WTO规则与中国反垄断立法

PAGE6PAGE7WTO规则与中国反垄断立法内容摘要反垄断法是社会主义市场经济法律体系中不可缺少的重要组成部分。反垄断立法是市场经济的本能要求，制定反垄断法要确立平等的竞争观，要设计和确立合理的反垄断法的立法框架。制定和实施反垄断法，就要改革外经贸体制，改革政府规制，协调知识产权与反垄断法的冲突，利用WTO争端解决机制打破技术贸易壁垒，依法加强对知识产权市场的管理。

关键词WTO规则反垄断法平等竞争随着中国市场经济的发展和WTO组织的加入，我国制定并出台反垄断法已经有了坚实的基础，反垄断法应当成为社会主义市场经济法律体系中不可缺少的重要组成部分。竞争是市场经济的灵魂，垄断是自由竞争的宿敌，因而依法维护市场竞争的秩序与规则，正是反垄断法的精髓。一垄断是不完全竞争的一种极端情况，它指单一的出售者完全控制着某一产业；单一的出售者是他所在产业的唯一生产者。同时，没有任何一个产业能够生产出代用品。这里的“单一的出售者”，就是我们在这里所说的“垄断者”。各国所禁止的垄断有如下一些共同的特点：（1）垄断是不完全竞争市场的一种类型；（2）为法律所禁止的垄断可分为两类，即非法行为和结构性垄断；（3）垄断的形成一部分是因为经营者在经济竞争中逐渐具备足以操纵和支配市场的经济优势，一部分则是凭借行政权力形成的。从性质上看，前者属于经济性垄断，后者属于行政性垄断。国际上反垄断立法已有百多年的历史。据有关资料的综合分析，目前世界上已有84个国家和地区颁布和实施了反垄断法。其中既有像美、日、英、法这样的发达国家，也有发展中国家和经济转型国家。一些国际组织也将反垄断法视为国际条约的组成部分。譬如，欧共体条约第85条、第86条就规定了企业竞争的规则，明令禁止与共同市场相违背的不正当竞争行为［１］(P693—695)。联合国贸发会议已经制定出一套《关于控制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》，随后又出台了《消除或控制限制性商业惯例法律范本》［２］(P684—692)；拉丁美洲经济体成立条约《卡塔赫那协定》也包含了反垄断规则；亚太经济合作组织1999年领导人非正式会议也通过了《亚太经合组织竞争政策和法律指导原则》。美国是世界上最早制定反垄断法的国家。1890年根据谢尔曼参议员的提议，美国通过了世界上第一部成文的反垄断法即《保护贸易及商业不受非法限制及危害的法案》(通常又称《谢尔曼法》)；1914年美国众议院司法委员会主席克莱顿提出了一个对付控股公司和企业合并的法律草案，通过后的《克莱顿法》成为对谢尔曼法的补充。在美国的影响下，日本于1947年出台了《禁止私人垄断及确保公正交易法》；英国于1948年出台了《垄断及限制行为调查管制法》；德国于1957年出台了《反对限制竞争法》；韩国于1980年出台了《限制垄断和公平交易法》；法国于1986年出台了《公平交易法》；俄罗斯于1995年出台了《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》。各国的反垄断法均设置了专门的执法机构，并独立于其他行政部门，法律赋予了相应的职权。如果法律出台后不能普遍适用或不能有效地解决垄断问题，那末，法律的严肃性、权威性就等于零。因此，市场经济越发达，反垄断的立法与执法就越受到社会的关注和重视。反垄断立法是市场经济的本能要求。我国现代意义上的垄断是一种极为复杂的社会现象，它既不同于17世纪后期的英王权以恩赐方式推行的完全垄断，也有别于20世纪美国经济发展形成的寡头垄断，而是根植于中国特定土壤之上的集团垄断。它的最大特点就是经济与行政搅和在一起，在行政或地方势力孕育或保护下悄然形成的。我国目前的垄断大体可分为三类，即行政性垄断、自然垄断基础上的行业垄断(如邮政、铁路等)和经济性垄断(如价格联盟、行业自律等)。其中，行政性垄断包括国家垄断、行政垄断、地方垄断和单位垄断等，这是我国当前最普遍和最突出的垄断行为，是过去长期实行计划经济带来的“后遗症”。它主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力，通过设置市场障碍，分割和封锁市场。自然垄断基础上的行业垄断，主要表现为公用企业及其他依法具有独占地位的经营者，利用政企不分的状况，滥用其优势地位独家经营(或交易)限制竞争。行业性垄断不仅限制了消费者的选择自由和排挤了其他经营者的公平竞争，而且也妨碍了其自身技术水平、服务质量的提高。经济性垄断是近年才出现的，我国当前的经济性垄断，主要体现为价格同盟、限定价格、价格歧视、联合抵制公用企业限制竞争。由于行政性垄断是体制转轨时期的产物，它将随着市场经济体制的建立而退居次要位置，但在当前它仍然是难以攻克的堡垒。因此，制定反垄断法，限制不正当竞争，限制国家公权组织的行政垄断，既是市场经济发展的必然要求，也是社会主义法治建设的题中应有之义。鉴于中国加入WTO组织和经济进一步对外开放，外资大规模进入，跨国公司对我国经济的影响也越来越大，为了保护民族工业和国家经济安全，尽快出台《反垄断法》已属迫在眉睫。我国目前还没有专门的《反垄断法》对各种垄断行为进行规制。但是，相关的反垄断精神在《反不正当竞争法》的第6、7、11、12、13、15条中，分别对强制性交易、滥用行政权力、不合理低价销售、搭配销售等限制竞争行为予以禁止。《反不正当竞争法》的相关规定对规制限制竞争行为起了积极的作用，但是，这些规定显然不足以全面禁止市场经济运行过程中的各种不同类型的垄断行为。我国所要制定的反垄断法，应该既涉及反对经济性垄断，又包括反对行业性垄断和行政性垄断。由于行政性垄断在我国有它的特殊性，因而应当规定一些特殊措施予以有效地制止。制定反垄断法的目的，就在于通过维护市场的良好竞争秩序和良好的竞争环境以提高效率。反垄断的原则是一国反垄断政策的集中反映，而一国对垄断采取什么样的政策，则取决与该国的经济政策、产业结构安排，以及本国的国情。因此，一国反垄断的基本原则，必然与该国的经济政策和产业结构安排相一致，并且符合本国的国情。反垄断要确立平等的竞争观。WTO规则主要包括最惠国待遇、国民待遇、透明度和统一实施等基本原则。这些基本原则的精髓就是非歧视、平等对待、公平竞争。我国反垄断立法必须遵循WTO规则，树立平等的竞争观。要把“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”写入反垄断法的立法目的和任务，以其精神贯穿立法的全过程。宜采用列举加概括的方式明令禁止各种形式的垄断，尤其要加大对行政垄断主体的处罚力度。在条件成熟的时候，要进一步修改行政诉讼法等相关法律，将抽象性行政垄断纠纷纳入受案范围，扩大对行政垄断受害者的司法救济。行政性垄断的的潜台词是“行政”行为的特殊性，其结果势必造成在竞争和法律面前的不平等，这和市场经济是公平竞争经济的本质相违背。所以，从立法观念上，首先就要确立平等的竞争观，使政府和各种公权主体在竞争和法律面前与其他主体一视同仁、一律平等相等。在中国加入WTO的框架下，我国的反垄断立法既要从中国实企业的进入、退出、价格、服务的数量与质量、投资、财务会计等有关行为加以规制。社会性规制则是针对所有可能产生外部不经济或内部不经济的企业及事业行为的规制。我国政府规制取得了一定的成就，但垄断权力滥用、进入规制过严、对竞争性行业的规制不到位等，则是与WTO规则不相符的，也是制约和影响我国对外开放的重要因素。总结国内外这方面的经验教训，我认为改革和完善我国政府规制，必须考虑到放松规制与强化规制并举，即在经济性规制改革方面以整体放松为主，并在局部上强化规制；在社会性规制改革方面，以整体完善规制措施为主，并在局部上放松规制。在此前提下，深入研究WTO特殊与差别待遇条款，充分利用WTO特殊与差别条款促进我国对外开放。要加强与发达成员方的交流与合作，促使发达成员方进一步履行自己的义务和承诺，降低对发展成员方的进口限制，提高对发展成员方的市场准入水平，进而扩大我国参与世界经济的范围和领域。同时，我们还要与发展成员方进行平等的广泛合作，积极参与WTO的各种谈判，参与有关贸易规则的制订和修改，扩大有利于发展成员方的谈判范围，特别是把对发展中国家具有重要意义的一些领域，如国际收支、国际债务、经济发展等问题纳入WTO谈判，尽可能利用特殊与差别待遇原则和发展中国家现有的优势，加重自己的谈判砝码，为我国对外开放赢得更多的利益和发展空间。必须协调知识产权与反垄断法的冲突。反垄断法与知识产权法是密切相关的，一方面它与知识产权法之间存在着交叉和相融的关系，另一方面它又是制约知识产权滥用的法律手段。知识产权本身作为一种合法的垄断权，是现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。在WTO框架下研究反垄断法，必须结合知识产权法和知识产权对策加以研究，在修改现行知识产权法律制度时，要充分考虑到与反垄断法的协调一致，相应地明确或增加限制知识产权滥用的内容。同样道理，在制定反垄断法时，亦应包括限制知识产权滥用的条款，将限制知识产权的滥用明确列入反垄断法调整的范围。知识经济与工业经济、农业经济相比较，突出的区别在于人才和知识、信息等智力资源将成为发展经济最重要的资源。各国综合国力和经济的竞争，在很大程度上转化为知识、信息和人才的竞争，集中体现为知识产权的竞争。反垄断法的调整重点，也应该相应地转移到防止人才、知识、信息的流通和竞争中出现的非法垄断行为上来，阻止少数人对智力资源的非法垄断。无论从知识产权的性质还是从其经济功能和行使的具体情况看，知识产权与反垄断法都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯反垄断法。又由于知识产权的基本性质是民事权利(属私权)，尽管它有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则是以社会为本位的(属公权)，它主要是为了社会公益目标，所以两者潜在的冲突，在本质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。为此我们就必须采取行之有效的措施来协调和避免这种矛盾与冲突。通常说来，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时，应当优先使用反垄断法，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。包括反垄断法在内的经济法的调整所要达到的主要目标，就是通过各种调整与协调手段来弥补民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会良性的运行和协调发展。需要指出的是，这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而只是在承认和保护知识产权的同时，防止和控制其权利被滥用。必须利用WTO争端解决机制打破技术贸易壁垒。据资料统计，我国有60%的出口企业遭遇过国外技术壁垒，发达国家利用技术壁垒使我国出口额每年损失约500亿美元。在这当中，技术标准是一个重要的组成部分，发达国家越来越多地运用这一手段向发展中国家施压。譬如，温州年产打火机8.5亿只，占世界市场份额的80%，温州打火机出口价格多在1欧元左右，欧盟正在运用技术标准和专利，阻止温州打火机出口［５］。这个案例说明，发达国家以安全标准为由，用专利技术作后盾，进而借助技术壁垒削弱发展中国家的成本优势，从而完成了由简单的关税壁垒向复杂的技术壁垒转变的过程。发展中国家的最大优势是在劳动力成本方面，而发达国家的最大优势则在技术方面，当传统的关税壁垒向技术壁垒转化时，发展中国家的优势就开始衰减。这里所论及的“技术壁垒”，是指商品进口国所制定的强制性和非强制性的商品标准、法规以及检验商品的合格性评定所形成的贸易障碍，即通过颁布有规条例、规定、建立技术标准、认证制度、检验方式等，对外国进口商品制定苛刻的技术、卫生检疫、商品包装和标签等标准，从而提高产品技术要求，增大进口难度，最终达到限制进口的目的。目前世界上主要是发达国家如美、日、欧盟等国凭借其自身的技术、经济优势，制定苛刻的技术标准、技术法规和技术认证制度，对像中国这样的发展中国家的商品出口形成巨大的制约和障碍。由于设立技术标准及检验程序旨在保护国家安全及消费者利益，因而WTO的有关技术壁垒协定承认各国技术壁垒存在的合理性和必要性，只是要求技术壁垒不要妨碍正常的国际贸易，不得具有歧视性。针对这种情况，我国必须充分利用WTO争端解决机制，打破发达国家的技术贸易壁垒，促进知识产权和科技产品的出口。WTO争端解决机制为发展中国家冲破发达国家针对知识产权进口设置的不合理障碍，提供了较好的解决途径。TRIPS协定首次将货物贸易争端解决机制应用于知识产权领域，这就为WTO成员之间就知识产权争端的解决提供了平等适用的一系列具体规则。我国要根据TRips协定所规定的国民待遇原则和最惠国待遇原则以及具体规则，对发达国家的国内知识产权法律中对出口商歧视性规定，诸如美国“301条款”和不公平贸易做法的第337节，据理力争，通过向与有关的知识产权理事会提出对出口国法律指控或作为第三方积极参与别国提出的申诉，迫使其放弃阻碍知识产权进口的规定，维护作为世界贸易组织成员所应享有的权益。在这方面有例可循，如欧盟在1998年11月和1999年1月分别就美国1974年贸易法第301—310节和美国版权法第110节(5)向世界贸易组织的争端解决机构进行申诉。后一个申诉，部分已得到专家组的支持，争端解决机构已于2000年6月15日将专家组的报告分发各成员。一旦最后裁定确立，美国版权法有关在公共场所免费播放电视和广播音乐的规定应当在15个月内进行修改，否则将会面临有关成员的制裁［６］。在我国反垄断、反壁垒的任务也是十分艰巨的。目前我国市场上存在着大量的垄断、强制交易和市场封锁现象。如果任凭市场无序、壁垒森严、垄断和不正当竞争横行，市场信号就无法准确地反映资源的稀缺程度，不能引导资源的优化配置，不能实现优胜劣汰的竞争机制，最终无法与国际市场接轨。因此，逐步取消国内传统的行政优惠保护措施，打破地方贸易壁垒、行业垄断，促进国内外、区域之间的交流与开放，促进公平竞争，这同样是我国融入全球经济的必由之路。必须依法加强对知识产权市场的管理。市场经济是法制经济。在对知识产权市场管理方面，我国必须按照国际惯例和WTO规则以及对外所作的有关承诺，抓紧修订、调整和完善现行的涉外管理法规，尤其要进一步健全维护公平竞争程序的法律，建立和完善以立法保护为基础，行政保护、司法保护、社会保护为保障的全方位的公平交易法规体系，而首当其冲的就是制定和实施《反垄断法》。执法部门要认真研究不正当竞争行为的新形式和新特点，努力监管逐步开放的服务业市场和高科技市场，扩大知识产权保护范围，加大对侵犯他人商业秘密、商业贿赂、商业诽谤、商标侵权、虚假广告以及仿冒知名商品特有名称、包装、装潢和仿冒他人企业名称等不正当竞争行为的查处，开展反行政性垄断和壁垒的专项治理，加大对公用企业限制竞争的查处力度。在市场监管执法的对象上，要从有形市场的具体事务管理，转向全面实施对各类市场主体的市场准入、退出、竞争、交易行为的监督管理；在监管执法的方式方法上，要从传统的静态事后管理，转向现代化的动态的事前、事中、事后相结合的系统化管理。对各类市场主体行为，要依法进行统一的规范和监管，打破旧体制下的行业分割和市场封锁。中国海关是中国进出境的监督管理机关，海关必须严格执行《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，明确侵权货物为国家禁止进出口货物，一旦发现应予扣留，在认定其侵权性质后予以没收，并可根据侵权性质和程度对侵权人给予行政处罚；对于情节严重构成犯罪的，还必须将侵权人依法移送司法机关追究刑事责任。海关在组织体系上实行垂直领导，不受行政区划的限制。它在实施对知识产权的进出境监管时，可以行使《中华人民共和国海关法》规定的一切权力，即对进出境的运输工具、货物、物品和人员行使检查权、调查权、扣留权、追缉权等项权力。目前我国知识产权诉讼的重点主要还是放在庭审阶段，这是造成相当数量的积案、诉讼进程缓慢以及庭审阶段负荷过重的重