浅析危害行为及其表现形式

PAGE2PAGE5浅析危害行为及其表现形式学院：金融学院专业：金融学班级：1103班姓名：谢晓宇学号：1103010301摘要：我国刑法理论的通说认为，判断行为的社会危害性不仅要考虑行为的客观法益侵害性，而且也要把人的主观因素考虑在内关键词：刑法危害行为首要因素一、现有刑法理论中的“危害行为”我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类.关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的“行为”指的就是作为犯罪构成客观方面的“行为”，即我国传统刑法理论中的“危害行为”。即使是在“危害行为”这个层次的行为概念，也众说纷纭。概括起来，目前至少有以下几种观点：第一种“危害行为”，或称为犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。第二种认为犯罪构成客观要件中的“危害行为”，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。第三种认为“危害行为”，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静{4}。第四种认为刑法上的“危害行为”，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。第五种认为刑法上的“危害行为”，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。第六种认为“危害行为”指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。我认为犯罪客观要件的首要内容是危害行为，危害行为是一切犯罪的共同要件，即任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为，危害行为在犯罪体系中居于核心地位。危害行为是指行为人在自己的意识支配下危害社会的身体举止或活动。危害行为一般具有一下三个基本特征：有体性危害行为是人的身体活动表现出的动静。这是危害行为的客观外在特征，也是成为刑法上危害行为的客观条件。人的身体活动，既可以表现为积极的动作，又可以表现为相对的静止，即它可以通过作为的方式实行，也可以通过不作为的方式实行。人的身体活动，出了躯干和四肢运动外，还包括头部和头部器官的运动，如摇头晃脑、以目示意、言语伤人等。强调危害行为的有体性，是为了坚决贯彻“对思想不得为非”的做法，即反对“思想犯罪”。所以，我国刑法将严重危害社会的言论也作为犯罪行为。有意性即危害行为是受行为人意志支配的行为。收人的意志或意识支配，是危害行为的内在特征，也是成为刑法上的危害行为的主观条件。危害行为应当反映行为人的主观心理态度，只有在人的意志支配下实施的行为，才具有由刑法进行调整的价值。危害行为是心理活动的客观外在表现。正如毛泽东所言：“思想等等是主观的东西，做或行动是主观见之于客观的东西。”一般来说，人的行为都受到自己意志的支配，但有时却不受人的意志支配，如梦游者对自己的梦游行为完全不知，但在梦游时却可能实施杀人的行为；或者行为人对自己行为的内容有所了解，但却不能支配行为等情况，由于不能反映行为者的主观心理态度，所以不能作为危害行为。这类无意识或无意志的行为主要包括四类：一是人在睡梦中的行为；二是人在精神混乱下的行为；三是人在不可抗拒力影响下的行为；四是人在身体受到强制时的行为。有害性即人的行为必须给社会造成一定危害。具有社会危害性，是危害行为的价值评价特征。危害行为也要体现社会危害性与人体危险性的统一，虽然行为人具有实施危害社会的行为的意图，但如果他的行为没有产生危害社会的后果，甚至不足以产生社会危害后果，就不具有社会危害性，也不能被当做危害行为。社会危害性的判断标准很多，各种因素对认定行为是否具有社会危害性具有不同程度的影响。首先，在不同地方，人们对行为的社会价值评价是不同的，在不同的国家、一个国家的内部都有可能是这样。其次，一个国家的社会形势总是发展变化的，有些行为在过去不被认为有社会危害性，但现在被认为有社会危害性；有些行为过去被认为有社会危害性，但现在被认为没有社会危害性。如对淫秽物品的认识在很大程度上取决于人们的性伦理观念是比较保守还是开放。根据对社会的影响的不同，可以讲人类行为分为有害于社会的行为和无害于社会的行为两大类。在具有有体性和有意性的人的行为当中，只有对社会有害的行为才能成为刑法上的危害行为。即有害性特征吧无害行为（包括有益行为和中性行为）与危害行为区分开来。需要注意的是，并不是法律规定的任何一种义务，都可以成为刑法中不作为的根据，只有其他法律所规定的义务，成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为的法律义务的根据。例如，婚姻法规定的家庭成员之间有相互抚养的义务，但是夫妻两人吵架，如果女方欲去自杀，而男方并不阻止其自杀，结果女方自杀身亡时，并不能认为男方有阻止或抢救的刑法上的义务。因为刑法并未规定此种救助义务，所以对男方不能认定为成立刑法上的义务，从而追究其刑事责任。（这个问题目前刑法理论界有不同的看法，司法实践中有奖吵架后看着妻子自杀的丈夫判以故意杀人罪的判例。）②行为人的职务上或业务上要求履行的义务。如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的义务。它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提，否则就不发生履行该义务的问题。③法律行为引起的义务。法律行为是指法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。例如，受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。④先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。例如，由于行为人的过失行为引起火灾时，行为人有积极灭火的特定义务；汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务。4、不作为犯罪的理论分类不作为犯罪是指由不作为这一行为实施的犯罪。根据某一犯罪是否只能由不作为的形式来实施，不作为犯罪可以分为两类：（1）、纯正（真正）不作为犯罪。这是指只能由不作为的形式实施的犯罪。如我国刑法上规定的遗弃罪就是典型的例子，还有遗弃伤员罪等。（2）、不纯正（非真正）犯罪。这是指行为人一不作为的方式所实施的既可以由作为形式实施犯罪、也可以由不作为形式实施的犯罪。如以不作为形式实施的故意杀人罪即属此类。三、总结危害行为是犯罪论的核心，也是刑法学的核心。按照递进式犯罪构成体系理论，危害行为是构成要件的该当性或犯罪客观方面最核心的要素。参考书目：［1］《刑法学（第二版）》齐文远主编北京大学出版社2011年版［2］《犯罪通论》马克昌主编武汉大学出版社1999年版［3］《新编中国刑法学通论》王志祥、刘江格主编中国民主法制出版社2