国际私法期末简答A

五、简答：1、我国学者关于国际私法范围的主张？P13答：我国国际私法的范围包括国际私法的研究对象范围和国际私法的内容范围两个方面。国际私法的内容范围实质上主要是指国际私法应该包括哪些规范，包括什么内容的问题。在国际私法范围的问题上，不仅外国学者历来都争论不休，而且我国学者对此也认识各异，比较有影响的观点至少有以下七种：第一种观点，国际私法与冲突法同义，因此国际私法的范围只包括冲突规范。李浩培教授等持这种观点。第二种观点，国际私法的范围主要是冲突规范，其他相关规范是为冲突规范的适用服务的。董立坤教授持这种观点。第三种观点，国际私法的范围主要是冲突法，但是除了包括冲突规范外，还应包括规定涉外民商事案件管辖权的规范和承认与执行外国法院判决的规范。唐表明教授等持此观点。第四种观点，国际私法的范围包括冲突规范、规定外国人民商事法律地位规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。刘丁和章尚锦两位教授持这种观点。第五种观点，国际私法的范围包括冲突规范、国籍和规定外国人的民事法律地位规范，国际民事管辖权规范和有关司法协助规范等。张仲伯教授持这种观点。第六种观点，国际私法的范围包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范。韩德培和李双元教授持这种观点。第七种观点，国际私法的范围除包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范以外，还包括国内法中用于调整涉外民事法律关系的规范（简称“国内专用实体规范”）。从上述可以看出，所有观点都认为冲突规范是国际私法最基本的规范。然而，国际私法除了包括冲突规范以为具体还应该包括那些规范，主要是围绕是否应该将国际统一实体规范以及国内专用实体规范纳入国际私法的范围展开争论。董立坤、张仲伯教授反对将国际统一实体规范纳入国际私法范围。赞成将国际统一实体规范纳入国际私法范围的典型代表是韩德培、肖永平、黄进教授等。我国学者高宏贵教授认为，国际私法的范围应包括外国人民商事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范和国际统一实体规范，至于国内专用实体规范是否应当纳入国际私法的范围，应该根据不同的情况不同地对待，其中，包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定，它们允许当事人选择适用外国法，这部分应当属于国际私法范畴。2、一般侵权行为的准据法？（新发展）P319答：所谓侵权行为之债，是指行为人以作为或者不作为的方式侵害他人的人身或财产并造成损害时而承担民事赔偿责任的一种债权债务关系。如果这种债权债务关系的主体或客体或损害结果等与外国或者外法域有关联，就构成涉外侵权行为之债。传统的法律适用原则：1、适用行为地法。2、选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法。3、重叠适用侵权行为地法和法院地法。4、重叠适用侵权行为地法和法院地法以及当事人共同属人法。一般涉外侵权行为法律适用的新发展：1、当事人意思自治。2、适用侵权自体法。3、适用受害人更有利的法律。4、对特殊侵权行为适用特殊的规则调整。3、法律规避的效力？P：251答：法律规避的效力，是指当事人规避法律的行为是否有效以及这种行为将产生何种后果。各国在理论、立法、司法实践上都存在较大的分歧和差异，大致有以下五种情况：第一，无论规避内国法还是规避外国法的行为均是无效的。第二，规避内国法的行为无效，规避外国法的行为有效。第三，仅仅规定规避内国法的行为无效，对规避外国法的行为是否有效不作规定。第四，仅仅规定规避内国强制性或者禁止性的法律规范的行为无效，对规避外国法和内国法的其他规定是否无效未作规定。第五，法律规避行为是有效的。由于国际私法所调整的关系具有非常复杂的涉外性，因此国际私法上的法律规避应当包括一切法律规避在内，既包括当事人规避本国法，也包括当事人规避外国法。我国高宏贵教授认为，一般来说，当事人规避内国法尤其是规避内国公平合理的强制性或者禁止性的法律规范的行为应该是一律无效的。而对于当事人规避外国法的问题，要具体分析、区别对待。此外，还需要考虑相关国家之间是否有彼此维护对方国家法律效力的双边条约或协定以及是否存在互惠关系。4、简述物之所在地法的适用范围？P273答：物之所在地法原则是指以物权关系的客体物所在地的法律作为处理涉外物权关系法律冲突的原则。根据各国的立法和司法实践，在涉外物权关系的问题上，物之所在地法的适用范围主要表现在：1、动产与不动产的识别与区分由物之所在地法决定。2、物权客体的范围只能由物之所在地法决定。3、物权的种类和内容由物之所在地法决定。4、物权的取得、变更和消灭通常也应由物之所在地法决定。5、物权的保护方法一般由物之所在地法决定。关于物权保护方法的法律适用，我国《民法通则》并未作出明确规定，只是该通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”一方面未明确表明该条规定是物权保护方法的法律适用，而是泛泛地规定不动产之所有权的法律适用；另一方面它仅仅规定了不动产的所有权，而没有规定不动产除所有权以外的其他物权以及动产物权的保护方法之法律适用。有鉴于此，1988年我国最高人民法院颁布的意见规定，动产的租赁关系适用出租人营业所所在地法律。5、简述国际私法的性质？（国内法和国际法性质）P21答：国际私法既具有公法性质，又具有私法性质；国际私法是同时具有实体法性质和程序法性质以及特殊的法律适用性质的一个非常特殊的，并且是一个非常重要的法律部门。至于国际私法是国际法还是国内法，赞成国际私法是国内法的主要代表人物有：法国的巴丹、巴迪福、德国康恩等，被称为“国内法学派”或“民族主义学派”。赞成国际私法是国际法的主要代表人物有：德国的萨维尼、意大利的孟西尼等，被称为“国际私法学派”或“世界主义学派”。赞成国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质的代表人物有：齐特尔曼等，被称为“综合论”学派或“二元论”学派。我国学者高宏贵认为，任何简单地、僵化地将国际私法归结为国际法性质或者国内法性质的主张都是不能完全令人信服的。应该从动态的和发展的角度去探讨国际私法的性质。一方面国际私法既具有国际法性质，又具有国内法性质，另一方面，二者不能等量齐观，从传统意义上的国际公法的角度来看，到目前为止，国际私法仍然主要是国内法性质，同时兼有一定的国际法性质，但是从动态和宏观发展的角度来看，未来的国际私法虽然仍具有国内法性质，但将主要具有国际法性质。之所以说从传统意义上的国际公法的角度来看，到目前为止，国际私法仍然主要是国内法性质，是因为国际私法和传统意义上的国际公法有以下区别：（1）二者的立法基础不同。（2）二者的法律关系主体不同。（3）二者的法律关系的内容不同。（4）二者的法律内容不同。（5）二者的法律渊源不尽相同。（6）二者的法律适用范围不同。（7）二者解决争议和纠纷的主体不同。（8）二者解决纠纷的方法不同。之所以说从动态和宏观发展的角度来