浅谈我国反致制度的现状与改善

浅谈反致制度在我国的现状与立法建议法学院09MF0904021胡克春摘要：反致是国际私法特有的一种制度,作为一种间接调整涉外民事法律关系的方法,反致不仅在理论上得到各国学者的普遍关注和研究。尽管关于反致制度的理论论争一直激烈，但在实践中已为大多数国家的立法、司法实践所采纳并力图克服其弊端。反致制度在我国并不存在，但反致却有着很多对我国有益的地方。因此加强关于反致的理论研究,正确认识和对待反致制度,对于我国国际私法立法的完善和相关的司法实践,无疑具有重要的意义。本文从反致的含义、反致特点和其必要性等方面论述反致制度，并得出反致制度在我国的立法建议。关键字：反致现状必要性立法一．反致制度含义和特点（一）反致的含义反致是国际私法上特有的制度,大体上是指对某一涉外民事关系的调整。任何一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。其中,在第三阶段,若法院径直适用国际条约,一般不会有特殊问题产生。但若不存在相关国际条约,法院得依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法时,问题就产生了。若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,自不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。可见国际私法上的反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。在冲突规范指引适用外国法时，如何理解“外国法”的含义:是仅仅指该国实体法还是包括其冲突法在内的全部法律?如果对此作后一种理解，认为本国冲突规范指定的是全部外国法律，并适用外国冲突规范，在其指引本国法或其他国法律时，接受这种指引，便产生了反致制度。因此，对于反致的一般概念，可以这样描述:“对于某种涉外民事法律关系，依本国冲突规范应适用某外国法，但该外国冲突规范却指引本国法或第三国法，最后即以本国或第三国实体法代替某外国实体法的适用;或第三国冲突规范又指向他国法或本国法最后即适用他国法或本国实体法。”赵喜臣、许庆坤：“关于反致制度的反思”载《中国国际私法与比较法年刊》(第四卷)，法律出版社，2001，P119一120（二）反致制度在实践中的发展特点在反致的发展中，有的人持反对观点，有的人持赞成观点。有关的理论也很多，但是反致在各国的实践中依然在不向前发展，并呈现出一下特点。1.采纳反致的国家逐渐增多在国际私法立法的发展过程中表现出了否定反致制度的动向,但大多数国家的国内立法并不排斥反致,反而较多地接受反致。一些原来不承认反致的国家,现在转而采纳或有选择地采纳反致,使得采纳反致的国家增多。目前,反致在绝大多数国家的冲突法学说、判例和立法中最终得到了采纳。如意大利1865年《民法典》中的法律适用规定未涉及反致,1942年修订的《民法典》第30条明确不承认反致,但1995年《意大利国际私法制度改革法》明确接受了反致。2.各国接受反致的适用范围趋向一致虽然各国在采纳反致制度的表现形式各异，有的表现为作为一般原则采纳、例外排除,有的表现为原则上排除、例外采纳。但不管其表现形式如何,各国在实际适用反致的过程中,其可适用反致的领域和不可适用反致的领域表现出趋同性。反致原本用来解决国籍国法和住所地法的冲突,现在各国的反致也多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻家庭、继承等方面。有学者称之为“国际私法的趋同化倾向”李双元李双元：走向21世纪的国际私法:国际私法与法律趋同化[M].北京:法律出版社，1999，P413-447而在侵权领域,由于受冲突法革命的影响,现代灵活的选法方式逐步取代了传统的“侵权行为依侵权行为地法”规则,侵权行为自体法的采用使得法律选择更为灵活。当事人可以对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑,灵活选择准据法,因此不需要反致来加以调节。而且,有些国家的立法将当事人意思自治引入侵权领域,如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案的判决从以上可看出，我国有关反致的立法现状是总则性规定空白和合同领域中明确拒绝，司法实践中也没有适用反致的判例。2、在我国立法中确立反致制度的必要性综上对反致含义和发展特点的分析，已经我国的立法现状，笔者认为在我国立法中确立反致制度是相当有必要的。第一，设立反致制度符合国际私法立法的目的和宗旨。“法律是统治阶级意志的表现”，这是《共产党宣言》中揭示的一个真理，作为调整涉外民事法律关系的国际私法也不例外。一个国家在制定国际私法的规范时，要设立哪些制度，立法者必须从有利于本国统治阶级的利益和有利于国际民商事交往的顺利发展来着想。反致作为国际私法中的特殊制度，它能在调整涉外民事关系中发挥其维护国家利益方面的作用。第二，采用反致有助于维持和促进对外交往，进而有助于我国的国家利益的实现。我国若允许反致,无疑会增加一种法律选择的手段和机会,扩大法律选择的范围,这不仅符合当今国际私法法律选择上稳定性与灵活性相结合的发展趋势,也有利于选用对我国最有利的法律。毋庸讳言,运用反致应从本国的利益和政策上来加以考虑和衡量。各国往往在很大程度上是通过对本国冲突规范的限制使本国法院在审理案件过程中灵活处理,在必要时扩大本国国内法的适用范围来维护本国统治阶级的利益的。既然反致具有这一功能,我国自应利用它来维护自己的利益。当适用某外国法会有损我国的公共秩序或重要政策时,我国法院就可以根据反致机制不予适用。由于种种历史原因,目前我国法官无论在法律知识还是对外国法律的了解程度上一般说是不够的,这就会给适用外国法时保证维护我国的利益带来许多不便和困难。运用反致从而较多地适用我国自己的法律,可以暂时在一定程度上避免这一问题。当然,采用反致和转致也将增加法官工作的难度和负担,但这并不是根本性的间题,也不是不能改变和克服的,关键在于我国司法机关迎难而上,大胆实践,加强对外国法律制度的研究,借鉴别国的经验,尽快提高我国法院人员的知识水平和业务能力。第三，从完善我国立法体系角度上看，我国需要制定反致制度。虽然我国国际私法立法与以往相比较已有了显著的发展，《民法通则》第章标志着我国国际私法的立法已进入了一个新的阶段，但是正如《民法通则》不是民法典一样,“涉外民事关系的法律适用”一章也还不是完整的国际私法典,它从体系、内容及立法技术上讲都还很不完备,因此不断健全和完善我国国际私法立法,早日制定出一部具有中国特色的国际私法法典,不能不说是摆在我国立法机关及法律工作者面前的迫切任务,而我国立法对反致制度究应如何规定,也就成为急需解决的间题。三．我国反致制度的立法建议1.立法的指导思想。我国关于反致的立法工作应克服立法指导思想上的僵化和保守,正确对待立法的实践性和预见性。在我国的立法指导思想上,过分强调现存实践经验的丰富和立法条件的成熟,似乎每一条具体规定都非得等到实践经验丰富和立法条件成熟后再制定成法律不可，这便是所谓的成熟论。正是这种“成熟论”严重影响了我国立法工作的开展,成了我国立法道路上的一个障碍,使得我国的法律远远落在实践的后面。关于反致的立法同样也深受“成熟论”的干扰。固然,实践是认识的源泉,也是制定法律的基础。但是法律作为人们的行为准则又具有其特殊性,它要告诉人们应该怎样做,不应该怎样做,因而法律必须是对社会生活和人们实践活动的能动反映。从某种意义上说,它还应具有一定的超前性,对人们的行为事先给予科学的引导,而在新技术革命迅猛发展,涉外民事法律关系变化异常的今天,国际私法的立法更是如此,立法的及时性、科学性、预见性已成为现实生活的客观要求。按“成熟论”立法,不仅严重阻碍法制的健全,而且在有些情况下将使某种法律永无间世之日。从事实上看，我国由于这方面无法可依,至今没有有关反致的实践。我国法院在实践中从未有过运用反致原则的案例,更无这方面的经验可言。有鉴于此,仅以缺乏实践经验为由来拒于实践,尽早对订反致条款,显然是没有道理的。因此笔者认为，我国立法机关应当解放思想,勇作出明确规定,使我国执法机关在有法可依,有章可循的情况下去实践,并在实践中检验我们的法律规定是否妥当,从而真正获得指导实践的可靠的依据。2.立法的原则我们肯定反致,但不应采取绝对化的观点,而要根据我国的具体情况和需要来灵活掌握。匈牙利学者萨瑟认为“二级冲突”即冲突规范的冲突,实体法之间的冲突为“一级冲突”的法律选择规则的任务是确定究竟应适用自己本国的冲突规则,还是适用外国的冲突规则,而作出这种决定的根据在于法院地国对特定情况下本国实体法和本国冲突法何者更为重要的考虑。美国国际私法学家艾伦茨维格也主张采用反致与否取决于依照冲突规则所体现的政策对该冲突规则的解释。如果认为某冲突规则的政策基础是尊重外国主权,那就应该接受反致。参见A.A.Ehrenzweig,SpecificPrinciplesofP.I.L.Recueildescours参见A.A.Ehrenzweig,SpecificPrinciplesofP.I.L.Recueildescours,1968II,VoI,124,P242-243因此笔者认为，我国立法规定反致条款时,应借鉴各国立法的合理因素和积极成果,并反映中国自己的特色。在内容上,各国立法,尤其是近年来的立法应作为我们的重要参考,我们必须善于结合我国实际吸收它们的立法经验为我所用。在立法形式上,各国法律中的反致条款大都或者采用列举式,或者采用排除式。我国的立法可以不受这一限制,将这两种形式结合起来使用,力求明了、全面、可行。3.反致的形式虽然我国有关《民法典》(草案)的论述已经说明了采纳转致的必要性，但到底是采用一级转致还是多级转致，值得商榷。笔者认为我国立法应设专门的反致条款,明确承认反致制度,允许采用一级反致、转致和间接反致。因为既然理论和实践已证明反致制度应该肯定,那就没有必要对反致的种类加以人为限制,因为这三者是相互联系的,没有理由将它们硬性分割开来。当然,反致的适用也不能漫无边际,应以必要和不致造成无限循环为限。此外,为了避免“乒乓球游戏”发生,许多国家在立法中明确作了限制性规定⑩。对此我国在立法时应加以借鉴。我国立法应该像大多数承认转致的国家那样采取多级转致制，即允许外国冲突规则之间可层级转递，直至某一被转致国的冲突规则接受这种转致(即不再指引其他法)才予终止。正如本文第一部分所介绍的一样，在多级转致过程中，会出现以下两种循环的情形:第一,某一被转致国的冲突规则又指向法院地法,即“间接反致”;第二,某一被转致国的冲突规则又指向前一级致送国法,这将导致两外国间的循环指引。对此，我国台湾地区及奥地利有关反致的立法值得借鉴。对于前一困境，我国台湾地区依循“有疑从法院地法”的古谚，规定以适用法院地法终结致送关系，也就是前面所论及的间接反致。对于后一困境，奥地利所规定的包含转致的反致就是一个解决办法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第2款规定:“在转致过程中，当某外国法律被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法”。即在两个相互指引的外国法之间，适用最初指引国的内国法，从而终结致送关系。李双元、徐国建主编李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构一一国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社，1998，P2443.反致的适用范围尽管在实践中，世界上所有采纳反致制度的国家或多或少都会对反致的适用范围加以限制。从实际效果和国际协调考虑,来自物之所在地法,尤其是不动产所在地法的反致亦应接受。但是在根据当事人意思自治原则适用外国法和依最密切联系原则选择法律即把最密切联系作为法律选择的连结因素时,一般不适用反致。因此可以认为,目前在合同和侵权两个领域是排除反致的适用的。因为在合同和侵权的法律适用方面,以最密切联系原则为基础的自体法学说均占统治地位,它们都是要抛弃或改变传统的僵硬的选法方法,而主张连结因素的软化。从实际出发,参考各种有关因素来灵活、合理地选择应适用的法律韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，1987，P1-4,从各国的一般实践和国际私法的发展情况来看,反致多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻、家庭、继承等方面以及“特别需要有统一结果的案件。〔英〕托马斯著:《国际私法》，1963，P17-19韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，1987，P1-4〔英〕托马斯著:《国际私法》，1963，P17-194.反致的法律属性由于反致本身是一种实用性很强的灵活调节工具，法官在何时适用反致，以及如何在反致的多元功能体系如实现判决一致、维护本国利益和适用“较好法”的统一体中进行权衡取舍，都必须在具体案件中才能作出恰当的判断。因此笔者认为我国在对反致立法时，以采用“可以适用”反致的表述方式为妥，以便能赋一予法官临时而制的自由裁量权。法官的这种自由裁量权如何得到很好的引导需要立法者规定设置概括性的价值指导条款。国际上很多国家在国际私法立法中对反致条款都作出了体现该自由裁量权的相关规定，如美国《第二次冲突法重述》的“实际可行性”的规定，以及该《重述》中在规定采纳反致制度后又附加的“法院通常适用某某州实体法”的规定。该规定从各个方面为反