马工程《商法》商法总论课本期末复习笔记材料整理

马工程《商法》商法总论课本期末复习笔记材料整理第一章商法的一般原理一、商的概念：商是指一切营利性营业活动和事业。具有持续性、正当性、营利性的特点。二、商法的概念：指规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。三、商法的特点1、商法兼具私法和公法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法；2、商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性；3、商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性；4、兼具组织法与行为法的内容。四、商法的原则商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。1、商主体法定原则商主体类型法定；商主体内容法定；商主体公示法定。2、公平交易原则交易主体法律地位平等；诚实用。3、企业维持原则企业主体地位的维持；资本充实原则；盈利分配原则；企业重整原则。4.尊重公共利益、公序良俗原则。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，公序良俗是现代商法的一项重要的基本原则，在现代交易中，它具有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能。5.保证交易方便的原则。交易的简单性；短期处方；交易形式化。6、维护交易安全原则（1）强制主义又称“干预主义”、“要式主义”，它、是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制。它是商法公法化的体现和结果，主要表现在以下几个方面：a.现代国家的商法通过公法规范直接调整商事管理关系；b.现代国家的商法越来越强调使用强制性的法律规则来控制商业活动；c.现代商法在传统私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整制。（2）公示主义。指交易当事人对于有关利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知义务的法律要求。这一规定目的在于保护社会交易人或不特定的第三人。1（3）外观主义。是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。法律现象中本质与外观不一致的现象经常存在，而依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。（4）严格责任。即商法为从事商事交易的主体规定了更为严格的责任。这种严格责任是保障交易安全的一个方面。7、守法经营原则履行登记义务；制作商业账簿的义务；与商业活动有关的特殊义务。第二章商事主体1.商事主体的概念和特征：是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续从事某种营利性活动，并以此为职业或业务，享有商法上的权利和承担商法上的义务的组织和个人。它具有合法性、营利性、商业性和独立性的特征。二、商事主体的类型(1)商事个人：商事个人又称商事个人、商事自然人、个体工商户，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。在我国，商事个体主要是个体工商户和农村承包经营户。（2）商法人：按照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。营利法人为传统商法中的商法人。（3）商合伙：两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织。三、商事主体的特征1、商事主体由商法法定，商法是个人和组织具有商事主体资格的法律依据。2、商事主体依法具有商事能力，包括商事权利能力和商事行为能力。3.商事主体的身份或资格是通过商事登记取得的。4、商事主体以从事营利性活动为其常业/商事主体的商事行为通常以营业的方式进行，即以获取利益为目的，连续、稳定地从事范围确定的经营活动。四、商事主体的商事能力1、商事能力，又称商事主体资格，指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。2.商业能力的特征（1）商事能力是权利能力与行为能力的统一2（2）商事能力的内容具有差异性（3）商事能力因商事登记而确定3、商事能力的特别限制：无行为能力人和限制行为能力人、公务人员、外国人五、商事登记的概念：商事登记指为设立、变更或终止商事主体资格，而依法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。六、商事登记原则1、强制登记原则商事主体的设立、变更和终止必须进行登记；商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。2.全面审查原则要求商事主体申请登记，必须完全依据法律规定的审批和登记标准。商事登记机关应当依法对必要的登记事项实行形式审查和登记备案制度，不符合规定的不予登记。3.公开注册的原则登记申请公开真实，登记程序公开，公告和登记事项公开。七。商业登记的效力1.产生法律关系的效力。登记注册是商事主体取得经营资格的前提条件，凡未经登记者不得以商事主体的身份从事经营活动。在我国首先严禁商事主体无照经营。因此登记注册是商事主体取得经营资格的前提条件。2、发生免责效力创设法律关系的效力基于创设登记。免责的效力主要基于变更登记或注销登记，即根据商事主体变更登记和注销登记的记录，商事主体将部分或全部免除责任。3、公示效力（1）政府便于实施监督管理，保护商业发展；（2）使社会公众得以明了商事主体的具体内容。如果商事主体对于应登记事项未登记者，对于善意第三人不发生法律效力。八、企业息公示制度内容1、企业息公示2、企业年度报告报送与公示3、企业公示息随机摇号抽查4、企业息公示“黑名单”35、用约束与联动惩戒机制九、商业名称的概念：商业名称是商事主体用来在营业活动中表彰自己的名称。商业名称又称字号、商号、厂商名称、企业名称等。x.企业名称的法律特征1.使用商事名称的主体是商事主体。2、商事主体在营业活动中使用商业名称，并以此承担权利义务。3、商业名称是商事主体为区别与他人的营业活动，表彰自己的形象而设立。xi。商业名称权1.商事名称权是指商事主体取得专用权的权利人格权和财产权的双重属性。2、商业名称权的特点（1）地域性：各国法律普遍规定，商业名称权的效力只及于一定的地域范围内。（2）公开性：商业名称权经登记才能取得，而登记是公示的一种方式，因此，商业名称具有公开性。（3）可转让性：商业名称权具有财产权的性质，因此可以转让与继承。（4）时间上的无限性：商业名称无时间上的限制，只有在商业名称所有人营业终止并未转让商业名称的情况下，商业名称才绝对终止。3、商业名称权的权能（1）专有使用权（商业名称权的首要权能，也是商业名称权的核心内容）：商业名称的所有人经登记后取得该商业名称的专有使用权，只有所有人有权使用，其他任何人都不得使用与该商业名称相同或者相似的商业名称。（2）许可使用权：商业名称权人有许可他人使用其商业名称的权利（3）商业名称变更权：允许商业名称的变更，只要拟变更的商业名称符合法律规定的条件即可，但须进行变更登记才能发生效力（4）商业名称转让权：商业名称权人可以转让其商业名称，商业名称转让权是商业名称财产权属性的反映十二、商业账簿1、商事账簿的概念：所谓商业账簿，是指商主体用以明白表示其营业状况及财产状况，而依法造具的簿册。2、商业账簿设置原则(3)折衷主义原则4法律要求商人必须设置帐簿，并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国家主管机关进行监督。（2）放任主义原则法律不直接规定商人必须设立帐簿，是否设置由商人自由决定。（3）折中主义原则法律上仅仅规定商人有设置义务，但未规定其内容和记帐方法。3、商业账簿的法律功能/意义作用（1）对商事主体自身而言，制作商事账簿可以了解其自身的营业状况和财务状况，以此作为计算盈利、分配利润的依据，并且通过对商事账簿的分析，设计企业的发展战略、发展规划，及时调整经营决策。（2）对交易相对人而言，可以通过商事账簿了解某一商事主体的营业状况、资能力，并据此对该商事主体的经营能力和发展前景作出判断，进而做出是否与之交易、是否对其投资的决策，以便更好地维护自身的利益。（3）对股东而言，商事账簿不仅是其掌握企业的财产、营业和盈利状况的依据，而且还是投资者分取股息、红利以及确定其股权价格和企业剩余财产的依据。（4）对有关国家主管机关而言，商事主体制作的商事账簿是政府主管部门了解商事主