国际商法第六章教材

第六章国际知识产权法第一节知识产权法概述一、概念知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。概念分析：1、强调智力成果的创造性。如是模仿或者机械复制，不属于知识产权2、创造性智力成果与工商业标记不同。工商业标记是指商标、商号、产品、包装等标记，用来使自己的商品与别人商品相区别。其与专利权和著作权是由法律分别规范的。

3、知识产权依法产生的，只有符合法律的相关条件规定，才会受到法律的保护，各国的知识产权保护的范围是不同的。传统意义上的知识产权包括：著作权专利权三个主成部分商标权

创造性：专利权要求发明具有“技术先进性”；著作权要求作品具有“独创性”；商标权则要求具有“可识别性”两个类别：一类是文学产权（LiteratureProperty）；另一类是工业产权（IndustrialProperty）知识产权与民法

知识产权的发生、行使和保护无不适用民法的基本原则和规范，如民事主体、客体、内容、法律事实、法律行为、权利救济等等，它是民法的有机组成部分，两者不可分割。1、知识产权与债权：知识产权的产生前提，是以创造性智力成果和工商业标记形式出现的“知识”。债权产生的前提是以作为或不作为方式存在的无形无体的“行为”。由于债权的对象是“行为”，故决定了其义务主体是特定的人，其权利具有相对权的特征。2、知识产权与物权（1）权利对象不同：物权的对象是动产和不动产以及其他财产权利。知识产权的对象是思想或者情感的表现形式，是非物质形式。（2）在独占性、专有性和排他性的表现程度上不同。物权具有绝对的排他性。知识产权权利人在行使权力时，受到限制：需要合理使用、法定许可使用等等（3）知识产权的期限不同于物权的期限（4）知识产权与物权发生冲突时，知识产权通常会因物权的对抗而无法实现。在一件实体物之上可以并存着物权与知识产权，但是，附着于特定物质载体之上的知识产权，同它所附着的载体之物权，也是可以分离的。比如一幅绘画，当物权转移时，著作权通常还留在原权利人手中。在这种物权和著作权分别属于不同的主体的情况下，如果著作权人行使权利，要以接触或使用作品原件为前提，这势必和物权发生冲突。当二者不能就此达成一致时，著作权会因物权的对抗而无法实现。二、知识产权的特征1、无形性是知识产权的第一个、也是最重要的特征。是指智力成果和工商业信誉与作为有形财产对象的动产、不动产不同，它不占据空间、而且无论以何种形式表现出来，其本身都是无形的。2、法律确认性有形财产依据法律事实而发生，无需国家的认定、核准。而知识产权的发生需要经过国家法律直接地、具体地规定.一旦国家确认就没有秘密性3、专有性对同一项知识产权，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。4、知识产权具有地域性知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力只限于本国境内。5、知识产权大多数具有时效性知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭。这是知识产权与有形财产权的主要区别之一。商业秘密权不受时间性的限制。第二节专利法一、专利与专利法的概念专利一词有两层含义：第一层含义的专利是指受专利法保护的发明创造，一般包括发明、实用新型和外观设计三种专利第二层含义的专利是专利权，即专利法保护的对发明创造享有的专有权利

专利法，是指调整在确认、保护发明创造的专有权，以及使用专有的发明创造过程中而形成的各种社会关系的法律规范的总称。二、专利权的客体1、发明发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，发明包括产品发明和方法发明。2、实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

申请实用新型专利的客体必须是产品，且必须有确定的形状、固定的三维构造，能自由移动。对于无确定形状的产品如气态、液态产品及颗粒状等的固态产品、以平面图案设计为特征的产品，不可移动的建筑物均不能被授予实用新型专利。实用新型的创造性比发明小，实用性的要求比发明低，手段也比较简单，称为为小发明。3、外观设计也称工业品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。特征：外观设计依托于产品的外观形状、图案和色彩是外观设计的构成要素，单纯的色彩不能成为外观设计。外观设计应适用于工业且富有美感。工业产品应当是可以被重复生产的，不能再现的产品不能构成。实用新型（说明有旧型，是前所已有的东西）和外观设计的形状的区别在于前者的形状是功能性的，后者是欣赏性的；例如六边形的铅笔是实用新型，因为不容易从桌子上滚下来。

三、专利权的主体

专利权的主体，是指有权向国务院专利行政管理部门提出专利申请并取得专利权的单位和个人。（一）发明人、申请人和专利权人

1、发明人是直接完成发明创造的人。

（1）必须是直接参加发明创造活动的人，只负责组织管理工作或者仅仅提供物质条件的人不是发明人（2）必须是对发明创造的实质性特点有创造性贡献的人。（3）必须是自然人，单位不能成为发明人。2、申请人是指就一项发明创造向国家专利行政主管机关提出专利申请的人。申请人与发明人可能不是同一人。原因：（1）发明人通过专利申请权转让合同将申请专利的权利转让给他人。（2）发明人的继承人通过继承取得发明创造的专利申请权。（3）法律直接将专利申请权赋予发明人以外的其他人，如职务发明的专利申请权就属于单位，而非发明人。3、专利权人即享有专利权的人。专利申请人就是专利权人？专利权人就是专利申请人？一项技术成果申请专利后未必能够获得专利权，专利申请人就未必能称为专利权人。由于专利权可以通过转让或者继承的方式获得，因此，专利权人也不一定是专利申请人。（二）职务发明

是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作以外的创造；（3）辞职、退休或调动工作后1年内作出的，与在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。对于职务发明创造，专利权的主体是该发明创造的发明人所在单位。四、授予专利权的条件（一）授予发明和实用新型专利权的条件

1、新颖性新颖性是指申请专利的发明或者实用新型不属于现有技术。根据《专利法》的规定，新颖性是指申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；②在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄漏其内容的。2、创造性创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。3、实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。（二）授予外观设计专利的实质要件

外观设计专利获得专利的实质要件为：新颖性、美观性及不与在先的权利冲突。“美观性”是指外观设计使用在产品上时能使人产生美感，增加产品对消费者的吸引力。（三）专利法不予保护的对象1、对于违反国家法律、社会公德或者妨碍社会公共利益的发明创造，不授予专利；2、科学发现。由于科学发现本身不是专利法意义上的发明，因此法律不授予其专利。3、智力活动的规则和方法。但是，一旦和特定的产品结合就可以申请了；例如五笔字型。4、疾病的诊断和治疗方法。注意，对于诊断和治疗疾病而发明的各种仪器设备是可以被授予专利的。5、动物和植物的品种。但对动植物的生产方法可以获得专利；另外，对于植物新品种可以采用专利法以外的方式予以保护。6、用原子核变换方法获得的物质。（四）专利申请的原则

1、单一性原则。也称为“一发明一申请原则”，是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。

2、先申请原则。两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。专利申请日的确定：国务院专利行政部门收到完整专利申请文件的日期为专利申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。邮戳日不清晰的，除当事人能够提供证明的外，以专利局收到专利申请文件的日期为申请日。专利申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。3、优先权原则

专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，以其第一次申请的日期为其申请日，这种权利称为优先权，此处所谓的法定期限，就是优先权期。优先权可分为外国优先权和本国优先权。（1）外国优先权。我国《专利法》规定，申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（2）本国优先权。申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权，这种在国内的申请优先权即本国优先权。本国优先权不包括外观设计。（五）专利权的期限发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。五、专利权的内容及限制（一）专利权人的权利1、独占的实施权专利权人的独占实施权包括两个方面：首先，专利权人自己享有实施该专利的特权；其次，专利权人有权禁止他人擅自实施其专利。2、许可实施权许可实施权是指专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。专利许可合同的形式有普通的许可合同、独占的许可合同、排他的许可合同三种，通过不同的合同形式，专利权人可以不同程度地对被许可人进行合理控制。普通的实施许可是指专利权人在同一地域和时间可以自己并许可多人实施其专利；独占实施许可是指专利权人许可被许可方在合同约定的时间和地域范围内，以合同约定的方式对专利进行独占性实施，从而排斥包括专利权人在内的一切人实施该专利；排他的实施许可是指在合同约定的时间和地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。

3、转让权专利可以转让。转让专利权的当事人之间须签订书面合同，并由国务院专利行政部门登记和公告，专利权的转让自登记之日起生效。中国单位或个人向外国人转让专利的，还须经国务院有关主管部门批准。专利权只能作为一个整体转让。专利权转让与实施许可不同，后者移转的是专利的使用权，前者移转的是专利的所有权，出让人丧失专利所有权，受让人称为新的专利权人。

4、标示权专利权人有权在其专利产品或产品的包装上标明专利标记和专利号。（二）专利权人的义务1、缴纳年费专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。年费也称为专利维持费，专利权人所缴纳的年费是逐年递增的。如果未按规定缴纳年费，可能导致专利权的终止。2、被授予专利权的单位对发明人或者设计人应当给予奖励。发明创造的专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或设计人给予适当的报酬。（三）强制许可制度1、合理条件的强制许可。专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，没有正当理由未实施或未充分实施其专利的专利权人行使专利权的行为被依法认为是垄断行为，为消除或者减少该行为竞争产生的不利影响的。

2、为公共利益的目的的强制许可。这主要是针对一些涉及国家和公共利益如有关国防、国民经济、公共卫生等方面极为重要的发明或实用新型而采取的必要的措施。

3、从属专利的强制许可，也叫交叉专利强制许可一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。（四）不视为侵权的使用

1、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅仅在原有范围内继续制造、使用的。

2、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身的需要而在其装置和设配中使用有关专利的。

3、为科学研究和实验而使用有关专利的。第三节商标法一、商标的概述商标是指商品的生产经营者或服务提供者使用于商品或服务上，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色这些要素的组合构成的，具有显著特征，易于识别的标志。构成条件：1、具有显著特征，便于识别（1）商标本身具有显著性，与指定使用的商品没有直接联系，可以起到区别商品和服务的作用。（2）通过长期的使用获得商标的显著性。使得消费者已经将该商标同特定的商品联系在一起。2、不得与他人在先取得的合法权利相冲突3、必须是可视性标志，气味、声音不得作为标志4、不得违反法律的禁止性规定。二、商标权（一）商标权商标权是指商标所有人依法对其所使用的商标享有的权利。商标权是商标法的核心。（二）商标权的内容：是指商标注册人对其注册商标依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。

1、专有使用权，是指商标权人在核准使用的商品上专有使用注册商标的权利。

2、禁止权商标权人在享有商标的专有使用权的同时，还享有禁止他人使用其注册商标的权利。商标一经核准注册，就受到法律的保护。他人不能在注册商标核定使用的商品及类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

3、许可权商标使用许可合同自签订之日起生效，并报商标局备案，但未经备案的，不影响该合同的效力，但不得对抗善意第三人。凡是在合同中没有明确规定允许被许可人转许可的，被许可人不得将使用权转让第三人。许可人在合同规定的期限内，未经被许可人同意，不得将注册商标转让第三人，也不得放弃续展注册。4、转让权商标权作为财产权的一种，是可以依照法定程序和条件转让的。商标的转让可以是有偿的，也可以是无偿的。转让注册商标，转让人和受让人之间应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。

5、续展权商标权有一定的时间限制，即有效期。但商标权人可以通过履行一定的法律程序继续享有商标权，此即为商标权的续展。只要商标所有人有使用商标的需要，就可以在有效期届满前申请续展，且没有次数的限制。根据我国商标法的规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月申请续展注册；此期间没有提出续展申请的，还可以给予6个月的宽展期，宽展期满仍未提出申请的，则注销其注册商标。商标权每次续展的有效期为10年。

6、标示权：商标注册人有权在其商品上标注“注册商标”字样。（三）商标的取得1、取得的方式：原始取得。商标是指由商标权人直接创设取得的，一般是通过申请注册或者使用在先的方式取得继受取得。商标权人享有的商标权是基于他人已经存在的权利而产生的。如转让、继承等。2、取得原则（1）自愿注册原则。我国商标权取得采取注册的原则，即只有注册商标才是商标权的对象。但对于商标所有人是否申请注册，我国则采自愿的原则。不注册的商标也可以使用，但商标所有人不享有商标权。（2）有限强制注册原则。当然我国在实行自愿注册原则的同时，对于涉及人们健康的极少数商品，实行强制注册，包括烟草制品。

（3）申请在先原则。申请在先是实行注册原则的要求。申请在先原则是指对于两个或两个以上的申请人，在同种或类似商品上申请注册相同或近似的商标时，准予最先申请者注册，驳回后申请者的请求。对于无法确定谁是先申请人的情况下，则采用使用在先的原则。（4）优先权原则（已讲）（四）注册商标的期限和续展

注册商标的有效期为10年，自该核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册。在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。三、驰名商标的认定和保护（一）驰名商标的概念是指那些在市场享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。（二）认定认定驰名商标的机关是商标局、商标评审委员会或者人民法院应考虑下列因素：

1、相关公众对商标的知晓程度

2、该商标使用的持续时间

3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围

4、该商标作为驰名商标受保护的记录

5、该商标驰名的其他因素。

（三）驰名商标的保护对未注册的驰名商标予以保护放宽驰名商标注册的显著性条件对驰名商标的保护范围大于一般注册商标的保护一范围第三章著作权

著作权是指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。

一、著作权的客体著作权的客体为作品。所谓作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。独创性：是指表达的独创性而非思想作品即形式。作品应当是思想或感情的表现。著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和感情，这是著作权制度的一项基本理论。著作权的取得：著作权因作品的创作完成，形成作品这一法律事实的存在而自然取得，而不需再履行任何法定手续。即著作权自动取得。创作是事实行为还是法律行为？创作属于事实行为，而非法律行为，所以作者不必具有民事行为能力。根据著作权法的规定，我国的作品种类包括以下种类：（－）文字作品，即用文字或等同于文字的符号来表达思想或感情的形式，包括小说、诗歌、散文、论文等；（二）口述作品，即以口头形式表达，而未以任何物质载体固定的作品。口述作品是即兴创作产生的如演说，而用预先已有的文字作品加以口头表演的作品，如诗朗诵等不属于口头作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品。美术作品是指绘画、书法、雕刻等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的书面或立体的造型艺术作品。建筑作品是指以各种建筑物形式表现的作品，但建筑方法和技术手段不是著作权法保护的对象；

（五）摄影作品；是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；仅仅从摄像装置反映，而没有创意在里面的摄影不是美术作品，例如身份证的照片，银行监视系统的录像等机械录制的。关于影楼拍摄的照片著作权

1、根据著作权法实施务例第二十三条的规定，著作权自作品创作完成起产生。法律没有要求非营利性作为产生著作权的条件。凡作品，包括影楼拍摄的摄影作品，都受法律保护。

2、顾客同影楼的关系，应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片，应属于著作权法第十七条规定的委托创作。该条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”很明显，影楼拍摄的照片的著作权，有合同约定的，依合同确定著作权的归属，没有合同约定或者合同未明确约定的，应推定著作权属于影楼。照片著作权属于影楼的，他人以著作权法规定之方式使用照片，应事先经影楼的许可。

3、由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第一百条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。非盈利性使用也要经过顾客同意。

4、如果当事人在拍摄照片时都明确顾客将以复制、发行广告等方式营利性使用照片，或者在没有协议的情况下，有理由认为影楼明知顾客将营利性使用照片并且没有提出异议，应认为，即使照片著作权不属于顾客，顾客应有权在其经营活动范围内营利性使用照片。但是，顾客付给影楼的报酬应与影楼应得的报酬相当，可参照其他广告公司或者影楼拍摄类似的照片的酬金。如果双方没有明确顾客将营利性使用照片，或者没有理由认为影楼明白顾客将营利性使用照片，在著作权属于影楼的情况下，顾客欲营利性使用照片，应事先取得影楼的许可。（六）电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品；后者例如电视连续剧，动画片或者网络动画flash作品。（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；上述类型一般都是特殊职务作品，著作权属于单位，作者享有署名权和获得奖励的权利。（八）计算机软件和民间文学艺术作品也是我国著作权法保护的对象。不受著作权法保护的作品：另外，根据著作权法规定，下列对象不受著作权法保护：（一）依法禁止出版、传播的作品；（二）官方文件，如法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他属于立法、行政、司法性质的文件和官方正式译文等。官方文件有的虽也属于作品，但不通过著作权法保护是出于国家或社会公众利益的需要考虑，其需要人们自由复制和传播。（三）时事新闻。（四）历法、数表、通用表格和公式，因其形式往往具有唯一表达的特点，不具有独创性而不受著作权法保护。

三、著作权的内容（一）著作人身权著作人身权是指作者对其作品享有的标明作者身份、控制作品存在状态及保持作品本身完整性等权利。具体包括：1、发表权，即作者依法决定是否将其作品公之于众的权利。“公之于众”是指将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为要件。发表权是一次性的权利，一经行使即归消灭。2、署名权，即标明作者身份，在作品上署名的权利。具体包括作者决定是否署名及如何署名等。3、修改权，即作者本人或授权他人修改其作品的权利。4、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

（二）著作财产权著作财产权是指著作权人依法享有的控制其作品的使用并获取财产收益的权利，主要内容包括：

1、复制权，即通过印刷、拓印等方式将作品复制一份或多份的权利。

2、发行权，即以出售或赠与的方式向公众提供作品原件或复制件的权利。

3、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租的主要标的除外。

4、展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品原件或复制件的权利。

5、表演权，即公开表演作品，及用各种手段公开播送作品的权利。

6、放映权，即通过各种技术设备，公开再现美术、摄影、电影等作品的权利。

7、广播权，即以无线、有线或转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或其他设备向公众传播广播的作品的权利。

8、信息网络传播权，即以有线或无线方式，向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。

9、摄制权，即以摄制电影或以类似摄制电影的方式将作品固定在有关载体上的权利。10、改编权、翻译权、汇编权等应当由著作权人享有的其他权利。11、转让权，著作权人可以转让上述部分或全部权利，并获取报酬的权利。12、许可使用权，是指著作权人通过于他人签订使用许可合同，许可他人使用其作品并获得报酬的权利。13、获得报酬权，是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。四、著作权的保护期限关于著作权的保护期限因著作人身权和著作财产权的性质不同而有不同。对于作者的署名权、修改权、保护作品完整权，法律没有保护期的限制。著作人身权中的发表权和著作财产权的保护则是有期限的，二者保护期相同。根据著作权的主体和作品的性质，其保护期限有所区别：（一）作品的作者为公民的，其著作财产权的保护期为其有生之年加死亡后50年，截至于作者死亡后第50年的12月31号。对于合作作品，则截至于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31号。作者生前未发表的作品，若未明确表示不发表，其死亡后50年内，发表权由其继承人或受遗赠人行使；无继承人又无人受遗赠的，由作品原件所有人行使。（二）法人或其他组织的作品、除署名权外的著作权由法人或其他组织享有的职务作品，其发表权和财产权的保护期为50年，截至于作品首次发表之日起第50年的12月31号；但自作品创作完成后50年内未发表的，则不再保护。（三）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以及摄影作品，其发表权，财产权的保护期也为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31号；但作品自创作完成之日起50年内未发表的，不再保护。

七、邻接权邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品的传