经济法课件：知识产权法

知识产权法第一节

知识产权法概述第二节

专利法律制度第三节

商标法律制度技能训练

学习目的

正确理解知识产权、专利权、商标权的基本概念及特征；掌握商标权和专利权的主体、客体、取得条件、程序和权利保护以及限制规定。

具备知识产权意识，掌握申请商标和专利应具备的基本知识和能力。

法律索引

《民法通则》

《中华人民共和国商标法》

《商标法实施条例》

《中华人民共和国专利法》

《专利法实施细则》

《驰名商标认定和保护规定》

【案例导入】

小浩是个爱动脑筋爱思考的孩子，今年11岁了，经常利用课余时间搞一些小发明。有时候大家都夸他的发明很好，老师也给了他不少的鼓励，但他一直很困惑，既然我会搞发明，我能不能把我的发明申请专利呢？如果可以的话岂不是能给社会带来很大贡献？你能给她答疑吗？

第一节知识产权法概述

一、知识产权

知识产权是指智力成果的创造人对所创造的智力成果和工商活动的行为人对所拥有的标记依法所享有的权利的总称。其特征有：

(1)无形性。知识产权的客体是智力成果或具有财产价值的标记，是一种没有形体的财富。知识产权客体的非物质性，是知识产权的本质属性，这是知识产权与其他有形财产所有权最根本的区别。

(2)法定性。这是指知识产权的范围和产生由法律规定。知识产权的法定性是由无形性决定的。由于其没有形体，使得知识产权可以同时为多个主体所共同占有，很难为拥有者所完全控制，为此，知识产权必须通过法律加以确认。

(3)专有性。即排他性，这主要体现在两方面：一是知识产权为权利人所独占，权利人以外的任何人，未经权利人同意或法律特别规定，均不得享有或使用该权利；二是对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上的主体同时对同一属性的知识产品享有权利。

(4)地域性。知识产权作为专有权在空间上的效力受到地域的限制。某一国法律所确认和保护的知识产权，只在该国领域内发生法律效力。

(5)时间性。知识产权作为一种民事权利，有时间上的限制。知识产权只在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，而其客体就会成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。

二、知识产权法

《知识产权法》是指调整在创造、利用智力成果和商业标记过程中所产生的各种权利义务关系的法律规范的总称。在《民法通则》规定的总原则的指导下，我国根据知识产权的不同类型制定了不同的单项法律、法规以及规章，这些法律、法规和规章共同构成了我国知识产权的法律体系。我国于1980年、2001年分别加入世界知识产权组织和WTO。一般认为，我国认可这两个组织确定的知识产权范围。实际上，对知识产权的保护实际上取决于各国对知识产权的立法和执法水平。

在我国司法实践中，以权利发生的领域为划分依据，将知识产权分为工业产权与著作权。其中，工业产权包括专利权与商标权。

第二节专利法律制度

一、专利权与专利法

(一)专利权

专利权是指专利权人在法定期限内对其发明创造成果享有的专有权利。它是国家专利行政部门授予发明人或申请人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营其发明创造的某种特权，是对发明创造的独占的排他权。

作为知识产权之一的专利权，具有知识产权所具有的各项特征。

(二)专利法

《专利法》是指调整因发明创造的开发、实施及其保护等发生的各种社会关系的法律规范的总称。

为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，提高创新能力，推动发明创造的应用，促进科学技术进步和经济社会发展，全国人民代表大会常务委员会1982年通过了《专利法》，即狭义《专利法》，该法分别于1992年9月、2000年8月和2008年12月作了三次修正。

广义的专利法除《专利法》外，还包括国家有关法律、行政法规和规章中关于专利的法律规范，如《专利法实施细则》、《专利代理条例》、《专利行政执法办法》等。我国参加缔结的有关专利权国际保护方面的条约、协定，经批准公布有国内法效力的，也属于广义的专利法的范畴。

二、专利权

(一)专利权的主体

专利权的主体是指参加特定的专利权法律关系，依法享有专利权利并承担专利义务的人。专利权的主体包括：

1．发明人或者设计人

发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，如绘图员、机械工等，不是发明人或者设计人。理解发明人或者设计人，应注意以下几点：

(1)发明人或者设计人为自然人。发明创造是人类脑力劳动的成果，是智慧的结晶，发明创造必须依靠人的大脑才得以完成，因此，发明人或者设计人只能是自然人。

(2)发明人或者设计人的认定不受其民事行为能力的限制。由于发明创造行为是一种事实行为，不是法律行为，因此，不论从事发明创造的人作为法律上的主体是否具备完全行为能力，只要其完成了发明创造，都可以被认定为发明人或者设计人。

(3)发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。发明人或者设计人必须参与了发明创造活动，存在现实的智力投入，且其智力投入对发明创造的创造性实质特点的获得起了不可或缺的作用。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，都不应认定为发明人或者设计人。

(4)与发明人或者设计人相关的一个概念是专利申请人。专利申请人是指有资格就发明创造向专利行政部门申请专利的人或者是已经向专利行政部门提出专利申请的自然人或法人。专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。因为，专利申请人只要对符合《专利法》规定的发明创造具有合法所有权即可，故职务发明创造的单位、发明创造的受让人、发明人或者设计人的合法继承人，都可以成为专利申请人。

发明人或者设计人有署名权，即在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

2．职务发明创造的单位

职务发明创造是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的，为非职务发明创造。根据《专利法》的规定，发明人或者设计人作出的发明创造，凡符合下列条件之一的，均属于职务发明创造：

(1)在本职工作中作出的发明创造。此处的本职工作，是指发明人或者设计人的职务范围，即工作责任的范围，而不是指单位的业务范围或个人所学专业的业务范围。

(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。这里所称本单位，包括临时工作单位。这里所称本单位交付的任务，是指本职工作之外的任务，主要是工作人员根据单位领导的要求承担的短期或临时的任务，属于领导一般性的同意或赞成不能作为本单位交付的任务。

(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

(4)主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

3．受让人

受访人是指通过合同或者继承而依法取得专利权的单位或个人。专利申请权和专利权可以转让。专利申请权转让后，如果获得了专利，则受让人就是专利权的主体；专利权转让后，受让人就称为该专利权的新主体。

两个以上单位或个人合作完成的发明创造、一个单位或个人接受其他单位或个人委托所完成的发明创造，如果双方约定发明创造的专利申请权归委托方，从其约定，获批后，申请的单位或个人称为专利权人；如果双方没有协定，构成委托开发的，申请专利权及取得的专利权归受托人，但委托人可以免费实施该技术。

4．外国人、外国企业或者外国其他组织

外国人、外国企业或者外国其他组织在我国申请和取得专利权，依法按以下规定办理：

在中国有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，根据《保护工业产权巴黎公约》的规定和国际惯例，享有与我国国民同等的待遇。

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据《专利法》的规定处理。

需要说明的是，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

(二)专利权的客体

专利权的客体也称《专利法》保护的对象，是指可以获得专利法保护的发明创造。我国《专利法》规定的发明创造包括三种，即发明、实用新型和外观设计。

1．发明

发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。其主要特征为：

(1)发明是利用自然规律而进行的创造。自然规律是脱离人的思维而独立存在的客观事物，发明则是在利用自然规律的基础上进行的一种创造。与发现不同，发现是对自然规律本身的新的认识，并非利用，故发现不能称为发明。

(2)发明是具体的技术方案。发明应能够解决特定的技术难题，且产生一定的技术效果，具有一定的实用性。

(3)发明一般分为产品发明、方法发明以及改进发明三类。产品发明是指人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案，如电子计算机、超导材料等。方法发明是指人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案，如汉字输入方法、无铅汽油的提炼方法等。改进发明是对已有产品发明或方法发明做出的实质性革新的技术方案。如爱迪生发明了白炽灯，属于前所未有的产品，可以申请产品发明；生产白炽灯的方法，可以申请方法发明；给白炽灯内填充惰性气体，可以提高白炽灯的寿命，可以申请改进发明。专利申请过程中，不同发明提交的申请文件和撰写内容不同。

2．实用新型

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。其主要特征为：

(1)是一种新的技术方案。实用新型实质上是一种技术方案，也是发明的一部分。

(2)仅限于产品，不包括方法。

(3)产品必须是具有固定的形状、构造的产品。气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围。

实用新型与发明虽然同属于专利法保护的发明创造，两者又都是一种新的技术方案，但两者也存在明显区别：

(1)保护范围不同。发明专利保护的范围宽于实用新型专利。发明既可以是产品，也可以是方法；实用新型仅限于产品，不包括方法。发明的产品没有任何特殊要求；实用新型的产品要求具有固定的形状或构造。

(2)对创造性要求不同。发明专利要求的创造性高于实用新型。发明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性是指与现有技术相比，具有实质性特点和进步。

(3)审査程序不同。发明专利既要对发明专利申请进行形式审查，还要对专利内容进行实质审查；实用新型即只审查形式内容而不审查实质内容。

(4)保护期限不同。《专利法》规定：发明专利权的保护期为二十年；而实用新型的保护期为十年。

3．外观设计

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。其主要特征有：

(1)必须与产品相结合。作为产品的外观设计，它必须以产品的外表为依托，构成产品与设计的组合。

(2)必须能在产业上应用。外观设计必须能够用于生产经营目的的制造或生产。如果设计不能用工业的方法复制出来、或者达不到批量生产的要求，就不是《专利法》意义上的外观设计。

(3)富有美感。外观设计包含的是美术思想，即解决产品的视觉效果问题，而不是技术思想，这一点与实用新型相区别。

4．不授予专利权的项目

满足以上相应条件的申请，一般都可以取得专利权，但是各国也会根据自己的情况规定一些限制性条件。根据《专利法》规定，对下列各项，不授予专利权：

(1)科学发现。

(2)智力活动的规则和方法。但是，进行智力活动的设备、装置或者根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，如果具备专利条件，可以被授予专利权。

(3)疾病的诊断和治疗方法。但是，对于化验方法和用于诊断或者治疗疾病的仪器、设备或者器械等，如果具备专利条件，可以被授予专利权。

(4)动物和植物品种。但是，对动、植物品种的生产方法，如果具备专利条件，可依照《专利法》的规定授予专利权。

(5)用原子核变换方法获得的物质。

(6)对平面印刷品的图案、色彩或者两者的结合作出的主要起标识作用的设计。

此外，我国《专利法》还规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。如对专用于伪造货币的方法或者工具、万能钥匙等发明创造等。

【知识应用】

依据《专利法》的有关规定，下列()授予专利权。

A．甲发明了仿真伪钞机 B．乙发明了对糖尿病特有的治疗方法

C．丙发现了某植物新品种

D．丁发明了某植物新品种的生产方法

【知识解析】

答案D。根据上述不授予专利项目的规定，ABC不得授予专利权。

三、授予专利权的条件

(一)发明或者实用新型专利的授权条件

1．新颖性

新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性的判断，有三方面标准：

(1)现有技术。是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

(2)公开。包括公开的方式、地域标准和时间标准。

公开的方式有出版物或书面公开、使用公开及其他方式的公开三种。出版物公开是把发明创造的内容在出版物上予以描述，其形式有印刷品、胶片、磁带、电子出版物等；使用公开是指由于使用将发明或实用新型的技术内容公开，公众可以从技术的应用中得知其技术内容，其形式有产品的制造、使用、销售、公开演示、展览等。以其他方式公开要求公开的内容完整、清楚，公众能够根据其公开的内容实现发明或实用新型，其形式有口头公开、广播公开等。

在公开的地域标准上，我国《专利法》采用的是世界性标准。即凡是在世界任何一个地方公开过的技术，都不具备新颖性。

在公开的时间标准上，我国《专利法》采取的是申请日标准，即发明创造在申请时是新的便具有新颖性。以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。邮寄的申请文件以寄出的邮戳日为申请日。

(3)抵触申请，是指由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。出现抵触申请时，须把两份申请的发明创造的技术内容作比较，只要后申请的内容在先申请的内容中已有所披露，则后申请不能获得专利权。需要说明的是，先申请在被公布以前撤回、放弃或者被视为撤回或者被驳回的，不构成抵触申请。

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出

的；

②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意泄露其内容的。

2．创造性

创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，或者该实用新型具有实质性特点和进步。

所谓“实质性特点”，是指发明创造具有一个或几个技术特征，与现有技术相比有本质的区别。因此，凡是发明创造所属技术领域的普通技术人员都不能直接从现有技术中得出构成该发明创造的全部必要技术特征的，都应认为具有实质性特点。在评定一项发明创造是否具有实质性特点时，不仅要考虑技术方案本身的内容，还要考虑它的目的和效果，并把它们作为一个整体来理解。

所谓“进步”，是指与现有技术相比有所发展和前进，如克服了现有技术存在的缺点和不足，或者具有新的优点或效果，或者代表了某种新的技术趋势。

3．实用性

实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

实用性的判断标准为可实施性、再现性和有益性。可实施性，即发明创造必须能够解决技术问题，并且能够在产业中应用，能够制造或者使用；再现性，即所属技术领域的技术人员根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案；有益性，即发明创造能够在经济、技术和社会等领域产生积极和有益的效果。

(二)外观设计专利的授权条件

1．新颖性

授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，此处现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

申请专利的外观设计不能使对现有外观设计的形状、图案、色彩或其组合的简单模仿或微小改变。相近似的外观设计包括以下几种情况：形状、图案、色彩近似，产品相同；形状、图案、色彩相同，产品近似；形状、图案、色彩近似，产品也近似。

2．实用性

授予专利权的外观设计必须适用于工业应用。这要求外观设计本身以及作为载体的产品能以工业的方法重复再现，即能在工业上批量生产。

3．富有美感

授予专利权的外观设计必须富有美感。美感是指该外观设计在视觉感知上的愉悦感受，与产品功能是否先进没有必然联系。富有美感是的外观设计在扩大销量方面具有重要作用。

4．授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突

他人在申请日以前已经取得的合法权利包括了著作权、商标权、肖像权、企业名称权、知名商品的包装、装潢权等。

四、授予专利权的程序

专利权的授予一般要经历申请、审批等环节。以下是专利申请的具体程序。

(一)专利的申请

1．专利申请的原则

专利申请遵循的原有先申请原则、单一性原则和优先权原则三种。

(1)先申请原则。《专利法》规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请的判断标准是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人，或者采取共同申请的方式，也可以转让给其中的一个人。协商不成的时，就都不能获得专利，只能作为技术秘密或使其成为自由公知技术。

(2)单一性原则。即一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。对于发明或者实用新型的专利申请，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。对于外观设计的专利申请，一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

《专利法》规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

(3)优先权原则。指将专利申请人首次提出专利申请的日期，视为后来一定期限内专利申请人就相同主题在他国或本国提出专利申请的日期。专利申请人依法享有的这种权利称为优先权，享有优先权的首次申请日称为优先权日。

优先权包括外国优先权和本国优先权。外国优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。本国优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权，要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：①已经要求外国优先权或者本国优先权的；②已经被授予专利权的；③属于按照规定提出的分案申请的。申请人要求本国优先权的，其“在先申请”自“后一申请”提出之日起即视为撤回。

【知识应用】

美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理，2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于2008年4月1日授予其专利。关于该中国专利，下列哪一选项是正确的？

A．保护期从2005年5月9日起计算

B．保护期从2004年12月1日起计算

C．保护期从2008年4月1日起计算

D．该专利的保护期是10年

【知识解析】

答案A。《专利法》第42条的规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”同时《专利实施细则》第11条规定：“除《专利法》第二十八条和第四十二条规定的情形外，《专利法》所称申请日，有优先权的，指优先权日。本细则所称申请日，除另有规定的外，是指《专利法》第二十八条规定的申请日。”本题中，美国某公司于2005年5月9日在中国申请专利，专利保护期从在中国的实际申请日起计算。所以保护期从2005年5月9日起算，A正确，BC错误。该专利的保护期是20年，D错。注意：优先权的日期并不是保护期的起算点，优先权是指在审查专利的新颖性、创造性等条件时所依据的时间日期。

2．专利申请的文件及申请日

1)专利申请的文件

专利权不能自动取得，申请人须按规定向国务院专利行政部门提交必要的申请文件。

申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准，必要的时候，应当有附图。

摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。此处遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；依赖遗传资源完成的发明创造是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。

申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途和外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

2)专利申请日

国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。

3)专利申请的修改和撤回

专利申请人可以自己主动提出或者根据国务院专利行政部门的要求修改专利申请。申请人自己主动提出修改的，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围；对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。根据国务院专利行政部门的要求进行修改的，申请人应当在指定的期限内修改申请，逾期不修改的，应视为撤回；经修改后仍不符合《专利法》规定的，国务院专利行政部门应当予以驳回。

申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。申请人撤回其专利申请的，应当向国务院专利行政部门提出书面的撤回申请，写明发明创造的名称、申请号和申请日。专利申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。

(二)专利申请的审批

1．发明专利申请的审批

发明专利申请的审批流程如下：

(1)初步审查。国务院专利行政部门收到发明专利申请后，应当进行初步审查。初步审查主要包括以下内容：专利申请是否具备《专利法》规定的申请文件和其他必要的文件，以及这些文件是否符合规定的格式；发明专利申请是否明显属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造；发明专利申请是否明显属于不授予专利权的项目；专利申请人是否符合申请人主体资格；

专利申请是否明显不符合申请主题单一性原则；专利申请文件的修改是否符合要求；申请发明专利是否合适；专利申请文件尤其是说明书和权利要求书的撰写是否符合《专利法》规定的格式和内容，等等。需要注意的是，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。违反规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

(2)早期公开。国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合《专利法》规定要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门还可以根据申请人的请求早日公布其申请。自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合《专利法》规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。

(3)实质审查。实质审查是国务院专利行政部门根据申请人的请求，对发明的新颖性、创造性、实用性等实质性条件进行的审查。发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定的期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。

(4)授权决定。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由专利局作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。实质审查不符合规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合《专利法》规定的，应当予以驳回。

2．实用新型和外观设计专利申请的审批

国务院专利行政部门受理实用新型和外观设计专利申请后，只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

3．专利的复审和无效宣告

1)专利的复审

国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出复审决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

2)专利权的无效

专利权无效是指已取得的专利权因不符合《专利法》的规定，根据有关单位或个人的请求，经专利复审委员会审核后被宣告无效，具体程序如下：

(1)专利权无效的原因。宣告专利权无效的理由，具体包括：授予专利权的发明创造不符合《专利法》规定的授予专利权的实质性条件；授予专利权的发明创造不符合《专利法》规定的关于专利申请文件的撰写要求或专利申请文件修改范围的规定；授予专利权的发明创造不属于《专利法》规定的发明、实用新型和外观设计；授予专利权的发明创造不符合先申请原则和单一性原则；授予专利权的发明创造属于《专利法》规定的不授予专利权的项目，或者属于依照《专利法》关于申请在先取得专利权的规定而不能取得专利权的项目，等等。

(2)专利权无效宣告的程序。请求宣告专利权无效的单位或个人，应当向专利复审委员会提出请求书，并说明理由。专利复审委员会收到请求宣告专利权无效的请求书后，应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

(3)专利权宣告无效的法律效力。根据《专利法》的规定，专利权宣告无效的，宣告无效的专利权视为自始即不存在。对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照上述规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

五、专利权的内容和限制

(一)专利权人的权利和义务

专利权人可以依自己的独立意志行使其专利权。专利权的共有人对权利的行使，有约定的从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。此外，行使共有的权利应当取得全体共有人的同意。

1．专利权人的权利

专利权人的权利分为以下四种：

(1)独占实施权。发明或实用新型专利被授予后，除《专利法》另有规定外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计被授予专利权后，任何单位或个人，未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计的专利产品。

(2)实施许可权。即指专利权人可以许可他人实施其专利技术并收取专利使用费。任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。专利实施许可合同订立后，应当自合同生效之日起三个月内向国务院专利行政部门备案。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或个人实施该专利。

让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

(4)标示权。专利权人有权在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记或专利号。

2．专利权人的义务

按规定交纳专利年费是专利权人的主要义务。年费自被授予专利权的当年开始缴纳。未按规定缴纳年费的可能导致专利权的终止。此外，职务发明创造专利的单位，在授予专利权后，应按规定对发明人或设计人进行奖励；专利实施后，根据其推广应用所取得的经济效益，应按规定对发明人或设计人发给合理的报酬。

(二)专利权的期限

专利权的期限又称专利保护期。根据《专利法》，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

应当注意，专利权因期限届满、未按照规定缴纳年费、专利权人以书面声明放弃其专利或专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的，专利权终止。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。专利权终止后，被授予专利权的发明创造成为人类的共同财富，任何单位和个人都可以无偿使用。

(三)专利实施的强制许可

专利实施的强制许可是指国务院专利行政部门依照法定条件和程序颁布的实施专利的一种强制性许可方式。申请人获得这种许可后，不必经专利权人的同意，就可以实施专利。强制许可的情形分为：

1．滥用专利权利的强制许可

有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：一是专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的吋间内获得许可。二是专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

2．根据公共利益需要的强制许可

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

3．从属专利的强制许可

一项取得专利权的发明或者实用新型比前一项已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一项发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一项专利权人的申请，可以给予实施前一项发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一项专利权人的申请，也可以给予实施后一项发明或者实用新型的强制许可。依照上述规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其曾以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。

4．强制许可的效力

施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。另外，国有企事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按国家规定向专利权人支付使用费。

专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

六、专利权的侵权行为

(一)专利权的保护范围

专利权的保护范围是指专利权效力所及的发明创造的技术特征和技术幅度。因此，专利权的范围即是专利权的保护范围。

根据《专利法》的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

(二)专利侵权行为

1．专利侵权行为的概念

专利侵权行为是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可又无法律依据，以盈利为目的的实施他人专利的行为。其特征有：

(1)侵害对象是有效的专利。专利侵权须以存在有效专利为前提，实施专利权以前的技术，已经被宣告无效、被专利人放弃的专利或者专利期限届满的技术，不构成侵权行为。《专利法》规定了临时保护制度，发明专利申请公布后至专利授予前，使用该发明的应支付适当的使用费。对于在发明专利申请公布后至专利授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，专利权人应当在专利权被授予之后，请求管理专利工作的部门调解或直接向人民法院起诉。

(2)必须有侵害行为，即行为人在客观上实施了侵害他人专利的行为。

(3)以生产经营为目的。非生产经营目的的实施，不构成侵权。

(4)违反了法律规定。即行为人实施专利的行为未经过专利权人的许可，又无法律依据。

2．侵权行为的表现形式

根据《专利法》的规定，侵害专利权的行为主要包括以下几种：

(1)未经专利权人许可，实施其专利的行为。包括：①未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；②未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，等等。

(2)假冒专利的行为。包括：

①在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；

②销售第①项所述产品；

③在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；

④伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；

⑤其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

(3)以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。包括：①制造或者销售标有专利标志的非专利产品；②专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；③在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；④在合同中将非专利技术称为专利技术；⑤伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件，等等。

(4)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权以及其他权益的行为。

3．不视为专利侵权行为的情形

根据《专利法》的规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后(专利权一次用尽)，使用、许诺销售、销售和进口该产品的；

(2)先用权人的实施权，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

(3)临时过境，临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

(4)非营利实施，专为科学研究和实验而使用有关专利的；

(5)行政审批需要，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利(药品)或者专利(医疗器械)的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

七、专利侵权的抗辩及侵权责任

(一)专利侵权的抗辩

在专利侵权纠纷中，涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

(二)专利侵权的法律责任

侵害专利权行为的法律责任包括：民事责任、行政责任和刑事责任。

1．民事责任

民事责任主要包括：停止侵害，赔偿损失，消除影响，恢复名誉等。其中，根据《专利法》的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2．行政责任

行政责任主要包括：①对未经专利权人许可实施其专利的行为，管理专利工作的部门认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。②假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。

③管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。④违反规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。⑤侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和《专利法》规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分，等等。

3．刑事责任

刑事责任只限于假冒他人专利且情节严重的情形。《刑法》第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

①非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；②给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；③假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；④其他情节严重的情形。

(三)诉前救济措施及诉讼时效

(1)诉前救济措施。根据《专利法》的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。

当事人对裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

专利侵权诉讼时效。根据《专利法》的规定，侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推两年计算。

【知识应用】甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为两万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的?

A．200万元 B．250万元 C．300万元 D．500万元

【知识解析】答案为A。本题中，甲因侵权行为受到的损失可以确定，因此甲因侵权行为受到的损失为乙应对甲赔偿的额度，具体计算为：甲因乙的侵权行为少销售100台，甲销售每件专利产品获利为2万元，共损失为200万元。根据各项表述，A正确，BCD错误。

第三节商标法律制度

一、商标与商标法

(一)商标

1．商标的含义及特征

商标是能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志(包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合)。其主要特征为：

(1)显著性。显著性要求商标既区别于有叙述性、公知公用性质的标志，又区别于他人商品或服务的标志，从而便于消费者识别。

(2)独占性。经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。他人未经许可擅自使用注册商标，即构成侵犯商标权。

(3)价值性。商标代表着商标所有人生产或经营的商品服务质量和企业信誉、形象，商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了价值，也增加了商品的附加值。

2．商标的分类

根据不同的分类标准，可以将商标分成不同的种类：

(1)商品商标和服务商标。这是根据商标的用途作的划分。商品商标是用于生产销售的商品上的标记。服务商标是用于服务行业，以便与其他服务行业相区别的标记。

(2)驰名商标、著名商标和知名商标。这是根据商标在相关市场上的享誉程度作的划分。驰名商标是指由商标局认定的在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。著名商标是指由省级工商行政管理部门认可的，在该行政区划范围内具有较高声誉和市场知名度的商标，知名商标是指由市一级工商行政管理部门认可的，在该行政区划范围内具有较高声誉和市场知名度的商标。

(3)证明商标、集体商标、防御商标和联合商标。这是根据商标的作用和功能作的划分。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标是指是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。防御商标是将同一商标注册于不同的商品或服务上，构成一个防御体系，以防止他人在不同商品或服务上使用该商标给消费者造成混淆。联合商标是指在相同或类似商品或服务上注册的与已注册商标相近似的商标。

(4)文字商标、图形商标、数字商标、三维商标以及组合商标。这是根据商标的结构作的划分。文字商标是以文字为主组成的商标，如“白玉”牙膏等。图形商标是指用图形构成的商标，如上海老城隍庙工艺品商店就是以城隍庙的图形作为商标。数字商标是以阿拉伯数字组成的商标，如“555”等。三维商标即立体商标，如某酒瓶的包装等。组合商标是以文字、图形、数字等组合起来的商标，它可以是上述要素的组合，也可以是其中两个或几个要素的组合。

(二)商标法

《商标法》是确认商标专用权，规定商标注册、使用、转让、保护和管理的法律规范的总称。广义的商标法除《商标法》外，还包括国家有关法律、行政法规和规章中关于商标的法律规范，如《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《商标代理管理办法》、《商标印制管理办法》等，还包括我国参加缔结的有关商标权国际保护方面的条约、协定。狭义的商标法仅指全国人民代表大会常务委员会通过的《商标法》。该法于1982年制定实施，并经过1993年、2001年和2013年三次修正。

二、商标权

商标权是指商标所有人对其商标拥有的独占的、排他的权利。由于我国在商标权的取得方面实行的是注册原则，因此，商标权实际上是因商标所有人申请，经政府主管部门确认的专有权利，即因商标注册而产生的权利。在权利性质上，商标权与所有权一样，属于绝对权的范围，即权利主体对其注册商标享有完全的使用权和排他的权利。在权利特征上，商标权与一般知识产权一样，具有无形性、法定性、专有性、地域性和时间性。

(一)商标权的主体

商标权的主体是指依法享有商标专用权的自然人、法人或者其他组织，包括商标权的原始主体和继受主体。原始主体一般是通过商标申请取得商品权，继受主体主要是通过依法转让其注册商标，如通过继承、转让方式取得。

自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。

(二)商标权的客体

商标权的客体是指经商标局核准注册的商标，即注册商标。注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

申请注册的商标应当具备以下条件：

1．具备显著性

申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标的显著性，要么是商标本身具有的，要么是通过长期的使用获得的。

2．符合可视性要求

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。但声音商标目前较少，其申请要遵循严格的审批程序。“中国国际广播电台广播节目开始曲”是我国经核准注册的首个声音商标。

3．不能违反禁止性规定

根据《商标法》的规定，下列标志不得作为商标使用：

(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。

(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外。

(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。

(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。

(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

(6)带有民族歧视性的。

(7)带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。

(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

(9)县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

下列标志不得作为商标注册：

(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。

(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

(3)其他缺乏显著特征的。

上述所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

此外，根据《商标法》的规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品本身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标志的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。但是，已经善意取得注册的继续有效。这里所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

三、商标注册的申请和审查核准

(一)商标注册的申请

1．申请的原则

(1)自愿注册原则。我国商标注册除对涉及人身健康的极少数商品实行强制注册外(药品、烟草)，实行的是自愿注册原则。不注册的商标可以使用，但不受法律保护，注册了才享有商标权。

(2)申请在先原则。两个或者两个以上的申请人，先后在同一或类似商品或者服务上，以相同或类似的商标申请注册的，商标权授予申请在先的人。申请先后的确定以申请日为准。两个或者两个以上的申请人，在同一或类似商品或者服务上，以相同或类似的商标在同一天申请注册的，商标权授予使用在先的人。对于使用在先的认定，由申请人自己在接到商标局通知后三十日内提交第一次使用该商标的日期的证明，同日使用或均未使用的，由各申请人进行协商，协商不成的，由商标局裁定。

(3)优先权原则。优先权原则表现在两个方面：

一是商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人依照上述情形要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。

二是商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。

2．申请的方法

(1)商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。商品分类表是划分商品或服务类别和进行商标注册管理的重要依据。我国1988年11月1日开始采用《尼斯协定》的商品分类表申请商标注册，1994年加入尼斯同盟。该协定将商品和服务分为45类，其中34类商品、11类服务项目，覆盖了1万多个商品和服务项目。

(2)商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。

(3)注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。

(4)注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。

(5)商标注册申请等有关文件，可以以书面方式或者数据电文方式提出。申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

3．申请的期限

除法律法规另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。以数据电文方式提交的，以进入商标局或者商标评审委员会电子系统的日期为准。

商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起三十日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的或者不按照要求进行补正的，商标局不予受理并书面通知申请人。

两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起三十日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起三十日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。

(二)商标注册的审查和核准

商标注册的审查核准是商标主管机关就申请注册的商标是否符合《商标法》的规定所进行的一系列活动。主要包括形式审查、实质审查、初步审查公告及核准注册阶段。对于有争议的商标，还可能发生复审或者裁定。

1．形式审查

商标局收到商标注册申请文件后，应当首先进行形式审查。形式审查的内容主要包括：申请手续是否齐备；申请人是否具备申请资格；申请文件是否齐全，填写是否正确；是否按规定缴纳了申请注册费等。

经过形式审查，凡符合规定的，商标局予以受理，编定申请号，发给受理通知书。对于申请手续不齐备或者未按规定填写申请文件的，予以退回，申请日期不予保留。对于申请手续和申请文件基本符合规定，但需要补正的，通知予以补正，在规定期限内补正的，保留申请日期；未在规定期限内补正的，予以退回，申请日期不予保留。

2．实质审查

商标局对受理的申请，依照《商标法》的规定进行实质审查。实质审查的内容主要包括：申请注册的商标是否具有显著特征，便于识别；申请注册的商标是否与已注册在相同或类似商品或服务上的商标相同或近似；申请注册的商标是否违背《商标法》的禁止规定，等等。具体程序见图13-1所示。

图13-1商标申请程序流程图

3．初步审查及公告

对受理的商标注册申请，商标局依照《商标法》的有关规定进行审查，商标局应当自收