浅谈对违法广告行为的查处

浅谈对违法广告行为的查处随着市场经济的不断发展，广告在我们的经济生活中发挥着越来越重要的作用。但是由于市场经济发展水平不平衡，《广告法》、《广告管理条例》及其相关配套法规在广告的监管中存在缺失，广告监管新问题的出现等多种客观原因；广告巨额收益，一些广告主恶意违法发布广告等主观原因，使得违法广告行为在一定范围内存在，这些行为不仅扰乱了广告市场秩序，破坏了市场竞争的公平性，损害了消费者及整个社会的公共利益，也严重阻碍了广告业自身的发展和提高。工商行政管理机关是广告的监督管理机关，法律赋予了工商机关对广告行为的监管职能。随着“三定方案”的实施，工商机关监管职能进一步调整和停止征收“两费”，身处监管执法第一线的基层执法人员，对违法广告这种显而易见的违法行为，理应加强查处力度。下面，就如何查处违法广告行为，结合学习相关法律法规，与同志们共同探讨。一、违法广告的适用范围广义的广告是指向公众介绍商品、服务内容或文娱体育节目的一种宣传方式，一般通过报刊、广播、招贴等形式进行。按广告活动的目的是否具有营利性来分，可分为营利性广告和非营利性广告两类，非营利性广告也称为公众服务性广告，如社团广告、个人启事广告、节日广告等；营利性广告也称商业广告，其中又分为商品及服务广告和文化娱乐广告两种。我们所要查处的违法广告是指《广告法》第二条：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”规定的商业广告。因此，工商机关查处的违法广告范围，只包括商业广告，即营利性广告，而不包括非营利性广告。二、违法广告案件的线索来源从实践的角度看，这类案件的线索主要来源于六个方面：一是工商执法人员在日常巡查中发现；二是消费者投诉和群众举报；三是人大代表、政协委员的议案、提案；四是上级交办；五是有关部门转办（含地方党政主要领导的批示）；六是在查办其他类案件时发现。执法人员日常巡查中发现是取得违法广告案件线索的主要途径。广告即广而告知，商品经营者或服务提供者做广告就是为了让公众知晓其商品或服务，以达到销售商品或提供服务的目的，由此可见，此类违法行为不存在隐蔽性，也就是说违法行为就摆在执法人员的面前，只是能否发现、能广告发布者的违法情况向有管辖权的工商行政管理机关移送。特殊情况：广告发布者所在地的工商机关认为对异地的广告主、广告经营者处罚有困难的，可将案件移送到广告主、广告经营者所在地工商机关管辖。如：甲县工商局发现甲县某人通过甲县某广告公司在乙市电视台发布虚假广告。甲县工商局对乙市电视台发布虚假广告的违法行为不具有管辖权，并应将此情况移送乙市工商局。如果乙市工商局认为对甲县某人和甲县某广告公司处罚有困难，可将对甲县某人和甲县某公司的处罚移送给甲县工商局进行处罚。此时，甲县工商局才对甲县某人和甲县某公司的违法广告行为有了管辖权。不同媒介的广告发布者所在地的确定原则：1、利用广播发布违法广告，广告发布行为地就是电台所在地；2、利用电视发布广告，广告发布行为地就是电视台所在地；3、利用报纸、期刊发布广告，广告发布行为地就是报刊社址所在地。4、利用电影发布违法广告，只能是将电影发行商所在地作为发布地。5、利用互联网发布违法广告，应以上传广告信息的主体所在地为发布行为地。五、违法广告案件的调查（一）调查前的准备1、搜集相关的证据。即广告的载体，如：报纸、杂志、宣传图册、电视录像、户外广告照片、商品的外包装物等等。2、确认违法广告行为。详细地查阅相关的法律、法规、规章对违法行为定性，找出处罚依据（附：违法广告行为的主要表现形式及处罚依据）。法律、法规和规章没有明确规定的行为，查阅国家工商总局对此类行为的答复和相关的司法解释，进一步确认该违法行为。一般来讲，国家工商总局的答复都是对平时在基层执法办案过程中出现的疑难问题进行的明确答复，因此，在日常工作中应注意对此类答复的学习。有法可依是查办案件的必要条件，没有处罚依据的案件，最终会徒劳无功。3、立案。对确认有管辖权和明确的处罚对象及处罚依据的违法广告案件报经县级以上工商行政管理局负责人批准后展开调查。（二）案件的调查取证1、制订周密计划。案件调查前要对办案人员要进行分工（如：询问当事人的、写询问笔录的、写现场检查笔录的、查账查库的、控制当事人的、清点物品的、出具相关扣留手续的、加贴封条的、照像录像的、看管扣留物品的等），到现场后各司其职。对案件查办过程中的各种突发事件（如：当事人不配合、暴力抗法、与案件不相关的人的阻挠等）要做好充分思想准备，必要时可请公安机关配合到场进行调查。2、及时沟通和汇报。对要查办的案件和局领导及相关部门（纪检、检察、公安、当地政府等部门）及时沟通和汇报，取得领导们的支持，给领导将来应对当事人时提供一个时间和准备（因为我们所要查办的案件可能涉及一些与当地政府关系密切的部门，如：医院、电力、电信、大型企业等等）。4、准备必要的法律文书和工具（现场检查笔录，询问笔录，询问通知书，扣留封存财物通知书，送达回证，照像录像设备、车辆等）。5、需要查明的案件事实（1）当事人的身份；（自然人、法人、个体工商户、其他组织。）（2）立案调查的违法行为是否存在；（涉及前置审批事项的是否办理了相关许可手续，许可证明文件是否在有效期，发布户外广告是否办理了户外广告登记证、广告的内容是否真实等，总之是否违反了相关的法律、法规、规章的规定）（3）立案调查的违法行为是否为当事人实施。（广告主、广告经营者、广告发布者、当事人或雇工）（4）实施违法行为的手段、后果以及其他情节；（新闻、报刊、广播、电视、电影、印刷品、互联网、户外广告、包装物等；广告费用的收支情况，有无违法所得）（5）当事人的责任；（对违法行为定性，找出处罚依据）（6）当事人有无法定“情节严重”，或者从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（多次违法，影响恶劣，后果严重等从重处罚情节；行政处罚法第二十五条、第二十六条、第二十七条规定的从轻、减轻及免除处罚情节）（7）其他与案件有关的事实。（三）案件调查终结通过全面调查取证，获取了证明当事人违法事实的相关证据，查清了全部的违法事实，符合结案条件的，撰写《调查终结报告》和《行政处罚建议书》，报法制部门审批后，下达行政处罚决定书，办理结案手续。总之，能否办好违法广告案件关键是看办案人员对查办广告案件的重视程度，当我们真正关注违法广告的时候才会对它的一切产生了解的兴趣，才会认真地学习相关的法律、法规、规章及相关广告的审查标准，也只有掌握了相关的专业知识，才能办好违法广告案件。附：违法广告行为的主要表现形式及处罚依据广告违法行为的表现形式主要有三类：一是违反广告经营资格管理规定的行为；二是广告内容与广告经营活动违法；三是特殊广告违法行为。（一）违反广告经营资格管理规定的行为包括：1、广告经营者无证照经营广告业务的；2、广告经营者超越经营范围经营广告业务的；3、未取得《广告经营许可证》从事广告经营活动的；4、提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得《广告经营许可证》的；5、《广告经营许可证》登记事项发生变化未按规定办理变更手续的；6、广告经营单位未将《广告经营许可证》正本置放在经营场所醒目位置，经责令改正而逾期不改的；7、伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他方式转让《广告经营许可证》的；8、广告经营单位不按规定参加广告经营资格检查、报送广告经营资格检查材料的，无正当理由不接受广告监督管理机关日常监督管理的，或者在检查中隐瞒真实情况或提交虚假材料的；9、广告客户申请刊播、设置、张贴的广告，其内容超出广告客户的经营范围或者国家许可的范围的；10、广告经营单位在核准登记后一年以上未开展正常广告经营业务，经责令办理广告经营注销手续而拒不办理的；11、在广告经营资格检查截止日期前未参加检查的广告经营单位，自广告监督管理机关发布公告之日起，三十日内无正当理由仍未到广告监督管理机关接受检查的；12、广告经营单位，未按规定时间报送广告经营资格检查材料的；13、广告经营单位在广告经营资格检查中隐瞒真实情况，弄虚作假的；14、广告经营单位尚未建立和执行广告经营基本管理制度，经责令其限期改正而逾期仍未改正的；15、广告经营审批登记事项发生变化，未及时办理广告经营许可变更手续的；16、广告经营单位不按规定报送《广告经营单位基本情况统计表》，经责令限期补报而逾期仍未补报的。以上行为定性和处罚依据为：《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《广告经营许可证管理办法》、《广告经营资格检查办法》、《无照经营查处取缔办法》、《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例实施细则》。（二）违反广告内容及广告活动管理规定的行为1、利用广告对商品或者服务作虚假宣传的；2、广告客户利用广告弄虚作假，欺骗用户和消费者的；3、广告经营者帮助广告客户弄虚作假的；4、发布的广告内容违反《广告法》第七条有关禁止性规定的；5、刊播、设置、张贴的广告有下列内容的；（1）违反法律、法规的；（2）损害我国民族尊严的；（3）有中国国旗、国徽标志、国歌音响的；（4）有反动、淫秽、迷信、荒诞内容的。6、广告使用的语言文字不符合社会主义精神文明建设的要求，含有不良文化内容的；7、违反《广告语言文字管理暂行规定》其他条款，经责令限期改正而逾期未能改正的；8、发布法律、行政法规禁止生产、销售的商品或者提供服务的广告的；9.（1）广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的表示，不清楚、不明白的；广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品，但未标明赠送的品种和数量的；（2）广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，不真实、准确，未表明出处的；（3）广告中涉及专利产品或者专利方法，未标明专利号和专利种类的；未取得专利权的，在广告中谎称取得专利权的；使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告的；（4）广告中贬低其他生产经营者的商品或者服务；10、标明优质产品称号的商品广告，未提交政府颁发的优质产品证书，未在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门的；11.（1）广告经营活动中有垄断和不正当竞争行为的；（2）刊播、设置、张贴的广告内容贬低同类产品的；12、广告不具有可识别性或大众传播媒介以新闻报道形式发布广告，而使消费者产生误解的；13.（1）新闻单位刊播广告，没有明确标志的；（2）新闻单位以新闻报道形式刊播广告，收取费用的；（3）新闻记者借采访名义招揽广告的；14.（1）广告主提供虚假证明文件的；（2）伪造、变造或者转让广告审查决定文件的；15.广告客户伪造、涂改、盗用或者非法复制广告证明的；16.为广告客户出具非法或虚假证明的；17.广告经营者未查验证明，未审查广告内容，而刊播、调置、张贴违反规定的广告的。以上行为定性和处罚法律依据为：《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《广告语言文字管理暂行规定》。（三）违反特殊广告管理规定的行为1、药品、医疗器械、医疗广告（1）发布的药品、医疗器械广告违反禁止性规定的；（2）药品广告内容不以批准的说明书为准；应注明而没有注明“按医生处方购买和使用”的；（3）未经审查批准发布药品广告，或者发布的药品广告与审查批准的内容不一致的；（4）违反《药品广告审查发布标准》规定发布的广告，构成虚假广告或者引人误解的虚假宣传的；（5）发布处方药广告违反下列规定的：处方药在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传的；以赠送医学、药学专业刊物等形式向公众发布处方药广告的；使用与处方药名称相同的商标、企业字号在医学、药学专业刊物以外的媒介变相发布广告的；以处方药名称或者以处方药名称注册的商标以及企业字号为各种活动的冠名的。（6）发布禁止发布广告的药品广告的；（7）药品广告内容涉及药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的宣传，不以国务院食品药品监督管理部门批准的说明书为准，进行扩大或者恶意隐瞒的宣传，含有说明书以外的理论、观点等内容的；（8）违反《药品广告审查发布标准》的其他规定发布广告的；（9）违反《医疗器械广告审查办法》，发布医疗器械广告的；（10）违反《医疗广告管理办法》的规定，发布医疗广告的。以上行为定性和处罚法律依据为：《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国药品管理法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查发布标准》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《医疗器械广告审查办法》、《医疗广告管理办法》。2、农药广告（1）农药广告的内容违反禁止性规定的；（2）违反《农药广告审查办法》，发布农药广告的；以上行为定性和处罚法律依据为：《中华人民共和国广告法》、《农药广告审查办法》。3、兽药广告违反《兽药广告审查办法》，发布兽药广告的。依据《兽药广告审查办法》和《中华人民共和国广告法》的相关规定给予定性和处罚。4、化妆品广告（1）化妆品广告的内容违反禁止性规定的；（2）广告客户发布的化妆品广告内容不真实、不健康、不科学、不准确，欺骗和误导消费者的；（3）广告经营者帮助广告客气弄虚作假，使化妆品广告内容不真实、不健康、不科学、不准确，欺骗和误导消费者的；（4）发布的化妆品广告内容不符合卫生许可的事项，并使用医疗用语或者易与药品混淆的用语的；（5）申请发布化妆品广告时，广告客户提供非法、虚假证明的，或者广告证明出具者出具非法、虚假证明的；（6）广告客气对可能引起不良反应的化妆品，未在广告中注明使用方法、注意事项的；广告客户在化妆品广告中使用最新创造、最新发明、纯天然制品、无副作用等绝对化语言的；广告客户在化妆品广告中有涉及化妆品性能或者功能、销量等方面的数据的；（7）广告经营者未查验证明，未审查广告内容，而承办或者代理不符合规定的化妆品广告的；以上行为定性和处罚法律依据为：《化妆品广告管理办法》、《广告管理条例施行细则》、《中华人民共和国广告法》。5、烟草广告（1）未经批准，在国家禁止范围以外的媒介或者场所发布烟草广告的；烟草广告违反禁止性规定的；烟草广告中未标明“吸烟有害健康”的忠告语或忠告语不易辨认的；（2）利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告，或者在公共场所设置烟草广告的。以上行为定性和处罚法律依据为：《烟草广告管理暂行办法》、《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》。了6、酒类广告（1）酒类广告中的内容违反禁止性规定的；在各类临时性广告中，以及含有附带赠送礼品的广告中，将酒类商品作为奖品或者礼品出现的；大众传播媒介发布酒类广告，违反时限、条目、版面等规定的；（2）酒类广告的内容不符合卫生许可的事项，并使用医疗用语或者易与药品混淆的用语的；（3）有医疗作用的酒类商品，未经广告审查机关审查批准发布广告的；（4）伪造、变造有关证明文件发布酒类广告的；（5）广告经营者或者广告发布者发布