16法理学-法与正义

1法与正义2第一节正义的释义一、正义的概念柏拉图认为，人们按自己的等级做应当做的事就是正义.“各尽其职就是正义”.乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”

3辞海解释：

对政治、法律、道德等领域中的是非、善恶作出的肯定判断。作为道德范畴，与“公正”同义，主要指符合一定社会道德规范的行为。人们的行为是否符合历史发展规律和最大多数人民的根本利益，是判断人们行为是否符合正义的客观标准。4正义的中心，考虑“善”。5说到现代社会的公正问题，在理论上不可能不提到美国当代著名学者、哈佛大学的骄傲——约翰•罗尔斯和他的被称为在上帝已死的时代代替上帝承担对人类公平裁决的《正义论》，不能不记起他“假如正义荡然无存，人类在这个世界生存，又有什么价值？”

620世纪最伟大的道德哲学《泰晤士报》则誉他为继密尔之后最伟大的政治哲学家。

“政治哲学由当时开始，要么在罗尔斯的理论框架内工作，要么便必须解释为何不如此做。”

7罗尔斯认为，正义是社会制度的首要原则，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作生产的利益之分配方式。正义为社会基本结构的安排提供标准。8它研究的不是诸如“什么是善”或个人的义务、责任等道德问题，而是“人们如何达成正义共识、如何把社会安排得符合正义”这种涉及最根本的政治观念的问题。正义的主题就是社会的基本结构，或者说得更准确些，就是主要的社会体制分配基本权利与义务和确定社会合作所产生的利益的分配方式9罗尔斯《正义论》罗尔斯提出了正义的两个原则，其一，是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；第一条原则被称为权利原则10差异原则。“社会和经济的不平等要满足两个条件：第一，它们要隶属于在公平平等的机会的条件下向所有人开放的岗位或职位；第二，它们应当指向于社会那些极乏优势的成员的最大利益。”

11“所有社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊和基础--都要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”

12所有的理论体系都是建立在假定每个人都蒙昧，无知之幕的契约论之上的，都是在反驳功利主义。罗尔斯认为正义包含差别原则，即应尤其着重考虑处于最不利地位的人的利益。13原初状态——无知之幕在原初状态中，我们必须区分各方当事人，良序社会的公民和我们自己。各方代表人不是实际的人，"他们仅仅是一种假想的生命，居住于我们的代表制的设计中。"14原初状态他们对自己的某些事实并不知道：

⑴他们不知道自己在社会中的地位

⑵他们不知道他们的自然天赋（如智力）

⑶他们不知道自己的“善的观念”，即他们的生活中值得追求的。(例如宗教观念或者偏见)

⑷他们不知道自己社会所处的特殊环境，如经济发展水平等。

那么，他们又知道些什么呢？他们知道人类社会的一般事实，政治事务和社会经济原则，基本社会组织和人类心理原则。他们试图尽最大的可能发展善的观念。

15无知之幕的结果之一就是每个人都是一样的：既然我们都实际拥有同样的信息，都不知道自己的特征，我们就都会以同样的方法进行推理。16处于原初状态的各方都追求最大限度地分享社会基本财富，如自由、收入、机会、财富和自尊。当评价一系列可供选择的原则时，理性的立约者必将考虑他或她在某一社会中可能占据的地位。他或她会问：如果选择这一套原则，如果我恰好是这个人，我会有怎样的生活前景？而如果我是另一个人，那么我又应该怎样选择？既然你不知道你会是谁，那么就会考虑各种可能性。所以，如果你幸运，正好处于上层社会，你肯定会生活得很好；而如果你恰好处于社会的最底层，你就不会那么好。你将作何决定？

罗尔斯的选择策略是：最大最小值规则，即将自己的最小利益最大化。照顾地位最差者的利益,以处境最差者为参照点。正义制度必须能够促使社会中“处境最不利”的成员获得最大的利益。也就是说，它允许有不平等（即贫富差距），但又必须限制不平等，使处境最不利的成员获得最大的利益.因出身和天赋造成的不平等作出补偿。20罗尔斯通过"无知之幕"这一知识程序，摆脱了个人、民族情感在选择伦理原则中的偏见。他似乎是扮演了一个大法官的角色，把各种价值判断综合起来进行考察，力图作出客观而中立的分析。罗尔斯的差别原则要求政府应采取种种干预手段,调节人们收入差距过大的问题,以实现分配的真正公平正义。诸如:政府通过种种办学方式、发放各种助学金、奖学金、教育贷款等,保障每个人都享有平等的接受教育的机会;政府通过对企业经营业主的管理,避免某些人垄断某些好的社会地位和机会;政府采取各种办法和措施,消除一些政府官员的寻租现象;政府采取各种对贫困家庭、生病、失业者获得特别补助的福利政策等等,使社会上最不利者获益,从而保障每一公民能充分享有自由平等的权利。

22罗尔斯的方法论契约、无知之幕和反思的平衡

（不断地自我设问、自我驳斥）罗尔斯的方法论是规范的、反思的、实验的和假设性的罗尔斯理论的前提由于社会合作，存在着一种利益的一致，它使所有人有可能过一种比他们仅靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活；另一方面，由于这些人对他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的，这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则就是社会正义的原则，它们提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。

24罗尔斯为什么要有无知之幕（一）正义的环境。在这种环境中人类的合作是可能的和必需的，客观条件包括一个确定的地理区域，体质状态和精神状态相似，存在着中等程度的匮乏，主观条件包括各方都有大致相似的需求和利益，各方又有各自的生活计划，而且还存在哲学、宗教信仰、政治和社会理论上的分歧，这样人们就既有合作又有冲突，因而需要有一些原则来指导人们决定利益划分（二）正当观念的形式限制。原始状态中的人们还得接受某些限制，这样他们才能有效地确定和选择原则。（三）推理的合理性。原始状态的方法要取得成功，还有一个至关重要的条件，这就是必须假定处在原始状态中的人是有理性的。所谓理性，就是人们在选择原则时都力图尽量推进自身的利益，他们的选择有前后相连的倾向，他们也具有建立正义感的能力，他们努力寻求一种尽可能高的绝对得分，而不计对方的得失如何。25罗尔斯反对功利主义(谋取最大多数人的最大幸福)正义否认使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，政治交易和社会利益不能成为妨碍基本权利的理由.间接地批评了西方社会存在的各种不公正现象，如分配不平等，欲望至上，种族歧视，贫困问题等。26如何使正义原则演化为具体的制度，罗尔斯提出了“四个阶段的顺序”。第一阶段人们接受两个正义原则的选择；第二阶段召开制宪会议，确定政治结构的正义并选择一部宪法，设定制度，这个阶段主要是确定平等的公民权和各种自由权；第三阶段为立法阶段，在这个阶段正义的第二个原则发挥主要作用；第四阶段是具体运用规范的阶段，法官和行政官员把制定的规范用于具体的事务，公民则普遍遵循规范。第二十四章法与正义2930二、正义的种类31亚里士多德的分类第一种称为分配的正义第二种称为矫正的正义应用到法律领域，那么分配正义因为是基于不平等上的正义，所以适用于犯罪和刑罚，而矫正正义因为是基于平等的正义，所以适用于当事人地位的平等，适用于违约与损害赔偿。

32按照亚里士多德的理解，分配的正义强调各取所值，按照各自的价值进行分配，正义就是一种比例。矫正的正义强调的是均等，遵循的是一视同仁，在这里好人与坏人没有性质上的差别。

分配正义与矫正正义同样体现在政治制度之中。在亚里士多德看来，在平民的政体中，正义被认定为平等；在寡头政体中，不平等的分配被认为合乎正义。平民派注重自由身份的平等，认为一事相等则万事也都相等；寡头派注重资财，认为不等资财者就一切都应不平等。于是在不同的社会中，正义的内容是不一样的，平等的社会强调的是矫正正义，而不平等的社会强调的是分配正义。

33法律与正义的关系1．正义是法律的基本价值、目标和目的。