经济法课件：企业破产法

企业破产法第一节

企业破产法概述第二节

破产的申请与受理第三节

管理人制度第四节债务人财产第五节债权申报与债权人会议第六节重整、和解和破产技能训练

学习目的

正确理解破产、重整、和解、清算、管理人、债权人会议的相关概念及其关系；掌握重整、和解、清算的规定及相互转化程序。

法律索引

《中华人民共和国企业破产法》

《企业破产法实施细则》

【案例导入】

A市红星化工厂是一家国有企业，成立于1990年。其拥有固定资产1100多万元，现有职工400人。企业主要生产化肥，产品主要在本地销售。企业在成立后的最初几年，由于农业对化学肥料需求较大，企业的经营状况较好。但是，随着本地农业生产资料市场的开放，化学肥料市场竞争日益加剧。自1993年开始，企业连年亏损，累计负债额为850万元。政府及该企业主管部门试图采取一定措施来挽救红星化工厂，但由于企业设备老化，产品单一，挽救措施没有收到预期的效果。

由于债务问题，企业已经没有周转资金，最终被迫停产。至1999年底，红星化工厂累计负债1200万元。政府部门不愿再扶持该企业，银行也不愿借贷资金给红星化工厂，企业生存无望。在这种情形下，红星化工厂报经其上级主管部门同意后，向A市中级人民法院申请宣告破产。

(1)红星化工厂可以申请破产吗？

(2)有关领导给清算组打招呼，要求在实施破产清算过程中可以考虑跟隔壁市的一家效益较好的化工企业合并，只要能接纳员工就可以谈，这符合破产程序吗？

第一节企业破产法概述

一、破产的概念及特征

破产是指对丧失清偿能力的债务人，经法院审理，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产通常是指破产清算，但在破产法上的破产，不仅包括破产清算制度，还包括以挽救债务人、避免其破产为主要目的的重整、和解等法律制度。与民事执行相比，破产制度有以下特征：

(1)破产须以债务人不能清偿到期债务为特定条件。债务人已丧失清偿能力的，不能对债权人履行全部清偿义务，故须以破产方式公平解决对全体债权人的债务清偿问题。而民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力，因拒不履行义务而需要强制执行的，在民事执行中，强调债务人主动履行义务、债权人主动行使权利。

(2)破产是为全体债权人的利益而进行，其目的是保证公平清偿债权。民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的，目的只为债的个别清偿。而破产则更强调清偿在债权人之间的公平，解决多数债权人之间因债务人财产不足清偿全部债权而发生的矛盾。

(3)破产的结果是债务人丧失民事主体资格。而民事执行仅限于与所执行债务相关的财产不涉及民事主体资格消灭问题。民事执行的对象既包括对财产也包括对行为的执行，而破产程序中执行的对象仅为财产。

二、破产法

1．破产法立法

破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。其立法宗旨是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。

狭义的破产法仅指《中华人民共和国企业破产法》，该法于2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行。广义的破产法则还包括其他有关破产的法律、法规、行政规章、司法解释及散见于其他立法中的调整破产关系的法律规范。现代意义上的破产法均由破产清算制度与挽救债务人的和解、重整制度两方面的法律构成。

2．破产法的适用

(1)适用的主体范围。我国《企业破产法》主体适用所有的企业法人。企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用。根据相关法律规定，可参照适用破产法的主体主要是合伙企业、农民专业合作社等。对于资不抵债的民办学校的清算，参照适用《企业破产法》规定的程序进行。

(2)适用的地域范围。依照我国《企业破产法》开始的破产程序，对债务人在我国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在我国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反我国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

第二节破产的申请与受理

《企业破产法》对破产的和解、重整、清算，都规定了相应的具体程序，但一般都要经历申请受理、指定管理人、申报债权、法院裁定、债权人会议、法院认可等步骤。破产从法院受理申请正式开始；受理以后，法院要指定管理人，由新的执行人对公司进行监管；接着要申报债权，将全部的债权汇总，明确债权后再开展工作；之后，法院再对破产作出和解、重整或者清算的裁定，并经过债权人会议的通过。债权人会议通过以后，最后再经过法院的认可才算完成。

一、破产原因

《企业破产法》第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务(清理的方式包括和解、重整、清算)。破产原因的具体认定标准为：

(1)不能清偿到期债务的认定。下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：债权债务关系依法成立；债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务。

(2)资不抵债的认定。债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

(3)清偿乏力的认定。债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：①因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；②法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；③经人民法院强制执行，无法清偿债务；④长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；⑤导致债务人丧失清偿能力的其他情形。“经人民法院强制执行，无法清偿债务”是指只要债务人的一个债权人经法院强制执行未得到清偿，其每个债权人均有权提出破产申请。

除上述一般原因外，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

【知识应用】2013年3月，债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请。下列哪些项是正确的？

A．甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据

B．甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据

C．乙公司就甲公司的破产申请，在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议

D．如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人，则其

可以该保证人具有清偿能力为由，主张其不具备破产原因

【知识解析】

正确答案为AC。债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据，故A正确。债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债权人在债务人不能清偿到期债务时，可以向法院申请破产，而不是乙公司资产不足以清偿全部债务，故B错误。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出，人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理，故C正确。企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持，故D错误。

二、破产申请的提出

有权提出破产申请的当事人，包括以下四类：

(1)债务人。债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解(只有债务人可以申请和解程序)或者破产清算申请。

(2)债权人。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。破产企业的职工作为债权人也可以申请债务人企业破产，但为慎重起见，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工三分之二以上多数同意。

(3)清算责任人。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

(4)国务院金融监管机构。商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有《企业破产法》第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。人民法院受理破产申请前，申请人当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。

三、破产申请的受理

1．破产案件的受理

受理是破产程序开始的标志。

对于破产申请，人民法院一律按裁定的形式，决定是否受理。不予受理的裁定，可以上诉；受理后在破产宣告前发现不符合破产原因的，可以驳回受理，不服的可以上诉。

人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

2．受理的法律效果

(1)债务人对个别债权人的债务清偿无效。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

(2)对管理人为给付。人民法院受理破产申请后，债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债权人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

(3)待履行合同的处理：管理人有权决定解除或继续履行相对人的催告权和担保要求权。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

(4)保全解除和执行中止。人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

(5)民事诉讼或者仲裁的中止。人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

(6)破产程序开始后的民事诉讼。人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

(7)债务人的相关人员的义务。自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应承担下列义务：①妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；②根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；③列席债权人会议并如实回答债权人的询问；④未经人民法院许可，不得离开住所地；⑤不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。这里所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

四、破产的管辖

当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。

破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

申请人向法院提出申请，法院未接受申请或者未依法裁定时，申请人可以向上一级法院提出申请。上一级人民法院接到申请后应责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定；下级法院仍不作出裁定的，上一级人民法院可以径行裁定。上一级人民法院裁定受理申请的，可以同时指令下级人民法院审理该案件。在破产案件中，法院对于程序或实体问题作出的裁判，一律使用裁定的形式。并且除了驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉。当事人对裁定有异议的，可以向作出裁定的原审法院申请复议，但复议期间不停止执行。

第三节管

理

人

制

度

一、管理人制度概述

管理人是指破产案件受理后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。管理人在和解、重整和破产程序中承担管理、监督工作。我国《企业破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序。

二、管理人的资格

管理人的资格包括积极资格和消极资格，积极资格是管理人应具备的条件，消极资格规定了管理人的禁止性条件。具体规定为：

(1)由机构或者个人担任管理人。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任；人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

(2)不得担任管理人的情形。有下列情形之一的，不得担任管理人：①因故意犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销相关专业执业证书；③与本案有利害关系；④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

此外，公司解散后，清算组申请破产的，清算组可以为管理人。

【知识应用】

根据破产法的相关规定，()可以担任管理人。

A．与债权人有业务往来的会计师事务所

B．本案发生3年前是债务人的董事，因违规被判入狱一年

C．破产前3年做过债权人的法律顾问

D．破产前一年还是债务人的法律顾问，违规被吊销执照了

【知识解析】

正确答案为C，A属于有利害关系，B属于故意犯罪，D属于被吊销执照的。

三、管理人的指定与变更

人民法院受理破产申请时，应指定管理人，并确定其报酬。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换；对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

管理人的费用列入破产费用，由债务人财产随时清偿。没有正当理由的，管理人不得辞去职务，辞去职务时应当经人民法院许可。

管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。

四、管理人的职责与义务

1．管理人的职责

管理人依《企业破产法》规定执行职务，其职责分一般职责和特殊职责两种。

(1)管理人的一般职责。这些职责主要是针对财产的管理以及经营管理权的规定。

包括：

①接管债务人的财产、印章、账簿和文书等资料；

②调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

③决定债务人的内部管理事务；

④决定债务人的日常开支和其他必要开支；

⑤在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业(应当经人民法院许可)；

⑥管理和处分债务人的财产；

⑦代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

⑧提议召开债权人会议；

⑨人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

(2)除上述一般职责外，管理人在破产过程中还依法履行特殊职责，主要有：决定待履行合同的解除或继续履行；对债务人在破产程序前的不正当处分行为行使撤销权和追回权；接受债权申报、调查职工债权和编制债权表；重整期间主持债务人营业或者对债务人自行营业进行监督；制订重整计划草案；申请法院批准重整计划草案；监督重整计划的执行；在破产宣告后，拟订破产变价方案；拟订和执行破产分配方案；破产程序终结时，办理破产人的注销登记。

2．管理人的义务

作为管理人，应当忠实勤勉，依照《企业破产法》规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。同时，管理人应依法独立行使职权，没有正当理由不应辞职。

【知识应用】

某破产案件中，债权人向法院提出更换管理人的申请。申请书中指出了如下事实，其中哪些属于主张更换管理人的正当事由?

A．管理人列席债权人会议时，未如实报告债务人财产接管情况，并拒绝回答部分债权人询问

B．管理人将债务人的一处房产转让给第三人，未报告债权人委员会

C．债权人对债务人在破产申请前曾以还债为名向关联企业划转大笔资金的情况多次要求调查，但管理人一再拖延

D．管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理，并单独计收代理费

【知识解析】

正确答案为ABC。《企业破产法》第二十三条规定：管理人有依法履行职务并在列席债权人会议时，向债权人会议报告职务执行情况并回答询问的义务。第六十九条第一项规定：管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让应当及时报告债权人委员会。第三十三条第一项规定：债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为无效。第三十四条规定：因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。据此，A、B、C项都系《企业破产法》第二十二条第二项规定的不能依法、公正执行职务的情况，债权人可以以此为由申请更换管理人，故ABC正确。

《企业破产法》第二十四条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。据此，律师事务所可以担任破产企业的管理人，如果管理人是律师事务所来担任的，那么管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理，并单独计收代理费的行为是合法的，不属于债权人申请更换管理人的理由。因此，D错误。

第四节债

务

人

财

产

一、债务人财产的范围

债务人财产是在破产程序中被纳入破产管理的、为债务人所有的、可以用货币估价并可以依法转让的财产。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。而破产财产是指在破产过程中扣押的，由管理人按照破产程序分配给债权人的全部财产。两者是不同的概念。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。

(一)属于债务人财产的范围

(1)破产申请受理时属于债务人的全部财产。

①无形财产，如债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益。

②有形财产，如货币、实物、工厂、设备仪器等。

③已依法设定担保物权的特定财产。此处把担保财产也归入债务人财产，一方面是为了也能便于管理人的接管，另一方面是为了担保物在优先清偿担保债权后的剩余部分可以直接用以清偿破产费用、共有债务和其他破产债权。

④债务人享有的共有财产中的相应的份额也属于债务人财产(破产清算构成共有财产分割的法定事由，因破产清算分割共有财产给其他共有人造成损害所产生的损害赔偿被认定为共有债务)，如果该共有财产不能分割，那么应就其应得部分予以转让，所得的财产将作为破产财产。

(2)破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产主要包括：①破产程序受理后债务人财产的增值，包括孳息、租金和其他所得；②管理人追回的财产；③依法执行回转的财产。破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。

(3)取回的质物和留置物。人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者为债权人提供担保，取回质物、留置物。这也属于债务人财产。

在破产宣告以前，债务人财产主要用来清偿债务和拯救企业。

(二)不属于债务人财产的范围

根据规定，下列财产不属于债务人财产：①债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；②债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；③所有权专属于国家且不得转让的财产；④其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

二、撤销权和追回权

(一)撤销权和追回权的意义

在债务人无力偿债或者即将陷于无力偿债的情况下，利益相关者对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。《企业破产法》针对程序开始前的交易活动设立的撤销权和取回权，就是适应这种秩序要求而建立的。债务人在处于破产状态或者预期将处于破产状态的情况下从事的使破产财产不当减少或者不公平清偿的交易，具有恶化债务人的资产和信用，损害多数债权人和其他利益相关者的利益作用，是我国《企业破产法》严加规制的对象。

(二)撤销权和追回权的追诉对象

《企业破产法》规定了三类破产前交易，分别赋予其可撤销或者无效的法律后果，并赋予管理人以追回权，以收回因这些交易而让与的财产。债务人有导致上述法律后果的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人依法承担赔偿责任。债务人的此类行为具体表现为以下几方面。

1．欺诈破产行为

此行为是基于破产预期而以交易或者其他方式处分财产而使债务人财产受到损害的行为，分为可撤销欺诈破产行为和无效欺诈破产行为。

(1)可撤销的欺诈破产行为。《企业破产法》第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。

上述行为在企业正常经营时，是法律许可的财产处分行为；而在企业陷入困境时，实施它们就具有恶意减少破产企业财产从而损害债权人利益的性质。因此，《企业破产法》规定：如果上述事由发生在受理破产申请前一年内，管理人有权撤销。

(2)无效的欺诈破产行为。《企业破产法》第三十三条规定：涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。此两类行为，因其本身无效，故无论何人、无论何时都必须主张无效。

2．可撤销的个别清偿行为

《企业破产法》第三十二条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人具有破产原因的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。对此，有两点需要说明：

在债务人具有破产原因的情况下，实施对个别债权人的清偿，显然违反公平清偿的原则。并且，这将刺激债权人竞相争夺债务人财产，进而断送困境企业的拯救前景。因此，公平有序的清偿秩序，在破产程序启动前即具有维护的必要。

但是在破产程序开始前，债务人从事正常的生产经营，仍不免发生债务的清偿。因此，该条以但书规定，使债务人财产收益的个别清偿，仍受法律保护。所谓“使债务人财产收益”，是指在此期间给债务人的财产带来相应的利益。例如，为维持企业经营而支付的电费、通信费，为维持生产所需的原材料而支付的货款、为对外追索债务而支付的律师费，支付劳动报酬、人身损害赔偿金等。另外，以下两种情形也包括在内：债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿，且清偿时担保物价值不低于债权额的；债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，且债务人与债权人无恶意串通损害其他债权人利益的。

3．对企业管理层的追回权

《企业破产法》第三十六条规定：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。此类情形在实践中主要指部分企业管理层在企业困境时继续领取高额薪金、奖金和各种补贴、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入，或为自己修建高档住房等现象，对此类情形规定追回权，旨在遏制企业高管不正当自利行为，以维持企业利益和改善法人治理。

三、取回权制度

取回权是指从管理人接管的财产中取回不属于债务人财产的请求权。这是一种以物权关系为依据，对特定物的返还请求权。由物权人向管理人提出主张，不参加债权申报，取回权人也不参加债权人会议。破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。

1．一般取回权

《企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。这里，所谓“不属于债务人的财产”，是指合法或非法占有的他人财产。前者即有合法根据而占有的属于他人的财产，包括共有财产、委托管理的财产、租赁财产、借用财产、加工承揽财产、寄存财产、寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有但未转移所有权的他人财产；后者即无合法根据而占有的属于他人的财产，例如，非法侵占的财产，受领他人基于错误之给付而取得的财产，破产人据为己有的他人的遗失财产。所谓“本法另有规定的除外”，是指在重整程序中行使取回权，应当符合事先约定的条件。

2．出卖人取回权

《

企业破产法》第三十九条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”

买受人在破产申请受理时尚未付清货款，同时也没有收到货物，尚未取得货物的所有权。如不允许出卖人对尚属于自己的货物行使取回权，当其无法控制运输中货物时，在管理人收到后被纳入破产财产，其未得到支付的货款便只能作为破产债权受偿，有失公平。为此，《企业破产法》特设立出卖人取回权。

3．取回权的行使

破产宣告后，破产程序终结前，取回权人可随时向管理人请求取回财产。管理人受到请求后，经证明属实的，应予以返还。但是，取回权人行使权利时未依法向管理人支付相关应付费用(加工、保管、托运费等)的，管理人可以拒绝。

取回权的标的物应当原物返还。如果标的物已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应折价赔偿。

管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利依据，可以拒绝给付。由此发生争议的，请求人可以向受理破产案件的人民法院提出诉讼请求。

四、破产抵消权

破产抵消权是指债权人在破产宣告前对债务人负有债务的，无论债权的种类是否相同、到期与否，均可向破产管理人主张用该债权抵消其对债务人所负的债务的权利。

1．抵消权的要件

《企业破产法》规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。破产抵消权的行使以申报为要件。债权人只有申报了，才会由债权人会议审查该债务的真实性，以判断是否具备抵消条件。否则，不得主张。

2．抵消权主体

《企业破产法》上的抵消权只能由债权人向管理人提出行使，管理人或债务人不得主动主张债务抵消。因为抵消权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而管理人主动主张抵消，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为全体债权人共同利益活动的职责不符。至于债务人，在破产案件受理后已丧失对财产的管理与处分权，自然更无主张抵消的权利。

3．抵消权的行使及禁止

(1)抵消权的行使。债权人必须以明示(即通知)的方式提出抵消。管理人收到债权人提出的主张债务抵消的通知后，经审查无异议的，抵消自管理人收到通知之日起生效；管理人对抵消主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵消的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵消无效诉讼请求的，该抵消自管理人收到主张债务抵消的通知之日起生效。

(2)抵消的禁止。为避免债权人恶意取得债务人的债权或者债务，通过主张抵消而减少破产财产，进而损害其他债权人的清偿利益。《企业破产法》规定，有下列情形之一的，不得抵消：

①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。

③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，但是，债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

根据惯例，股东的破产债权，也不得与其欠缴的注册资本相抵消。通常破产债权只能得到一部分清偿，甚至得不到清偿，其实际价值大大低于名义价值。如果允许股东将其破产债权与欠缴的注册资本抵消，实际上是允许股东以其名不符实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应当全额缴纳的出资额，这将损害其他债权人与公司的合法权益。

违反抵消规定进行的抵消，管理人可以向法院申请认定抵消无效。

五、破产费用和共益债务

1．破产费用

破产费用是指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。该费用为破产程序本身所必要消耗的成本费用。人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

2．共益债务

共益债务又称财团债务，是指破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配债务人财产而负担的债务。人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；⑥债务人财产致人损害所产生的债务。

3．破产费用和共益债务的清偿

破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。如果还未宣告破产，则无需再宣告了。

第五节债权申报与债权人会议

一、破产债权申报

(一)债权申报的条件与范围

人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。破产案件受理后，债权人只有在依法申报债权并得到确认后，才能行使破产参与、受偿等权利。债权人行使各项权利，应依照《企业破产法》规定的程序进行。

1．债权申报的条件

可以申报的债权：①须为以财产给付为内容的；②须为以债务人财产为受偿基础的请求权；③须为法院受理前成立的债权；④须为平等主体之间的债权；⑤须为合法有效的债权。

得不到《民法》保护的债权和非财产性债权不能申报。前者如无效的、不成立的、受抗辩的债权和非民事债权(如对债务人的罚款)，后者如给付标的为劳务的请求权。

2．债权申报的范围

(1)未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

(2)附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

(3)职工债权优先受偿，不必申报。

(4)连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

(5)债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权，但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

(6)连带债务人数人被裁定适用破产的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。

(7)管理人或者债务人解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

(8)债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。

(9)债务人是票据的出票人，被裁定适用破产程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

(二)债权申报的期限与审查

1．债权申报期限的规定

人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。在法律规定的期间内，人民法院可以根据案件具体情况确定申报债权的期限。

在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的，不得依照破产程序行使权利。

2．债权申报的审查

债权申报的审查由管理人完成，主要审查破产债权的合法性、有效性，破产债权的数额及破产的性质等。

经管理人审查确认而编制的债权表，由管理人提交第一次债权人会议核查，在实践中，一般是将会议版《债权表》、《债权人资格审查报告》发给到会的每位债权人代表，供其核查。会议核查时，债权人即有权对债权表记载自己的债权提出异议，也有权对债权表记载的他人债权提出异议，管理人应当作出解释，但会议没有必要通过债权核查决议。

债权人会议是否通过债权核查决议对债权的确认不发生影响，有影响的只是债务人、债权人的异议。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。有异议的可以起诉。

(三)破产财产的分配顺序

破产财产的分配顺序为：破产费用共益债务→劳动者利益→国家利益→债权人利益。

破产财产(指担保权人行使完担保权后的剩余财产)在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿，不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按比例分别清偿。

第一顺序：拖欠的职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用；拖欠的社会保险费用中应纳入职工个人账户的部分；拖欠的应支付给职工的补偿金。

第二顺序：破产人欠缴的除前项以外的社会保险费用(基本养老保险和基本医疗保险应当纳入统筹基金的部分以及失业保险、工伤保险、生育保险所拖欠的保险费)与拖欠的税款。

第三顺序：普通破产债权(无担保债权)。

【知识应用】

某公司经营不善，现进行破产清算。关于本案的诉讼费用，()错误。

A．在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请

B．该诉讼费用可由债务人财产随时清偿

C．债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用清偿

D．债务人财产不够清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序

【知识解析】

正确答案为 A。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序，故B、C、D正确，A错误。

二、债权人会议

债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。在破产程序中，它并非独立的民事权利主体，只是具有自治性质的机构。

(一)债权人会议

1．组成

依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

无表决权的债权人包括：①债权尚未确定，法院也未能为其行使表决权而临时确定债权数额的；②债权附有停止条件，条件尚有待成就的，或者债权附有解除条件，其解除条件已经成就的；③尚未代替债务人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。

有表决权的债权人包括：①对所有的表决事项都有表决权的债权人；②有财产担保且未放弃优先受偿权利的债权人(别除权人)，对于通过和解协议和分配方案的决议，不享有表决权。

2．职权

债权人会议的职权包括：核查债权；申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员；决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案；通过破产财产的分配方案；人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

3．程序

(1)召集。第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。

(2)召开债权人会议，管理人应当提前通知已知的债权人。债权人会议的决议规则如表5-1所示。

(二)债权人委员会

债权人委员会是代表债权人会议行使监督权力的机构。

1．组成

债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选举的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。

2．职权

债权人委员会行使下列职权：

①监督债务人财产的管理和处分；

②监督破产财产分配；

③提议召开债权人会议；

④债权人会议委托的其他职权。

对管理人的约束。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：

①涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

③全部库存或者营业额的转让；

④借款；

⑤设定财产担保；

⑥债权和有价证券的转让；

⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；

⑧放弃权利；

⑨担保物的取回；

⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。

第六节重整、和解和破产

一、重整

(一)重整的概念与特征

1．概念

重整是指对已经或可能发生破产原因但又有挽救希望与价值的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行股权、营业重组与债务清理，以避免破产、获得重生的法律制度。实践中我国重整制度主要适用于大型企业，中小型企业则往往采用更为简化的和解程序。

2．重整制度的特征

重整制度具有以下特点：

第一，重整申请时间提前、启动主体多元化。提出破产清算与和解申请，以债务人已发生破产原因为前提，而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出，可以使债务人获得更为充分的挽救机会。重整申请可以由多方主体提出，不仅债务人、债权人可以提出，债务人的股东也可在一定条件下提出。根据《企业破产法》第一百三十四条的规定，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。

第二，参与重整活动的主体多元化、重整措施多样化。有物权担保的债权人、债务人及债务人的股东等各方利害关系人均可参与重整程序的进行。重整企业可运用多种重整措施，达到恢复经营能力、清偿债务、避免破产的目的，除延期、减免偿还债务外，还可采取向重组企业无偿转让全部或部分股权，核减或增加注册资本，向特定对象定向发行新股或债券，将债权转为股份，转让营业或置换资产等方法。重整的目的在于维持公司之事业，而不限于公司本身，故必要时还可采取解散原有公司、设立第二公司，或分立公司、与其他公司合并等方法。

第三，担保物权受限。在重整程序中，物权担保债权人的优先受偿权受到限制，这是其与《企业破产法》上其他程序的重大不同之处。限制担保物权的目的，是为保证债务人不因担保财产的执行而影响生产经营，无法进行重整。

第四，重整程序具有强制性。只要债权人会议各表决组及股东组以法定多数通过重整计划，经人民法院批准，对所有当事人均具有法律效力。而且，在未获全部表决组通过的情况下(但至少有一组利益受影响组通过)，如重整计划草案符合法定条件，债务人或者管理人可以申请人民法院予以批准。人民法院可在保证反对者的既得利益不受损害等法定条件下强制批准重整计划，以避免因部分利害关系人的反对而无法进行重整。

第五，债务人可负责制订、执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况，根据企业破产法规定，在重整期间，经债务人申请、人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下制订重整计划草案，自行管理财产和营业事务。这可以消除债务人对重整的抵制因素，保障其合理的既得利益，促使其在发生债务危机时尽早申请重整，以减少债权人的损失。而且，相对于由律师、注册会计师等出任的管理人，债务人更为熟悉企业的经营与业务，由其负责重整计划的制订与执行，成功的可能性较大。

(二)重整申请和重整期间

1．重整申请

债务人或者债权人可以依照《企业破产法》的规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。其他债权人也可以申请对债务人进行重整。国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。

债务人提出重整申请，除应提交《企业破产法》第八条规定的材料外，还应当提交债务人通过重整程序，能够持续经营，获得经济收益以偿还债务，摆脱困境的重整可行性报告。

人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

2．重整期间

自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。需注意的是，所谓重整期间，仅指从重整申请受理至重整计划草案得到债权人会议分组表决通过和人民法院审查批准，或重整计划草案未能得到债权人会议分组表决通过或人民法院不予批准的期间，不包括重整计划得到批准后的执行期间。

在重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行，可以由债务人或管理人负责。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。这时，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。管理人起监督之作用。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。

为保障重整的顺利进行，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。债务人在重整期间为重整进行而发生的费用与债务，性质相当于共益债务，可以不受重整程序限制而从债务人财产中受偿。

债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但经人民法院同意的除外。

在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：①债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；③由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

(三)重整计划的制订与批准

1．重整计划的制订

债务人企业在重整申请受理之后，应当在法定期限内制订并提交重整计划草案。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制订重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制订重整计划草案。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制订重整计划草案，提交给债务人或管理人。

债务人或管理人认为该重整计划草案可行的，可以提交或修改后提交债权人会议讨论。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

重整计划草案应当包括：债务人的经营方案；债权分类；债权调整方案；债权受偿方案；重整计划的执行期限；重整计划执行的监督期限；有利于债务人重整的其他方案。所谓经营方案是指债务人的经营管理方案、融资方案以及股权、资产与业务重组方案等有关具体重整措施内容的方案。

重整计划由债务人执行，在监督其内由管理人监督。

2．重整计划草案的表决与批准

提请表决前，债务人或管理人应当向债权人等利害关系人履行详尽的说明义务，利害关系人认为债务人或管理人说明不充分的，可以要求债务人或管理人补充说明或接受询问。

重整计划草案在债权人会议上进行分组表决。表决组的划分要充分体现出当事人在重整计划中的差别利益。债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：

①对债务人的特定财产享有担保权的债权；

②债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

③债务人所欠税款；

④普通债权。

人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。在表决组别的设置不损害表决结果的公平性的前提下，人民法院还可以根据案件具体情况，决定设置其他组别，如公司债债权人组等。

重整计划不得规定减免债务人欠缴的《企业破产法》第八十二条第一款第二项(所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用)规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。

人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。

债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。出资人组表决按照《公司法》规定的股东(大)会的表决方式进行，即按照出资比例行使表决权，同意者的人数不是考虑因素。

具体债权人会议表决情况及重整结果见表5-2。

各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合

《企业破产法》规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

为保障重整程序能够顺利进行，《企业破产法》八十七条设置了人民法院强制批准重整计划草案的程序，具体内容如下：

(1)部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

(2)未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：

①按照重整计划草案，有物权担保之债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿(通常是指按月支付其法定或约定利息)，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；

②按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权(职工劳动债权与税收债权)将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；

③按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；

④重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；

⑤重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条(见下文破产财产清偿顺序)的规定；

⑥债务人的经营方案具有可行性。

(3)人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准或终止重整程序，并予以公告。

(4)人民法院适用强制批准裁量权挽救危困企业时，要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整中至少可以获得在破产清算中本可获得的清偿。对于重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例的确定，应充分考虑其计算方法是否科学、客观、准确，是否充分保护了利害关系人的应有利益。对利害关系人就重整程序中反映的问题要进行认真审查，问题属实的，上级人民法院要及时予以纠正。

5)在管理人或债务人提出强制批准重整计划草案的申请后，应当通知所有未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者。人民法院裁定批准重整计划前，未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者或出资人可以就重整计划草案中的破产清算率是否公平、重整清偿率是否实质上高于破产清算率以及对出资人的权益调整是否公平、公正等问题以书面形式提出异议，人民法院应当组织债务人、债权人及利害关系人及时进行听证，并可以委托中介机构进行重新测算。

(6)重整划草案未获得通过且未依照法律规定获得人民法院的强制批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

(四)重整计划的执行、监督与终止

1．重整计划的执行

重整计划由债务人负责执行。为此，债权人在审查重整计划草案时，必须考虑重整计划草案中对债务人董事、监事、经理等高级管理人员中有违法行为者及不称职者的更换，以免在重整计划由债务人执行的过程中因人员不当而发生问题。

人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。

2．重整计划的监督

在重整计划中应当规定对重整计划执行的监督期限。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。

监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。必要时，经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。

3．重整计划的效力

经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，包括对债务人的特定财产享有担保权的债权人。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响，可以依据原合同约定行使权利。

债权人未依法申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。在重整程序中，债权人未依法申报债权的，在债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案表决之前仍未依法补充申报的，不得再补充申报债权。

债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。

人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。

按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

二、和解

(一)和解的概念与程序

1．和解的概念与特征

和解是预防债务人破产的法律制度之一。在发生破产原因时，债务人可以提出和解申请及和解协议草案，由债权人会议表决，如能获得通过，再经人民法院裁定认可后生效执行，可以避免被宣告破产。因和解程序只能在债务人发生破产原因后才能提出申请，挽救企业的时机较晚，且不能约束对债务人的特定财产享有担保权的债权人，所以其挽救债务人的强制性效果不如重整程序，但其具有简单易行、成本低廉、时间快等优势。《企业破产法》在设置重整程序后，为给当事人提供更多的避免破产的方式与机会，仍在立法中设置了和解制度。

2．和解程序

和解申请只能由债务人一方提出，这是与破产清算申请和重整申请还可由债权人等其他主体提出有所不同的。债务人可以依法直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后、宣告破产前，向人民法院申请和解。申请和解的原因是债务人发生破产原因。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。

人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当受理其申请，裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利，即和解程序对其无约束力。

债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，对此事项无表决权。

债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。

(二)和解协议的效力

1．和解协议对债务人与和解债权人的效力

经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。在和解程序中，债权人未依法申报债权的，在债务人向债权人会议提交和解协议草案表决之前未补报债权的，不得再补充申报债权，以免打乱和解协议中的债权调整、清偿方案，影响和解程序进行。

2．和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人的效力

和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。也就是说，和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效，和解债权人对债务人所作的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人或连带债务人，他们仍应按原来债务的约定或法定责任承担保证或连带责任。在破产和解中，不适用主债务减少从债务随之减少的原则。如前所述，此原则也同样适用于重整程序。

3．和解协议的终止

因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有上述情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。这与《民法》上不同。

债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力，但债务人方面为和解协议的执行提供的担保继续有效。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。上述债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。

为尊重当事人的自主决定权，《企业破产法》规定：人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。

三、破产

(一)破产宣告

破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。人民法院依照《企业破产法》规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。

债务人被宣告破产后，在破产程序中的相关称谓随之发生相应变化，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产

债权。

破产宣告前，第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的，或者债务人已清偿全部到期债务的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告。因为此时债务人破产原因已消除，当然应终结破产程序。但上述担保必须是为债权人所自愿接受的，且原则上应即期履行。从程序上，应采取和解方式进行。

【知识应用】

关于破产案件受理后、破产宣告前的程序转换，()表述正确。

A．如为债务人申请破产清算的案件，债权人可以申请和解

B．如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人可以申请重整

C．如为债权人申请债务人重整的案件，债务人可以申请破产清算

D．如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请和解

【知识解析】

正确答案为B。根据重整、和解和清算的基本概念，其相互转化关系为：①债务人可以申请和解、重整或破产清算，债权人可以申请重整或破产清算；②债权人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债务人或其出资人(出资须占十分之一)可以申请重整；③债务人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债权人或者债务人的出资人(出资须占十分之一)可以申请重整；④在和解或者重整程序中，符合条件时可以经破产宣告转入破产清算程序；⑤一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入和解或重整程序；⑥和解与重整不得相互转换。根据上面第①条，A错；根据第③条，C错；D出资须占十分之一，故正确。

(二)别除权

别除权是指在破产程序中，债权人不依破产程序，而就即破产人的特定财产享有的优先受偿权利。《企业破产法》规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。此优先受偿权不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。

根据《企业破产法》，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产。据此，别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照《企业破产法》规定的程序行使权利。

别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。破产人系别除权人的从债务人(如在保证担保下)的除外。

(三)破产财产的变价和分配

1．破产财产的变价

破产宣告后，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。

变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产财产的变价出售必须以债权人利益最大化为原则，不得与破产企业职工安置或解决政府财政困难等挂钩。

破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。

2．破产财产的分配

破产分配是指将破产财产按照法律规定的债权清偿顺序和案件实际情况决定的受偿比例进行清偿的程序。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

③普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资，按照该企业职工的平均工资计算。破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。

金融机构实施破产的，国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律的规定制定实施办法。

在实践中，有些破产财产处分较为困难，或在变价过程中会造成较大损失，有些破产企业的债权一时难以追回，股权无法变现，在破产分配时，经债权人会议决议，可以进行实物分配、债权或股权分配。

管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产财产分配方案应当载明下列事项：参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；参加破产财产分配的债权额；可供分配的破产财产数额；破产财产分配的顺序、比例及数额；实施破产财产分配的方法。

债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。经人民法院裁定认可后，由管理人执行。

管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明法律规定的事项。

管理人实施分