浅论我国宪法对国际习惯的立法应对

PAGE5浅论我国宪法对国际习惯的立法应对08060231袁红玲08法四【摘要】：长期以来，由于种种原因，国际习惯法在我国宪法中一直空白，然而，研究他国宪法可以发现，大部分国家都在宪法中对国际习惯法的适用加以规定。在此基础上结合我国现实状况，我国应在宪法或宪法性文件中对国际习惯法的适用问题予以规定。【关键字】：国际习惯；宪法实践；空白；原因；设想国际习惯是国际法最古老、最原始的法律渊源。说它是最古老的，因为在历史上国际习惯的出现远远地早于国际条约。说它是最原始的，因为国际法的其他渊源在效力上归根结底都可以说是以国际习惯为依据的。对于国际法与国内法的关系，由于各国实践不同，呈现复杂情况。在原则上，除了发生在国际法与国内法的冲突以致国家应负责任外，国际法在国内效力是国内法的问题，由各个国家按照自己的法律加以处理，大多数国家均已在国内法中对国际习惯法的适用加以规定。本文力图在研究其他国家宪法对国际习惯法的规定的基础上，分析我国对国际习惯法的立法现状，借鉴他国经验，结合我国实际情况，探索我国宪法对国际习惯法的立法应对。国际习惯法在其他国家的宪法实践目前，世界上很多国家已将国际习惯法纳入了本国的宪法或者通过判例确立了其在本国国内法中的地位。英美法系国家中，英国、美国、加拿大等国家通过宪法或司法判例确定了国际习惯法为国内法组成部分，而大陆法系国家大部分已在成文宪法中明确确定了国际习惯法在国内法中适用及地位。（一）英美法系国家的实践英国英国没有成文宪法，国际习惯法被并入到普通法之中，对此布莱克斯通有句名言“国际法是本国法律的一部分”，这一说法是英国普通法的有效原则，曾经为英国法律所一再遵行。这项原则被理解为，“所有被普遍或者至少为英国所接受的国际习惯法规则本身就是本国法律的一部分”王铁崖，《国际法引论》[M]北京：北京大学出版社（1998）。有必要注意的是，国际法规则可分为两类，“一类是那些对某一行为过程加以规定或禁止的国际法规则，另一类是那些仅仅属于允许性的国际法规则”，而对于后者，英国法院并不绝对承认。同时，这项原则意味着，“除受制定法超越一切的效力的限制外，国际习惯法规则所产生的权利和义务将为英国法院所承认并给予效力，而不需要任何特殊行为将这项规则纳入英国法”王铁崖，《国际法引论》[M]北京：北京大学出版社（1998）美国美国宪法只对条约作了规定，对国际习惯法的国内适用未作明文规定。但美国最高法院在哈瓦那号案中，直接适用了交战国沿海岸没有武装的渔船免于缉捕这一国际习惯法，这表明从某种程度来讲美国对国际习惯法的适用同英国普通法，得到普通承认或者已经得到至少美国同意的国际习惯法规则在美国国内是有效力的，是为美国法院所适用的。然而，在国内法与国际法发生冲突时，美国议会和总统有权通过法令随时突破国际习惯法的限制，而且，若某一国际习惯规则遭到美国行政或立法部门的拒绝承认，那么该规则也不会得到美国法院的认可。由此可见，美国在适用国际习惯法时特别看重行政部门的意见。这也导致了部分学者对美国批评，认为美国对待国际习惯法的态度过于随意、傲慢。（二）大陆法系国家的实践德国德国《宪法》第25条规定，“一般国际法规则应为联邦法律的一部分。它们应优于法律，并应为联邦领土上居民直接创设权利和义务”。这项规定说明，在“国际法的一般规则”的范围内，国际习惯法得到德国基本法承认，属于“联邦法的组成部分”，且这些国际法上的“一般规则”“优先于法律”并“直接对联邦范围内的居民形成权利和义务”李秀娟，论国际习惯法在我国的适用及其立法应对[J]中国矿业大学学报2006年12月。同时，基本法所指的“国际法一般规则”的概念指的是“一般”国际习惯法，是相对于局部习惯法而言的，可见为基本法所承认的国际习惯法并不包括区域习惯法或特殊习惯法。另外，《宪法》第100条第2款规定：“李秀娟，论国际习惯法在我国的适用及其立法应对[J]中国矿业大学学报2006年12月国法律的情况下，我国法律对于合同当事人争议的问题未作出规定的，可以适用国际惯例。”李秀娟，论国际习惯法在我国的适用及其立法应对[J]中国矿业大学学报2006年12月由此看来，“国际惯例”一词指的很可能是私法意义上的国际商事惯例，并不是传统意义上的国际习惯法。因此，笔者认为，在我国法律中的“国际惯例”并不是“国际习惯”李秀娟，论国际习惯法在我国的适用及其立法应对[J]中国矿业大学学报2006年12月（二）国际习惯法在我国法律中的空白原因尽管我国法律中没有关于国际习惯法适用的明文规定，但正如王铁崖先生所说，“中华人民共和国遵守国际法或按照国际法解决国际问题，而国际法包括国际习惯法，这是没有问题的”王铁崖，《国际法引论》[M]北京：北京大学出版社（1998）王铁崖，《国际法引论》[M]北京：北京大学出版社（1998）第一，历史、政治等是主要因素。意大利法学家卡塞西曾指出，社会主义国家大多忽略了国际法在国内的地位和适用问题，不仅对条约如此，而且对国际习惯法也是如此。而德国学者魏智通提出相同观点，但同时他认为，以马克思主义为指导思想的国家如前苏联与东欧社会主义国家原则上并不承恩国际法在国内的一般效力，这主要是由社会主义和非社会主义的区别所决定的张卫彬，国际习惯法在我国的适用微探[J]安徽大学法律评论2009年第2辑（总第17辑）张卫彬，国际习惯法在我国的适用微探[J]安徽大学法律评论2009年第2辑（总第17辑）对于我国而言，宪法就国际习惯法的沉默，历史和政治是不可或缺的成因。近代国际法是在十九世纪中叶才正式介绍到中国来的，正是记载着令中国人刻骨铭心的一段屈辱、自卑和仇恨的历史。对于古老的中国而言，国际法是外来的，是不符合中国“体制”的，采用它意味着放弃中国世界秩序和破坏中国的传统朝贡制度，被视为“破坏儒家传统的罪人”。这实际是两种体系或两种文明的对决。一方是近代国际法体系，它以承认独立主权的国家为前提，确立了主权平等、领土平等等原则，另一方则是晚清政府以“朝贡体制”为内容的对外关系模式，这种模式的突出表现就是中华帝国的唯我独尊的不平等国际秩序观。最终的事实是，在新的体系面前，“朝贡体制”从崩溃走向了灭亡，中国被迫放下了“天朝上国”的架子，接受国际法体系，并按照其来规范世界秩序，从这个角度来讲中国是被迫接国际法的李红云，评田涛所著《国际法输入与晚清中国》[J]北大国际法与比较法评论，第3卷第1辑。另外，过去长期以来，国际法主要是由以西方国家为主导发展而来的，在近代中国，国际法经常同时扮演着两个截然不同的角色：罪恶与公正，两者的结合即为“强权就是公理”李红云，评田涛所著《国际法输入与晚清中国》[J]北大国际法与比较法评论，第3卷第1辑第二，国际习惯法的不确定性及其效力是阻碍其进入宪法的另一主要因素。有学者指出，我国法律一直是以成文法为主，而对于国际习惯法，经典的定义是“长期使用的不成文法”，缺乏确定性和精确性，如果国内法院想要适用国际习惯法，就需要法院从各国的国际交往及其他资料中寻找证据证明该国际习惯法的存在，无形中增加了法院的负担，并对法官提出了高标准要求，而就我国的现状而言，法院显然无法承担这一责任孙辉，论国际习惯法在中国的适用[J]商业文化·法学之窗2007年9月。但若仅仅因此而拒绝国际习惯法进入宪法，未免有因噎废食之嫌。而且，法律中没有规定国际习惯法，并不意味着国际习惯法在我国不适用，“孙辉，论国际习惯法在中国的适用[J]商业文化·法学之窗2007年9月第三，由于国际习惯法原则上具有普遍约束力，一项国际习惯法规则一旦确立，即对现存所有国家或至少在该项规则形成阶段未明确表示异议的国家具有约束力，因此，有学者提出，若在我国宪法中规定国际习惯法的法律地位，则有可能损害国家主权，是我国承受一些本不应当承担的国际法义务。在笔者看来，这种担心完全没有必要，因为各国制定、遵守和实施国际法的根本目的就是为了维护国家利益，而且，在国际习惯法成为强行法之前，一国完全可以通过对它的持续反对而对它加以拒绝，国际法院1950年的庇护案和1951年的英挪渔业案两个著名判例充分说明了这一点。最后，忽视宪法在此方面的权威性是影响因素之一。由于一方面混淆了国际惯例和国际习惯的概念，另一方面长期以来在法治理念方面意识的淡薄，对于宪法至上缺乏足够的认识，部分学者认为，我国已在有关的部门法和司法解释中规定了国际惯例或国际法的国际地位，其中包括国际习惯法，因此没有必要将其上升到宪法的高度。（三）将国际习惯法写入宪法的必要性从上述分析来看，把国际习惯法写入我国宪法已经具有必要性。一方面，国际习惯法的性质决定了其应当由宪法加以规定。首先，在当代，实行宪政的国家，法律渊源的问题都是由宪法规定的，而国际习惯法能否获得国内法上的效力，如何获得国内法上的效力问题即为国际习惯法渊源的问题，理所应当由宪法规定。而且，由于宪法对国际习惯法在我国国内的适用未作规定，宪法体现了主权者最高意志，未经宪法授权，国内机关直接予以适用，难免有损于对主权者地位和身份的维护。其次，由于国际习惯法原则上具有普遍约束力，与国际条约的适用不同，国际习惯法一般是直接纳入国内法体系，这种情况下，国际习惯法的规定与国内法的规定很可能会发生冲突，进而产生价值取向问题，而这一问题的实质就是法律渊源之间的效力位阶的问题，这也是应当由宪法加以规定的问题。然而，由于我国宪法缺乏这方面的规定，司法实践中，对于国际习惯法予以适用的问题以及若予以适用，当其与其他法律规范发生冲突时，何者将处于优先地位的问题，显得无章可循，比较混乱。最后，使国际法能够在国内适用即使国际法具有国内法的法律约束力，需将国际法纳入国内法，方法可分为两种“采纳”和“转化”，而由于国际习惯法规则的不确定性，无论通过“采纳”还是“转化”使国际习惯法规则成为国内法规则都有一定的困难，但是，若由宪法作出明文规定可避免这种困难。若由宪法作出明文规定，可以使国际习惯法能在国内直接适用并维护国际习惯法在国内的效力，既可以说是国内法采纳了国际习惯法，也可以说是国际习惯法整个转化为国内法。另一方面，将国际习惯法写入宪法是现实的需要。从国内来看，部分学者认为我国已在《民法通则》等相关法律法规中规定“可以适用国际惯例”，已经解决了国际习惯法在我国的适用问题，但姑且不论此处的“国际惯例”是否等同于“国际习惯”，不可否认的是，我国只在民商事领域的相关部门法中作出了如此规定，范围未免过于狭窄，无法得出国际习惯法普遍性的适用规则，非民商事领域的国际习惯法适用问题仍未得到解决。从国际层面来看，随着我国进一步融入全球化，国际习惯法在我国的经济、政治、文化等各个领域的地位愈加重要。1949年民用航空运输公司诉中央航空运输公司案即两航公司案、1979年湖广铁路债券案（美国杰克逊等九人诉中华人民共和国）分别涉及到法院是否要适用国家主权豁免权等国际习惯规则的问题。在这些案件上我国态度十分明确，认为国家享有主权豁免权，外国法院不得将我国列为被告，不得侵犯我国国家财产司法豁免权。虽然，笔者没有收集到我国法院直接适用国际习惯的案例，但是，可以肯定，随着全球化的不断深入，涉外案件不断增多，为了解决越来越纷繁复杂的案件，我国法院必将会直接适用某些国际习惯来处理案件。因此，历史和政治问题都不应当成为将国际习惯法写入宪法的阻碍，为了便于解决涉外案件适应时代发展，我国有必要在宪法或宪法性条文中明确规定国际习惯法在我国法律体系中的地位及适用方式，明确规定国际习惯法与国内法的关系及两者冲突时的解决方式。同时，在世界上大部分国家都已将国际习惯法明确在宪法中加以规定的大趋势下，我国迟迟不肯将其写入宪法的做法，难免会使其他国家产生误解，认为我国不遵守国际习惯法或者态度隐晦不清，影响我国的国际形象，影响我国宪政和法治的实现。国际习惯法写入我国宪法的若干设想将国际习惯法写入宪法已经是大部分国家的作法，是实现宪政与法治的需要，我国需在总结他国经验的基础上，结合本国实际情况，科学合理地在宪法中确定国际习惯法在我国法律体系中的适用及地位。以采纳方式将国际习惯法纳入宪法总体说来，国际法与国内法是两种不同的法律体系，国际法包括国际习惯法要在国内适用，就要有一个纳入（incorporation）的过程，如前所述，各个国家采取了不同的方式将国际法纳入国内法，但大体有两种方式：采纳（adoption）和转化（transformation）。“转化”是指国际法的原则、规则和制度由国内法律行为而纳入到国内法律体系中，从而具有国内法效力，即每一项国际法规则要在国内适用，必须通过立法行为、条约的颁布或其他宪法程序有意识地予以纳入，必须通过主权意志的机构转化成国内法。与之相对应的是“采纳”，即由国内法直接采纳国际法，使其在国内发生效力，但这个原则往往只适用于国际习惯法。通过比较可以看出，目前各个国家对于这两种方式的采用仍然存在差异，但采纳方式为主流观点，各国对于国际习惯法的适用态度比较宽松，不若对于国际条约那般严谨，通常直接规定国际习惯法为本国法的一部分，可以直接适用。有学者提出，“采用采纳与转化相结合的方法应是我国赋予国际习惯法以法律效力的理想模式”。在纯粹的民商事领域，可直接采用采纳的方式给予国际习惯法国内法效力，但对于可能涉及国家管理职责或义务的国际习惯法，应采用转化的方式赋予其法律效力。笔者认为，将国际习惯法纳入宪法可直接采用采纳方式，无需区别对待，对于那些可能涉及国家管理责任或国家义务的国际习惯法，若有损我国国家主权，我国完全可以在其成为强行法以前，通过持续的反对来加以拒绝，且尽管不能像终止条约一样终止国际习惯法规则，但若国际习惯法与宪法相抵触，我国行政机关和法院仍可以拒绝实施该规则，因此特别地对待涉及国家管理职责或义务的国际习惯法是没有必要的。区别对待国际习惯法在国内法中的效力从前述一些国家的做法可知，对于国际习惯法的效力等级问题，英美法系各国大多认为国际习惯法效力低于国内制定法，如在英国和美国，习惯法和条约具有相同的地位，但效力低于国内制定法。大陆法系各国做法明显不同，如德国和意大利宪法规定，国际习惯法优于国内法律，条约需要转化为国内法。我国在确定国际习惯法效力等级时应结合我国实际情况，构建符合我国国情的法律效力位阶，不能盲从。笔者认为，在我国，应在遵循我国现有法制框架的基础上，将国际法纳入宪法，由宪法统一调整，规定国际习惯法和条约等国际法与全国人民代表大会常务委员会制定的法律处于同一位阶。对于不同位阶法律规范发生冲突的问题，应遵循“上位法优于下位法”的原则，当国际习惯法与宪法相冲突时，适用宪法，否则都适用国际习惯法。对于同一位阶法律规范发生冲突的问题，由于部分国际习惯法具有强行法性质，不能简单的运用“后法优于新法”或者“特别法优于一般法”原则来选择法律规范的适用，应当将国际习惯法区分为强行国际习惯法和任意国际习惯法，予以区别对待。国际法上的强行法规则在《条约法公约》以及其他国际法律文件中均未作任何的列举，甚至联合国国际法委员会在报告中也承认，“还没有任何公认的标准来识别一般国际法规则具有强制法的性质”，很难说明那些国际法规则是强行法规则，但1966年在希腊勒贡尼西国际法会议上帅伊（Suy）得出这样的结论，“无论在东方或西方，国际法作家们实际上全体一致地接受国际强行法这个概念”。不可否认的是，强行国际法为整个国际社会利益而存在，是绝对的规则。在国际法上，最明显具有强行法性质的规则是《联合国宪章》中关于禁止使用武力的规定。因此，如果强行国际习惯法与同一位阶的法律、条约相冲突时，应优先适用强行国际习惯法。对于任