张明楷刑法学第三版新增

张明楷刑法学第三版新增或者修改的内容

前言：张明楷老师的刑法学第三版对其第二版进行了较多修改。现从司法考试的角度，将有可能进入司法考试范围的内容进行了整理。如果下列内容与2008年版一本通刑法部分的内容有冲突，应以下列内容为准。一、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。二、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。三、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）四、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。五、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。六、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。七、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。八、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，就使用暴力仅夺取了枪支。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫枪支罪既遂（并罚）。九、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。十、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支，甲的行为成立犯罪未遂。甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为。甲在认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中止犯。犯罪人实施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功，对甲罪可以减轻或者免除处罚；对乙罪应当减轻或者免除处罚。21、刑法第115条是对放火等罪既遂的规定，第114条是对放火等罪未遂的规定，所以尚未造成严重后果时，不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，但是，在尚未造成严重的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条及总则关于中止犯的规定。（此处要重点掌握的是放火罪中止的认定，关于放火罪既遂与未遂的认定，张老师提出了新的观点，与陈兴良老师的观点不一致，对此争议建议不掌握。）22、“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。23、走私武器、弹药的行为，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，但是，行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，另成立非法买卖枪支、弹药罪。24、签订、履行合同失职被骗罪：被诈骗不限于对方的行为构成刑法上的普通诈骗、金融诈骗与合同诈骗等罪，而应包括对方的行为属于民事欺诈的情形。认定本罪也不以对方已被人民法院认定为诈骗罪或者民事欺诈为前提。25、贷款诈骗罪行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。假借他人名义贷款并占有贷款，使他人成为贷款人的，成立贷款诈骗罪。金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利，以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取金融机构贷款归个人占有的，认定为贪污罪或者职务侵占罪。一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但作出处分行为的人并没有陷入错误认识，不成立贷款诈骗罪，应视有无非法占有目的与行为性质，认定为贪污罪、职务侵占罪或者违法发放贷款罪等的共同犯罪。一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，以非法占有为目的，共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员，使后者产生错误认识并核准贷款的，触犯了贪污罪（职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。行为人为了骗取贷款，所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围，与贷款诈骗罪的目的行为不具有类型性的牵连关系，应实行数罪并罚。例如，为了骗取贷款而虚报注册资本取得公司登记的，应实行数罪并罚。26、票据诈骗罪先骗取他人货物，事后将空白支票交付给对方的，不应认定为票据诈骗罪，只能认定为（合同）诈骗罪。27、信用卡诈骗罪特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。特约商户职员在拾捡顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪。28、行为人为强奸妇女，不仅针对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则构成强奸罪和故意伤害罪等，数罪并罚。强奸罪的暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。因此，当考生感觉可能不及格，而要求考官关照时，考官说，如果不和我发生关系，就不给你及格的，不能认定为胁迫手段。强奸致人死亡不包括被害人事后自杀身亡。29、拐卖妇女罪中的奸淫被拐卖妇女，不包括与妇女（不包括幼女）不具有强制性的性交行为。30、抢劫罪甲以抢劫故意实施暴力，导致被害人逃跑时失落财物，甲在追赶时拾得该财物，不属于强取财物，认定为抢劫罪未遂和侵占罪。第269条转化型抢劫中暴力、威胁的对象没有特别限定。甲在丙家盗窃了财物，刚出门时遇到乙，甲以为乙是失主，为抗拒抓捕对乙实施暴力。即使乙不是失主，既没有认识到甲的盗窃行为，也没有抓捕甲的想法与行为，对甲的行为应认定为抢劫。事后抢劫共犯的几种特殊情形：（1）甲单独入室盗窃被发现后逃离现场，在甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。乙虽然没有犯盗窃罪，但其参与了甲的事后抢劫的一部分行为，即实施了部分事后抢劫行为，与甲成立事后抢劫的共犯。（2）甲单独入室盗窃被发现后，向被害人腹部猛踢一脚，被害人极力抓捕甲，经过现场的乙接受甲的援助请求并知道真相后，也向被害人腹部猛踢一脚，被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。乙与甲构成事后抢劫的共犯，但死亡结果只能由甲承担。因为，一方面，不管死亡结果由谁造成的，甲都要承担责任；另一方面，乙对自己参与前甲的行为造成的结果不承担责任。而死亡结果可能是甲在乙参与之前造成的，根据事实存疑时有利于被告的原则，乙不能对死亡结果负责。以抢劫目的入户后，使用暴力使被害人离开户进而强取财物的，认定为入户抢劫。在公共交通工具上盗窃，下车后转化为事后抢劫的，不属于在公共交通工具上抢劫。31、盗窃罪盗窃罪的故意：即使是自己所有的财产，行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪。例如，行为人通过铁路运营部门将自己的财物从甲处托运至乙处，交付托运后行为人窃取该财物，应认定为盗窃罪。将数额较大、巨大、特别巨大的财物误认为是价值微薄的财物而窃取的，不具有盗窃罪的故意，不能认定为盗窃罪。32、伪证罪犯罪嫌疑人、被告人教唆证人等为自己为伪证的，不能以伪证罪的教唆犯论处，被教唆者作伪证的，成立伪证罪。犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，认定为妨害作证罪。妨害作证罪中的证人包括狭义的证人、被害人和鉴定人。33、贪污罪通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的，也能成为贪污罪的主体，并实行数罪并罚。国有公司的出纳，即使没有使用所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用作案工具打开保险柜后取走现金的，也应认定为贪污罪，而不是认定为盗窃罪。因为，相对于侵吞形式的贪污而言，利用职务之便是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者占有。即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，不成立贪污罪。例如，在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款的，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。34、挪用公款罪使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不认定为挪用公款罪的共犯。使用人具有诈骗故意时，不影响国家工作人员成立挪用公款罪。35、受贿（1）斡旋受贿利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职