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的一种诉讼制度。由此可以看出在集团诉讼中不仅一方当事人人数众多，而且诉讼标的相同或是同一类的。2、条件：第一，由集团诉讼的成员推选代表人，作为代表人须是集团中的成员。代表人可由他所代表的集团成员推选产生，也可由人民法院与参加登记的权利人商定，或由有关行政单位负责人作为代表人进行。代表人的诉讼行为对集团全体成员发生效力。第二，人民法院审理集团诉讼案件，应根据实际情况和需要，发布公告，公告应说明引起损害发生的事件或行为发生的时间、地点以及可能造成的后果，通知可能受到损害的人在公告期限内到人民法院登记。第三，法院的判决不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员也具有法律效力。十一、第二审程序有哪些立法例？答：1、当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。2、当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。3、上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人