金融法学-商业银行法律制度

商业银行法律制度第一节商业银行概述第二节商业银行的设立、变更和终止第三节商业银行的业务第四节商业银行的监督管理第一节商业银行概述一、商业银行的概念商业银行(CommercialBank)是一个抽象化的一般概念，是对具有一定特质的银行机构的总称。商业银行的特质可概括为：1.商业银行是以营利为目的的企业法人。区别于中央银行和政策性银行。2.商业银行是依照银行法成立的金融组织，能够在名称中使用“银行”字样。区别于非银行金融机构。3.商业银行以吸收存款、发放贷款为主体业务。区别于主要从事投资业务的投资银行。4.商业银行具有创造派生存款，亦即参与货币供应的功能。区别于绝大多数的其他金融机构。根据我国《商业银行法》，商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。在理解时，应着重把握三点：1.商业银行是企业法人。2.商业银行是吸收公众存款、发放贷款、办理结算等金融业务的企业法人。3.商业银行依据《商业银行法》和《公司法》设立。二、商业银行的产生与发展现代商业银行是在货币经营业的基础上，顺应资本主义经济发展的需要产生和发展起来的。真正反映资本主义生产关系的现代商业银行制度，是在与高利贷的斗争中，逐步确立起来的。体现资本主义生产关系的现代商业银行，是通过两条途径产生的：①旧的高利贷性质的银行，适应新条件、新要求，转变为资本主义的银行；②根据资本主义原则，组建新型的股份制银行。起主导作用的是后一条途径。

1694年，在英国政府支持下由私人创办的英格兰银行，是最早出现的股份制银行。英格兰银行的成立，标志着现代银行制度的建立，也意味着高利贷在信用领域垄断地位的动摇。至于各资本主义国家纷纷建立起规模巨大的股份银行，则是在18世纪末到19世纪初之间。进入20世纪以后，特别是第二次世界大战以后，商业银行更是得到了迅猛的发展。20世纪70年代以来，商业银行又出现了全能化、革新化、电子化、国际化的发展趋势。直到1845年，在中国才出现了第一家新式银行，即由英资开设的丽如银行。中国自办的第一家银行是1897年成立的中国通商银行。新中国成立后，在长达30年的计划经济时期，国家实行金融统制政策，金融机构体系中，除中国人民银行外，仅有三家国家专业银行，即中国银行、中国人民建设银行、中国农业银行，以及中国人民保险公司和农村信用合作社。

1981年12月23日，我国成立了中国投资银行。它是我国政府指定向国外筹集建设资金、办理投资信贷业务的专业银行，也是世界银行对我国工业企业进行中小项目投资贷款的中间机构。

1984年1月1日，中国工商银行正式成立，承担工商信贷和城镇储蓄业务。中国工商银行与中国银行、中国人民建设银行、中国农业银行一起，并称四大专业银行。我国现有的商业银行体系，由三大部分构成：1.国有商业银行。包括中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行。从1985年开始，我国对专业银行实行了企业化改革。2004年以来，中国银行、中国建设银行、中国工商银行和中国农业银行相继成功进行了股份制改造。随着国有商业银行股份制改造、境外战略投资者的加入及上市成功，国有商业银行不再是“国有独资”商业银行，而成为国家控股的大型商业银行。2.股份制商业银行。3.外资商业银行。包括总行在中国境内的外国资本的商业银行、外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的商业银行、外国商业银行在中国境内设立的分行。三、商业银行的职能1.信用中介职能。这是商业银行最基本和最主要的职能。2.支付中介职能。一般而言，支付中介职能是商业银行独有的职能。3.信用创造职能。一般而言，信用创造是商业银行独有的职能，商业银行也因此而成为中央银行信用调控的重点。4.金融服务职能。即表外业务。指金融机构不动用资金，不计入资产负债表，凭借其机构网络、卓越信用、信息优势、专业技能等，以收取佣金或手续费为目的，向客户提供金融服务的业务。四、商业银行的组织体制(一)分支银行制分支银行制是在总行或总管理处之外，广设国内外分支机构的银行体制。可细分为：①总行制。总行除领导、管理分支机构外，本身也对外营业。②总管理处制。总管理处专司领导、管理分支机构之责，本身不对外开展业务。分支银行制起源于英国，现为世界多数国家所采行，我国也实行分支银行制。(二)单元银行制单元银行制/独家银行制，是只能以单个机构从事经营，不准设立分支机构的银行体制。美国从19世纪末开始实行严格的单元银行制。但近数十年来，美国许多州已不同程度地放松对银行开设分支机构的限制。(三)银行控股公司制银行控股公司/银行持股公司，一般是指专为控制或收购两家或两家以上银行的股份而成立的公司。银行控股公司制流行于美国，旨在规避对银行设立分支机构的种种限制。五、我国《商业银行法》的制定与修改

1995年5月10日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国商业银行法》；2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《商业银行法》进行了修订。这次修订有几大亮点：(一)兑现了我国的入世承诺

《商业银行法》修订时删除了“经济需求测试”的内容。(二)为混业经营埋下了伏笔

《商业银行法》修订时虽然沿袭了严格分业经营的立法精神，但加上了一个非常重要的但书，即“国家另有规定的除外”。(三)突出了“风险控制为本”的立法理念

《商业银行法》原来规定：商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则。修订时，对三大经营原则的排列顺序作了调整，安全性位居首位，然后是流动性与效益性。这种表面看似简单的位移，实则反映了立法者注重风险控制、确保金融安全的价值取向。此次修订中，有许多细节体现了“风险控制为本”的立法理念，例如：①加大了违法处罚力度。②扩大了大股东范围。③强调风险管理和内控制度建设。返回第二节商业银行的设立、变更和终止一、商业银行的组织形式和组织机构商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定。商业银行按组织形式的不同，可以细分为：①有限责任商业银行。②国有独资商业银行。③股份有限商业银行。二、商业银行的设立(一)设立商业银行的条件1.有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程。商业银行的章程，在有限责任商业银行，由股东共同制定；在股份有限商业银行，由发起人制订并经创立大会通过。国有独资商业银行的章程，由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。章程的内容应当符合《商业银行法》和《公司法》的规定。2.有符合《商业银行法》规定的最低限额以上的注册资本。设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币；城市合作商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，农村合作商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币；注册资本应当是实缴资本；国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于上述规定的限额。3.有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。商业银行董事、高级管理人员的任职资格，由国务院银行业监督管理机构负责审查、认定。有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：①因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；②担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；③担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；④个人所负数额较大的债务到期未清偿的。4.有健全的组织机构和管理制度。5.有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。6.其他审慎性条件。(二)设立商业银行的程序设立商业银行，必须依照法定程序报经国务院银行业监督管理机构批准，经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理公司设立登记手续，领取营业执照。经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构予以公告。商业银行自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证，并予以公告。(三)商业银行分支机构的设立商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行授权的范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担；商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级管理的财务制度。商业银行根据业务需要可以在境内外设立分支机构。商业银行设立分支机构，必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。商业银行总行应当按照规定拨付与其分支机构经营规模相适应的营运资金。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。三、商业银行的变更、分立、合并及终止(一)商业银行的变更应当经国务院银行业监督管理机构批准的变更事项包括：①变更名称；②变更注册资本；③变更总行或者分支行所在地；④调整业务范围；⑤变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东；⑥修改章程；⑦国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。商业银行在报请国务院银行业监督管理机构批准其变更以前，应依《公司法》和章程的规定完成内部批准程序；变更以后，则应当依法向工商行政管理部门办理变更登记和予以公告。(二)商业银行的分立商业银行的分立，是指一个商业银行依照法定程序分开设立为两个或两个以上的商业银行。其方式有：①商业银行将其部分财产分离出去另设一个或数个商业银行，原商业银行继续存在；②将一个商业银行的财产进行分割，分别归入两个或两个以上新设的商业银行，原商业银行解散。商业银行的分立，应当报经国务院银行业监督管理机构审查批准。因分立而解散的商业银行，应当依法向工商行政管理部门办理注销登记；新设的商业银行，应当办理设立登记；继续存在的商业银行，应当办理变更登记。(三)商业银行的合并商业银行的合并是指两个或两个以上的商业银行依照法定程序组成一个商业银行。商业银行合并有吸收合并与新设合并两种。商业银行的合并，应当报经国务院银行业监督管理机构审查批准。因合并而解散的商业银行，应当依法向工商行政管理部门办理注销登记；新设的商业银行，应当办理设立登记；继续存在的商业银行，应当办理变更登记。(四)商业银行的终止商业银行的终止，是指商业银行法人人格的消灭以及权利能力和行为能力的丧失。1.商业银行因解散而终止。商业银行解散的事由有：①章程规定的营业期限届满或者出现章程规定的其他解散事由；②因分立、合并而解散；③股东会决议解散。商业银行因上述事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款本金和利息等债务的清偿计划，经国务院银行业监督管理机构批准后解散。2.商业银行因被撤销而终止。商业银行被撤销，有以下几种情况：①因违反《商业银行法》等法律、行政法规，被国务院银行业监督管理机构吊销经营许可证；②因严重违反公司登记管理法规，被工商行政管理部门依法吊销营业执照；③因违反法律、行政法规从事非法经营，被其他有关的行政机关或者司法机关依法强制关闭。3.商业银行因破产宣告而终止。商业银行的破产处理主要有以下特殊之处：（1）人民法院宣告商业银行破产，须经国务院银行业监督管理机构同意；商业银行的重整或破产，不仅债权人、债务人可以提出申请，国务院银行业监督管理机构也可以提出。（2）国务院银行业监督管理机构依法对出现重大经营风险的商业银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该商业银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。（3）商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。（4）商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。返回第三节商业银行的业务一、商业银行的经营原则商业银行的经营原则，是《商业银行法》所规定的、商业银行从事经营活动必须遵循的基本准则。1.守法经营的原则。2.安全性、流动性、效益性原则。安全性，是指商业银行应当严格遵守资本充足率和其他资产负债比例管理的规定，完善法人治理结构，建立和健全风险管理和内控制度，确保审慎和稳健经营。流动性，是指商业银行应当严格遵守流动性资产比例管理的规定，有效控制流动性风险敞口，避免因资产流动性不足引发存款人挤提，最终酿成偿付能力危机。效益性，则包括微观效益和宏观效益。商业银行在经营过程中，应当努力实现安全性、流动性、效益性三者之间的平衡与统一。3.自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的原则。4.保护存款人合法权益的原则。5.平等、自愿、公平和诚实信用的原则。6.公平竞争的原则。二、商业银行的法定业务范围在世界各国，由于实行分业经营体制与混业经营体制的不同，商业银行的法定业务范围极不一致。我国《商业银行法》从两个方面对商业银行的业务范围作了规定：①商业银行可以经营的业务，②禁止商业银行经营的业务。(一)商业银行可以经营的业务1.吸收公众存款。2.发放短期、中期、长期贷款。3.办理国内外结算。4.办理票据承兑与贴现。5.发行金融债券。6.代理发行、代理兑付、承销政府债券。7.买卖政府债券、金融债券。8.从事同业拆借。9.买卖、代理买卖外汇。10.从事银行卡业务。11.提供信用证服务及担保。12.代理收付款项及代理保险业务。13.提供保管箱服务。14.经中国人民银行批准的结汇、售汇业务。15.经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。特定商业银行的经营范围由章程规定，并须报国务院银行业监督管理机构批准。(二)禁止商业银行经营的业务1.信托投资业务。2.证券经营业务。商业银行因行使质权而取得的股权，应当自取得之日起2年内予以处分。3.向非自用不动产投资。商业银行因行使抵押权而取得的不动产，应当自取得之日起2年内予以处分。4.向非银行金融机构投资。5.向企业投资。必须注意的是，商业银行仅在中华人民共和国境内不得从事上述业务，至于在境外从事则未予禁止。而且，如果国家另有规定，即使在境内，亦可从事。三、商业银行的基本业务规则(一)存款业务的基本规则

《商业银行法》着重强调了对存款人利益的保护。1.商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。2.商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。3.商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。4.商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率上下限，确定存款利率，并予以公告。5.商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金。6.对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。(二)贷款业务的基本规则1.贷款的指导思想。商业银行应当根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策的指导下，开展贷款业务。2.贷款自主权。3.贷款的审查。商业银行应当实行审贷分离、分级审批的制度。4.有担保原则。5.借款合同管理。商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。6.利率管理。7.资产负债比例管理。商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：资本充足率不得低于8%；贷款余额与存款余额的比例不得超过75%；流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%；对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%；国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。8.对关系人贷款的限制。商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。关系人是指：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；前列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。(三)同业拆借的基本规则1.商业银行参加同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。2.禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。3.拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。4.拆入资金只能用于弥补票据清算、联行清算头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。(四)其他业务规则1.商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务，应当按照规定的期限兑现，收付入账，不得压单、压票或者违反规定退票。2.商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。3.商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告；商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间。4.商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费；收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定。5.商业银行应当按照国家有关规定保存财务会计报表、业务合同以及其他资料。返回第四节商业银行的监督管理一、商业银行的监督管理概述为了督促商业银行合法稳健经营，保护存款人的合法权益，构建金融市场的公平竞争秩序，确保中央银行货币信用政策的贯彻落实，必须对商业银行实施有效的监督管理。根据《商业银行法》的规定，国务院银行业监督管理机构承担监管商业银行的主要职责，其他国家机关，如审计部门、财政部门、国有资产管理部门、税收管理部门、工商行政管理部门等，也分别从不同的角度依法对商业银行实施监督管理。国务院银行业监督管理机构对商业银行的监督管理，涉及内容十分广泛。就监督管理的时间和主要目的而言，大体可划分为事前的预防性监管和事后的保护性监管；就监督管理的基本环节而论，则主要包括设立审批管理、业务范围管理、利率管理、资产负债比例管理、风险管理以及对各种具体业务合法、合规性的管理等。要真正实现商业银行的稳健经营，单纯依靠国务院银行业监督管理机构等政府部门的外部监管是远远不够的，还必须强化市场的约束力量，健全商业银行的公司治理结构，督促其建立有效的内部控制系统，并充分发挥行业组织的自律作用。二、国务院银行业监督管理机构的稽核与检查报表稽核和现场检查，是国务院银行业监督管理机构对商业银行进行持续性监管的基本手段。通过报表稽核和现场检查，国务院银行业监督管理机构能够准确了解商业银行的经营状况，及时发现问题，并采取相应的监管措施。1.报表稽核/非现场稽核。指国务院银行业监督管理机构按规定程序，对商业银行报送的信息资料进行审核、整理、分析，对于发现的违规现象或经营不善问题经质询、核实后作出稽核结论和处理决定的一种监管方式。2.现场检查。指国务院银行业监督管理机构在不事先通知的情况下，派遣检查人员进入商业银行或其分支机构，以查阅账册、询问、会谈等方式获取或核实信息，对于发现的违规现象或经营不善问题作出现场检查结论和处理决定的一种监管方式。三、国务院银行业监督管理机构对商业银行的接管接管是当金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，由监管机构派遣人员进驻并在一定期限内行使其经营管理权的制度。1.接管的前提和目的。国务院银行业监督管理机构对商业银行实行接管的前提是商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响到存款人的利益。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。接管不是法律对国务院银行业监督管理机构规定的强制义务；也不是商业银行破产前的必经程序。2.接管的性质。接管是国务院银行业监督管理机构对特定商业银行采取的一种短期的、强制性的监管补救措施。3.接管的实施。接管由国务院银行业监督管理机构决定并组织实施。自接管之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权。接管期限届满，国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年。有下列情形之一的，接管终止：接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；接管期限届满前，被接管的商业银行已恢复正常经营能力；接管期限届满前，被接管的商业银行被合并或者被依法宣告破产。四、违反《商业银行法》的法律责任(一)商业银行的违法责任1.商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任，并由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处5万元以上50万元以下罚款：（1）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的；（2）违反票据承兑等结算业务规定，不予承兑，不予收付入账，压单、压票或者违反规定退票的；（3）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；（4）违反《商业银行法》规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。2.商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得的或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经批准设立分支机构的；（2）未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；（3）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；（4）出租、出借经营许可证的；（5）未经批准买卖、代理买卖外汇的；（6）未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的；（7）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；（8）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。3.商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处20万元以上50万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的；（2）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；（3）未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定。4.商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经批准办理结汇、售汇的；（2）未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的；（3）违反规定同业拆借的。5.商业银行有下列情节之一，由中国人民银行责令改正，并处20万元以上50万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的；（2）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；（3）未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。6.商业银行不按照规定向国务院银行业监督管理机构报送有关文件、资料的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，可以处10万元以上30万元以下罚款；商业银行不按照规定向中国人民银行报送有关文件、资料的，由中国人民银行责令改正，逾期不改正的，可以处10万元以上30万元以下罚款。(二)商业银行工作人员的违法责任1.利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。有上述行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。2.利用职务上